سه شنبه ۰۶ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 248 – حکم ایقاب بعد از عقد – 7/ 8/ 79

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 248 – حکم ایقاب بعد از عقد – 7/ 8/ 79

تفکیک بین مادر ودختر با خواهر وبررسی روایات وکلام فقهاء

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسات قبل گفته شد که ایقاب غلام، سبب می‏شود که مادر و خواهر و دختر مفعول بر فاعل حرام ابد گردند.

در این جلسه، این بحث مطرح است که اگر این فعل شنیع پس از ازدواج صورت گرفته باشد، آیا سبب بطلان نکاح می‏شود؟

در اینجا ظهور ذاتی روایات ایقاب را نسبت به ایقاب پس از ازدواج، می‏پذیریم، ولی این روایات با روایاتی که در باب زنا، عدم انفساخ عقد همسر به سبب زنا با مادر یا خواهر یا دختر وی را با جمله «الحرام لایحرم الحلال» تعلیل کرده، معارض است، و ظهور روایات باب زنا درعدم انفساخ عقد در باب لواط از ظهور روایات ایقاب نسبت به انفساخ عقد اقوی است.

در نیتجه باید بین تحقق لواط پس از عقد و قبل از آن تفصیل قائل شد، ولی در خصوص ایقاب برادر زن، از روایت مرسله ابن ابی عمیر (که ما آن را صحیحه) می دانیم انفساخ عقد استفاده می‏شود که این روایت قانون کلی «الحرام لایحرم الحلال» را تخصیص می‏زند، در نتیجه، انفساخ عقد واقع شده بوسیله غلام بین مادر و دختر و بین خواهر باید تفصیل داد.

بررسی بحث انفساخ عقد نکاح با ایقاب غلام

طرح بحث و ذکر دو مقدمه

بحث در این بود که آیا اگر کسی پس از ازدواج با برادر زن یا پدر زن یا پسر زن خود، لواط کند، آیا زن حرام می‏شود یا خیر؟

باید روایات مسأله را بررسی کرد.پیش از پرداختن به روایات ذکر دو مقدمه لازم است.

مقدمه اول

حرمت و حلیت گاهی متعلق به تزویج و نکاح می‏گردد، مثلاً می‏گویند نکاح ام موقَب جایز نیست. در اینجا مفروض مسأله این است که ازدواج با ام موقب در هنگام ایقاب، هنوز صورت نگرفته است، بلکه پس از ایقاب، می‏خواهد با او ازدواج کند، چون پس از تحقق ازدواج معنا ندارد که ازدواج حرام شود ومجرد حرمت نزدیکی ـ مثلاً ـ برای صدق حرمت ازدواج کافی نیست، و از جمله فوق انفساخ عقد نکاح هم استفاده نمی‏شود.

ولی اگر متعلق حرمت و حلیت، خود زنها واقع شوند، در اینجا اطلاق جمله پس از ازدواج هم صحیح است و معنای آن این است که زن بر مرد حرام شده، یعنی دیگر امکان تمتع بردن مرد از زن وجود ندارد، و این به معنای آن است که عقد نکاح بقاءً منفسخ شده و پس از انفساخ هم دیگر انتفاع بردن مجدد ولو به تجدید عقد نکاح ممکن نیست. بنابراین، جمله فوق، هم قبل از تحقق ازدواج اطلاق می‏گردد مانند ﴿حرّمت علیکم امهاتکم﴾[1] یعنی تمتع از مادر ولو با واسطه ازدواج حرام است، که از آن بطلان ازدواج بالملازمه استفاده می‏شود، و هم بعد از تحقق ازدواج، اطلاق می‏گردد، مانند «حرمت علیه امرأته»[2] یعنی عقد نکاح منفسخ شده و زن حرام ابد بر مرد می‏گردد، همچون برخی صورتهای رضاع.

بنابراین، در بررسی روایات مسأله و تعیین مفاد آنها، باید دقت گردد که متعلق حرمت نکاح، آیا تزویج است (که مخصوص قبل از ازدواج است) یا متعلق حرمت، خود زن می‏باشد (که قبل و بعد ازدواج را شامل می شود).

مقدمه دوم

اگر امری پیش از تحقق ازدواج، حرمت ابد نیاورد، پس از تحقق ازدواج هم بالاولویه حرمت ابد نمی‏آورد، مثلاً اگر کسی بگوید، ازدواج با ام مزنی‏بها جایز است و زنا منشأ حرمت ام نمی‏گردد، به طریق اولی، اگر مادر مزنی‏بها همسر زانی باشد. با زنا به دختر زن، مادر وی (همسر زانی) بر زانی حرام ابد نمی‏شود.

خلاصه، اگر چیزی صلاحیت دافعیت نداشته باشد. صلاحیت رافعیت هم نخواهد داشت. و از آن طرف هم، اگر امر رافع، امر موجود باشد، دافع امری که مقتضی وجود دارد هم خواهد بود.

پس، از حرمت ابد بعد از ازدواج، حرمت ابد قبل از ازدواج استفاده می‏شود و از عدم حرمت ابد قبل از ازدواج، عدم حرمت ابد پس از ازدواج، استفاده می‏شود.

نگاهی به اصل روایات مسأله ایقاب و کلمات علماء در مسأله

در روایات مسأله ایقاب، غالباً حرمت به خود زن نسبت داده شده است، مثلاً در مرسله ابن ابی عمیر می‏خوانیم؛ «عن ابی عبدالله «علیه السلام» فی رجل یعبث بالغلام قال اذا اوقب حرمت علیه ابنته و اخته».[3]

با توجه به مقدمه اول، این روایت اطلاق دارد نسبت به این که دختر موقب یا خواهر وی در هنگام انجام این عمل، زن فاعل باشند که در این صورت عقد نکاح منفسخ می‏گردد، یا در حباله ازدواج نباشد که دیگر نمی‏تواند آنها را بگیرد.

تنها در مرسله موسی بن سعدان عن بعض رجاله عن ابی عبدالله «علیه السلام»، موضوع «تزوّج» قرار داده شده:« ان کان الّذی کان منه دون الایقاب فلابأس ان یتزوج، و ان کان قد اوقب فلا یحل له ان یتزوج».[4]

فرض این روایت، عدم تحقق ازدواج است و آن هم مربوط به ازدواج پسر فاعل با دختر مفعول است که از محل کنونی بحث ما بیرون است، ولی در سایر روایات همگی، موضوع حرمت، خود خواهر و مادر یا دختر موقب است که اطلاق آن، صورت تحقق این کار پس از ازدواج را هم شامل می‏شود.

پس اگر تنها این روایات بود تعمیم حکم روشن بود، همچنان که ظاهر اطلاق کلمات ده کتاب این است که حرمت ابد در هر دو صورت ثابت است، چون حرمت را به خود خواهر یا مادر یا دختر نسبت داده‏اند.

این کتب عبارتند از: فقه رضوی،[5] مقنعه مفید،[6]

انتصار[7] و ناصریات[8] سیدمرتضی، خلاف شیخ طوسی،[9] فقه القرآن راوندی،[10] وسیله ابن حمزه،[11] سرائر ابن ادریس،[12] نافع محقق حلی،[13] مهذب بارع ابن فهد[14] و در جامع یحیی بن سعید هم می‏گوید: و ان کانت زوجته انفسخ نکاحها.[15]

و در کافی ابوالصلاح حلبی،[16] شرائع محقق حلی،[17] تبصره[18] و ارشاد[19] و تلخیص[20] و قواعد[21] و تحریر[22] علاّمه حلی، لمعه شهید اول،[23] تنقیح فاضل مقداد،[24] جامع المقاصد محقق کرکی،[25] روضه[26] ومسالک[27] شهید ثانی، نهایه المرام صاحب مدارک،[28] کفایه سبزواری[29] (لایحرم عندهم)، مفاتیح فیض کاشانی،[30] کشف اللثام فاضل هندی،[31] حدائق [32]حرمت مختص صورتی دانسته شده که ایقاب قبل از عقد باشد.

و در ریاض می‏گوید: الاحتیاط لازم،[33] و در جواهر آورده: و هو الاحوط.[34]

البته فرض ایقاب پس از نکاح در عویص مفید[35] و موصلیات ثالثه سید مرتضی[36] و نهایه شیخ طوسی،[37] و مهذب ابن برّاج[38] و غنیه ابن زهره،[39] و نزهه الناظر مهذب الدین نیلی،[40] مطرح نشده است. زیرا در این کتب، حرمت را به نکاح یا عقد نسبت داده‏اند که مفروض آن، ایقاب قبل از نکاح است و نسبت به فرض ایقاب پس از نکاح سکوت دارد.

ولی در مقابل روایات مسأله، چند طائفه معارض وجود دارد که باید کیفیت جمع بین آنها و روایات مسأله را بررسی کنیم.

روایات متعارض در مسأله

روایات متعارض در مسأله روایاتی است در باب زنا، که در آنها به قانون «لایحرم الحرام الحلال» و مانند آن استناد شده و از عموم تعلیل آن، حکم مسأله ایقاب غلام هم استفاده می‏گردد، با توجه به نحوه تطبیق این روایات در مورد زنا و عبارت خود علّت، این روایات طائفه‏های مختلف پیدا کرده‏اند.

طائفه اول روایات متعارض

روایاتی که ازدواج با دختر مزنی را جایز دانسته و در آن به قانون «لایحرم الحرام الحلال» استناد شده است، این روایات دلیل عامی است که دلالت بر جواز ازدواج با دختر مزنی نموده، که با توجه به مقدمه دوم، قهراً بر عدم انفساخ عقد نکاح واقع شده بر اثر زنا با مادر زن هم دلالت می‏کند، در این طائفه سه روایت وجود دارد.

روایت اول: صحیحه صفوان

«قال سأله المرزبان عن الرجل یفجر بالمرأه و هی جاریه قوم آخرین ثم اشتری ابنتها ایحلّ له ذلک قال لا یحرّم الحرام الحلال. و رجل فجر بامرأه حراماً ایتزویج ابنتها قال لایحرّم الحرام الحلال».[41]

روایت دوم: معتبره حنان بن سدیر

«قال سأل ابا عبدالله «علیه السلام» رجل ـ و انا عنده ـ فقال: جعلت فلاک ما تقول فی رجل اتی امرأه سفاحاً اتحل له ابنتها نکاحاً قال نعم لا یحرم الحلال الحرامُ.»[42]

روایت سوم: مرسله زراره

« قال قلت لابی جعفر «علیه السلام» رجل فجر بامرأه، هل یجوز له ان یتزوج بابنتها قال ما حرّم حرام حلالاً فطّ».[43]

این روایات با توجه به تعلق حلیت به نکاح، مربوط به قبل از ازدواج است (با توجه به مقدمه اول)، ولی با اولویت حلیت زن، پس از نکاح و عدم انفساخ عقد هم از آنها فهمیده می‏شود (با توجه به مقدمه دوم).

بررسی نسبت طائفه اول با روایات ایقاب غلام

این دسته روایات را ـ صرف نظر از تعارضاتی که در خود مسأله زنا دارند که در آن بحث ذکر شده و بررسی خواهد شد ـ اگر با روایات ایقاب بسنجیم، نسبت بین آنها عام و خاصّ مطلق است و قهراً باید مسأله ایقاب غلام را از تحت آنها خارج کنیم.

زیرا این طایقه و روایات ایقاب هر دو نسبت به بعد از نکاح و قبل از آن، عمومیت دارند، ولی روایات این طائفه هم صورت زنا را شامل می‏شود (که مورد روایات است) و هم صورت ایقاب را (با عموم تعلیل)، و روایات ایقاب، مختص صورت ایقاب است، پس نسبت بین این دو دسته، عام و خاص مطلق است.

پس عموم یا اطلاق طائفه اول را باید به وسیله روایات ایقاب تخصیص زد یا تقیید نمود.

ان قلت: چرا عموم یا اطلاق طائفه اول را حفظ نکنیم و روایات را حمل به کراهت نسازیم؟

قلت: صرف نظر از این مبنای مشهور که تخصیص عموم یا تقیید اطلاق به طور کلی، بر حمل بر کراهت مقدم است، در خصوص مقام حمل بر کراهت بسیار مستبعد است، چون سؤالات در این گونه مسائل در اکثر قریب به اتفاق موارد، از اصل جواز و حرمت است، و اکثریت قاطع مردم در این مسائل که علاقه به ازدواج کردن مطرح است، پایبند کراهت نیستند، بلکه برخی به حرمت نیز توجه ندارند، ولی پایبند نبودن به کراهت بسیار غلبه دارد، به گونه‏ای که نمی‏توان سؤال را ناظر به کراهت دانست، به خصوص در جایی که حرمت از ماده تحریم و نه صیغه نهی، استفاده شده باشد.

و از سوی دیگر، روایات مسأله بسیار است و نمی‏توان این روایات بسیار را حمل بر کراهت نمود، لذا در مسأله ایقاب هم، اصل تحریم بنت یا اخت یا ام موقب اجماعی بوده و کسی قائل به کراهت نیست، پس روایات تحریم ابد در باب ایقاب را به هیچ وجه نمی‏توان حکم به کراهت کرد.

پس اگر ما طائفه اول را ذاتاً معتبر بدانیم، نمی‏تواند با ادله ایقاب غلام تعارض پیدا کند، بلکه روایات طائفه اول تخصیص خورده یا مقید به غیر ایقاب می‏شود، در نتیجه، ایقاب به طور کلی حرمت ابد می‏آورد، خواه قبل از ازدواج باشد و خواه بعد از ازدواج.[44]

طرح یک اشکال و پاسخ آن با اشاره به بحث اصولی انقلاب نسبت

اگر اشکال شود که روایات «لایحرّم الحرام الحلال» بر اطلاق خود باقی نمانده، بلکه تخصیصاتی بر این اطلاق وارد شده، همچون زنای به ذات بعل، زنای به معتده، عقد به ذات بعل، عقد به معتده، عقد در حال احرام و… که با قیود و شرائط خاص خود که در جای خودش گفته شده است، سبب می‏گردند، که زن که ذاتاً حلال است، با این عمل حرام، محرّم ابد گردند.

اگر ما مخصصات قطعی این طائفه روایات را در نظر بگیریم، نسبت بین این طائفه، و روایات ایقاب از عموم و خصوص مطلق به عموم و خصوص من وجه تبدیل شده، و با توجه به انقلاب نسبت که شما هم آن را صحیح می‏دانید، نمی‏توان حکم عام و خاص مطلق را بار کرد.

در پاسخ این اشکال باید متذکر شد که ما به انقلاب نسبت به طور کلی قائل نیستیم، بلکه انقلاب نسبت، صورتهای مختلفی داشته که برخی از آنها به عقیده ما صحیح و برخی دیگر ناصحیح است.

مثلاً اگر دو دلیل متباین داشته باشیم که با هم متعارض باشند، یک دلیل سوم که نسبت به یکی از آنها اخصّ مطلق باشد، با توجه به قانون انقلاب نسبت، تعارض دو دلیل نخست را برطرف می‏سازند، ولی بحث ما در صورت دیگری است.

با ذکر یک مثال این امر را توضیح می‏دهیم:

اگر گفته شود: اکرم العلماء، چنانچه در مقابل این دلیل عام، دو دلیل خاص منفصل داشته باشیم: لا تکرم الفسّاق من العلماء، لا تکرم الصرفیین در اینجا هر چند تخصیص عام به دلیل خاص اول قطعی باشد، نسبت بین اکرم العلماء با لا تکرم الصرفیین را نباید پس از تخصیص حساب کرد تا نسبت عام و خاص مطلق تبدیل به عام و خاص من وجه شود (چون رابطه بین اکرم العلماء العدول با لا تکرم الصرفیین، عام و خاص من وجه است) بلکه، مخصص دوم ما (لا تکرم الصرفیین) در عرض مخصص اول (لا تکرم الفسّاق من العلماء) دلیل عام را تخصیص می‏زند، و فرقی نیست که هر دو دلیل ظنی باشند یا یکی از آنها قطعی باشد، چنانچه در اصول بیان شده است.

در بحث ما نیز مخصّصات دیگر قانون (لا یحرم الحرام الحلال) با روایات ایقاب غلام همگی در عرض هم بوده و قانون عام را تخصیص می‏زنند.

بنا بر این، حکم طائفه اول روایات در مقایسه با روایات ایقاب روشن است و روایات ایقاب (به طور مطلق) این طائفه را تخصیص یا تقیید می‏زند.

طائفه دوم روایات متعارض

روایات بسیاری است که در خصوص زنای پس از عقد، حکم به عدم انفساخ نکاح نموده است و قانون «لا یحرم الحرام الحلال» و مانند آن را تطبیق کرده است، این روایات چند گونه‏اند، برخی صریحاً، موضوع کلام را زنای پس از عقد قرار داده‏اند و قاعده فوق را تطبیق کرده‏اند مانند: «صحیحه حلبی عن ابی عبد الله «علیه السلام» فی رجل تزوّج جاریه فدخل بها، ثم ابتلی بامها ففجر بها، أَتحرم علیه امرأته، فقال: لا انّه لا یحرّم الحلالَ الحرامُ».[45]

برخی دیگر، قانون فوق را با تعبیر «الحرام لایفسد الحلال» ذکر کرده که از این تعبیر فهمیده می‏شود که موضوع کلام عدم انفساخ نکاح واقع شده می‏باشد، چون متعلق افساد، عقد می‏باشد و این کلمه به زن نسبت داده نمی‏شود، در مورد زن گفته می‏شود: حرمت، ولی برای تفهیم عدم امکان تمتع از زن گفته نمی‏شود: فسدت المرأه

از این روایات، «صحیحه هاشم بن ا لمثنی قال کنت عند ابی عبد الله «علیه السلام» فقال له رجل: رجل فجر بامرأه اتحل له ابنتها، قال نعم انّ الحرام لا یفسد الحلال».[46].

برخی دیگر، به حرمت ابد در زنای قبل از ازدواج تصریح کرده و در زنای پس از عقد هم حرمت را نفی کرده و به قانون فوق استناد شده است.

مثلاً در صحیحه محمد بن مسلم عن احد هما «علیهما السلام» آمده است:«أنّه سئل عن الرجل یفجر بالمرأه أیتزوج ابنتها قال لا، ولکن ان کانت عنده امرأه ثم فجر بامها او ابنتها او اختها لم تحرم علیه امرأته، انّ الحرام لا یفسد الحلال».[47].

این طائفه در خصوص عمل حرام بعد از عقد می‏باشد و نسبت بین آن و روایات ایقاب، عموم و خصوص من وجه است، چون این طائفه، اختصاص به بعد از عقد دارد و روایات ایقاب هم بعد از عقد و هم قبل از عقد را شامل می‏شود، ولی روایات ایقاب مخصوص لواط است و این طائفه، اختصاصی به عمل محرم خاصی ندارد، بلکه هم زنا را شامل می‏شود (که مورد این طائفه بوده، قهراً روایت در آن نص است) و هم لواط را (با عنایت به عموم تعلیل که با ظهور صورت لواط را هم در بر می‏گیرد)

در اینجا طبق قاعده، در باب تعارض عام و خاص من وجه، باید نخست اظهر و ظاهر را در دو دسته روایات جستجو کرد و به قرینه اظهر در ظاهر تصرف کرد و اگر چنین اظهریتی در کار نبود، به قواعد عامه مراجعه نمود.

در مسأله ما به نظر می‏رسد که روایات ایقاب غلام از ظهور کمتری نسبت به لواط پس از عقد برخوردار است، چون قدر مسلم از این روایات، ایقاب قبل از عقد است، بخصوص برخی از روایات در مورد رجلی که ایقاب غلام کرده، حکم شده که دختر غلام بر فاعل حرام می‏شود، مفروض این صورت این است که غلام هنوز ازدواج نکرده، بعد، ازدواج می‏کند و دختردار می‏شود و دختر بزرگ می‏شود و فاعل می‏خواهد دختر را بگیرد، اما این فرض که غلام موقَب در هنگام ایقاب هم ازدواج کرده باشد و دختری داشته باشد و این دختر هم در هنگام این عمل شنیع، زن فاعل باشد، تنها یک فرض عقلی محض است که به ذهن متعارف افراد نمی‏رسد، پس ظهور روایات ایقاب نسبت به شمول ایقاب بعد از عقد، ظهور ضعیفی است.

از آن طرف، ظهور روایات زنا نسبت به شمول مسأله ایقاب و عدم اختصاص حکم (= عدم حرمت ابد) به باب زنا، با توجه به عموم تعلیل و قانون عام «لایحرّم الحرام الحلالَ» ظهور قویی است.

پس روایات باب زنا اظهر است و به قرینه آن باید در روایات ایقاب تصرف کرده، آن را به لواط قبل از عقد مخصوص ساخت.

در نتیجه، لواط بعد از عقد منشأ حرمت بنت و اخت و ام ملوط بر لائط نمی‏شود.

البته این نتیجه‏گیری با توجه به اکثر روایات باب ایقاب صحیح است، ولی یک روایت در باب ایقاب برادر زن وارد شده که در خصوص این مورد، حکم به انفساخ عقد کرده است، که نتیجه بالا را دگرگون می‏سازد.

نگاهی به روایت خاص در باب ایقاب برادر زن

متن روایت و توضیح درباره اعتبار سندی آن

بسند صحیح «عن ابن ابی عمیر عن بعض اصحابه عن ابی عبدالله «علیه السلام» فی رجل یأتی اخا امرأته فقال: اذا اوقبه فقد حرمت علیه المرأه».[48]

این روایت از جهت سند مرسله است، ولی ما بر خلاف کسانی همچون آقای خویی، مرسلات ابن ابی عمیر را صحیحه می‏دانیم، پس این روایت صحیحه است و اشکال سندی ندارد.

ان قلت: این روایت معرض عنه اصحاب است و از درجه اعتبار ساقط است.

قلت: اولاً: شیخ کلینی این روایت را در کافی نقل کرده که ظاهر آن، فتوا به مضمون آن می‏باشد ثانیاً: ظاهر عبائر علماء بسیاری این است که هم درمورد اخت و هم در مورد ام و هم در مورد بنت، فرقی بین تقدم عقد بر ایقاب و تأخر آن نیست و در هر صورت، حرمت ابد ثابت است، و یحیی بن سعید هم به این معنا تصریح کرده است،[49] پس اعراض علماء از مضمون این روایت ثابت نیست.

ان قلت: هیچ کسی بین اخت و بین ام و بنت فرق نمی‏گذارد، یا در هر دو، حکم به انفساخ عقد می‏کند یا در هیچ کدام، پس تفصیل بین این دو، خرق اجماع مرکب است.

قلت: این که بین اخت و سایر محارم فرقی نیست، یک استنباط شخصی علماء است و دلیل بر حجیت آن نداریم، از باب اخت هم نمی‏توان الغاء خصوصیت کرد، چون مسأله لواط با برادر زن بسیار بیشتر از لواط با پدر زن یا پسر زن رخ می‏دهد، و شارع مقدس برای این که لواط با برادر زن صورت نگیرد، می‏تواند انفساخ نکاح زن را جعل کرده باشد و لزومی ندارد که در مورد لواط با پدر زن یا پسر زن نیز چنین حکمی جعل شده باشد، چون بسیار کم اتفاق می‏افتد، بخلاف لواط با برادر زن.

به هر حال، در این روایت، برخی توجیهات صورت گرفته که بسیار مستبعد است، یا باید روایت را کنار گذاشت و یا به مضمون ظاهری آن فتوا داد وگرنه، توجیهات روایات غیر قابل قبول است.

دو توجیه درباره مرسله ابن ابی عمیر و پاسخ آنها

توجیه اول

لواط قبل از ازدواج صورت گرفته است، با این توضیح که الان شخصی زنی دارد که به حسب ظاهر زن او است، ولی سابقاً قبل از عقد با این زن، با برادر او لواط کرده است و حال سؤال می‏کند که آیا این عقد انجام گرفته شده صحیح است یا خیر؟ و تلکیف فعلی مرد چیست؟

پاسخ توجیه

اگر عبارت روایت “رجل کان یأتی اخا امرأته” بود، این توجیه صحیح بود، البته مراد از “أمرأته” هم، همسر عرفی بود نه همسر شرعی، ولی تعبیر روایت “یأتی” بر صیغه مضارع است و اراده معنای فوق از این عبارت بسیار مستبعد است.

در تقریرات مرحوم آقای آشتیانی [50]از درس نکاح مرحوم حاج شیخ، توجیه اول را به گونه دیگری تقریب کرده و سپس پاسخی می‏دهند که ربطی به مضارع بودن جمله ندارد و در فرض ماضی بودن جمله هم مطرح است.

ایشان تقریب را چنین طرح می‏کنند که ما عبارت “اخا امرأته” را به لحاظ ظرف اخبار می‏گیریم ولی در ظرف عمل اتیان، این عنوان صادق نباشد، سپس اشکال می‏کنند که این توجیه خلاف ظاهر است، بلکه ظاهر جمله این است که در ظرف اتیان عنوان “اخا امرأته” صدق می‏کند ایشان سپس می افزاید: “فانّ ظاهر قول القائل: ضربت غلام زید هو ثبوت غلامیه المضروب لزید فی حال وقوع الضرب علیه، لا فی حال الاخبار عن وقوعه.

این گونه تقریب برای توجیه اوّل، تقریب تمامی نیست، ما نمی گوییم عنوان “اخا امرأته” به لحاظ ظرف اخبار است، تا اشکال خلاف ظاهر بودن پیش بیاید، بلکه ظرف حکم مترتب بر این عنوان را باید در نظر گرفت، یعنی ظرف تحقق حرمت ابد، عنوان باید در ظرف تحقق حکم صدق کند، و زمان اخبار ممکن است سالها پس از تحقق موضوع و محمول باشد، چه گاه از حکم حادثه‏ای که صد سال قبل اتفاق افتاده (یا صد سال بعد اتفاق می‏افتد) پرسش شده و در جواب، حکم آن را بیان می‏کنند که در زمان سؤال و جواب نه موضوع تحقق دارد و نه محمول، پس تحقق عنوان در ظرف اخبار به هیچ وجه شرط نیست. بلکه آنچه شرط است صدق عنوان موضوع، در ظرف ترتب حکم بر آن می‏باشد[51]، در اینجا اگر با لفظ ماضی تعبیر شده باشد، صدق فعلی عنوان در زمان حکم شرط نیست، ولی چون با لفظ مضارع تعبیر شده، باید عنوان در زمان تحقق حکم صادق باشد، چنانچه در بحثهای سابق در فرق بین “لعب بالغلام” و “یعبث بالغلام” در روایات مسأله به تفصیلاً در این مورد سخن گفتیم.

توجیه دوم

که در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده[52] و ایشان آن را خلاف ظاهر می‏دانند این است که کسی زنش را طلاق داده و پس از طلاق با برادر زن سابق خود لواط کرده است، پس از طلاق زن هم، احیاناً وصف برادر زن “اخا امرأته” (به اعتبار این که قبلاً زنش بوده) بر ملوط صدق می‏کند، بنا بر این، سؤال از عقد جدیدی است که پس از این می‏خواهد رخ دهد، نه از ابطال عقد موجود.

این توجه هم بسیار مستبعد است.

پس روایت کالصریح است که پس از ازدواج، اگر لواط با برادر زن رخ دهد منشأ حرمت زن و انفساخ نکاح می‏گردد و این روایت عموم «لایحرم الحرام الحلال» را تخصیص می‏زند ولی در مورد دختر و مادر باید بین تحقق لواط قبل از نکاح و بعد از آن تفصیل قائل شد که در صورت اول حرمت ابد می‏آورد و در صورت دوم نکاح باطل نمی‏شود.

نتیجه بحث

لواط با برادر زن، پس از ازدواج منشأ ابطال عقد می‏گردد ولی لواط با پدر زن یا پسر زن حرمت زن و انفساخ عقد را به دنبال ندارد.

«والسلام»


[1]. سوره نساء،آیه23

[2]. وسائل الشیعه، ج 20، ص: 44،ح26049

[3]. جامع الاحادیث، ج 25: 558/37891، باب 5 از ابواب مایحرم بالتزویج، ج1 (و نیز سایر روایات باب)، وسائل الشیعه، ج 20، ص: 444،ح26048

[4]. جامع الاحادیث، 25: 559/37896، باب سابق، ح6 و وسائل الشیعه، ج 20، ص: 444،ح26050

[5]. الفقه – فقه الرضا، ص: 243 و278

[6]. المقنعه (للشیخ المفید)، ص: 501

[7]. الانتصار فی انفرادات الإمامیه، ص: 265

[8]. المسائل الناصریات، ص: 319

[9]. الخلاف، ج 4، ص: 308

[10]. فقه القرآن (للراوندی)، ج 2، ص: 92

[11]. الوسیله إلى نیل الفضیله، ص: 292

[12]. السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ج 2، ص: 525

[13]. المختصر النافع فی فقه الإمامیه، ج 1، ص: 178

[14]. المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، ج 3، ص: 289

[15]. الجامع للشرائع، ص: 428

[16]. الکافی فی الفقه، ص: 286

[17]. شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 2، ص: 236

[18]. تبصره المتعلمین فی أحکام الدین، ص: 135

[19]. إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان، ج 2، ص: 27

[20]. تلخیص المرام فی معرفه الأحکام، ص: 184

[21]. قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج 3، ص: 32

[22]. تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (ط – الحدیثه)، ج 3، ص: 465

[23]. اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه، ص: 179

[24]. التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ج 3، ص: 87

[25]. جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 12، ص: 317

[26]. الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (المحشى – کلانتر)، ج 5، ص: 203

[27]. مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج 7، ص: 343

[28]. نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام، ج 1، ص: 173

[29]. کفایه الأحکام، ج 2، ص: 145

[30]. مفاتیح الشرائع، ج 2، ص: 242

[31]. کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 7، ص: 187

[32]. الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 23، ص: 596

[33]. ریاض المسائل (ط – الحدیثه)، ج 11، ص: 239

[34]. جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 29، ص: 449

[35]. العویص – جوابات المسائل النیسابوریه، ص: 24

[36]. رسائل الشریف المرتضى، ج 1، ص: 232

[37]. النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى، ص: 453

[38]. المهذب (لابن البراج)، ج 2، ص: 183

[39]. غنیه النزوع إلى علمی الأصول و الفروع، ص: 338

[40]. نزهه الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر، ص: 95

[41]. جامع الاحادیث 25: 594/37990، باب 14 از ابواب مایحرم بالتزویج، ح9 و وسائل الشیعه، ج 20، ص: 427،ح25998

[42]. جامع الاحادیث 25: 594/37992، (و نظیر آن در روایت قبلی)، باب سابق, ح 11 (و نیز ح10) و وسائل الشیعه، ج 20، ص: 426،ح25997

[43]. جامع الاحادیث 25: 594/37993، باب سابق ح 12 و وسائل الشیعه، ج 20، ص: 426،ح25995

[44]. (توضیح بیشتر) در جایی که مقیِّد یا مخصِّص خود از عموم یا اطلاقی برخوردار باشند، طبق قاعده، با تمام مدلول از تحت حکم اولی خارج است، و باید اطلاق یا عموم مقیِّد یا مخصِّص محفوظ بماند.

[45]. جامع الاحادیث 25: 596/37999، باب سابق ح 18 و وسائل الشیعه، ج 20، ص: 428،ح26003

[46]. جامع الاحادیث 25: 594/37994، باب سابق ح 13 و وسائل الشیعه، ج 20، ص: 426،ح25996

(توضیح بیشتر) گفتنی است که در وسائل به جای هاشم، هشام آمده که ظاهراً اشتباه است، در متن روایت و نیز در سایر روایات بحث‏های خاص وجود دارد که در بحث حرمت ابد در بنت مزنی بها خواهد آمد.

[47]. در جامع الاحادیث ج 25 این روایت نقل نشده، با این که در کافی ج 5، ص 415، ج 1 آمده و در وسائل الشیعه، ج 20، ص: 428،ح26002 هم از کافی نقل شده است.

[48]. جامع الاحادیث 25: 560/37986، باب 5 از ابواب مایحرم بالتزویج، ح7 و وسائل الشیعه، ج 20، ص: 444،ح26049

[49]. الجامع للشرائع، ص: 428

[50] دردسترس نیست.

[51]. تقریرات مرحوم آشتیانی ص 127 (توضیح بیشتر) بین تمثیلی که در کلام مرحوم حاج شیخ وارد شده و مورد بحث ما تفاوت وجود دارد در جمله فوق تنها یک فعل “ضربت” بکار رفته که به “غلام زید” نسبت داده شده است، ولی در ما نحن فیه در واقع جمله ما چنین است: “تحرم ـ علی من اتی اخا امرأته ـ الامرأه”. “اتی” خود حکم استقلالی جمله نیست بلکه صله موصول است، در اینجا سخن در این است که آیا باید عنوان “اخا امرأته” در زمان اتیان ـ که حکم ضمنی و غیر استقلالی جمله است ـ صدق کند، یا صدق این عنوان در زمان “حرمه المرأه” ـ که حکم اصلی جمله می‏باشد، به دیگر بیان “أتی” در جمله فوق، نسبت ناقصه را افاده می‏کند، و تحرم المرأه، نسبت تامه. روح کلام در این است که عنوان باید در زمان نسبت ناقصه که “غلام المرأه” بدان منسوب است صدق کند، یا در زمان نسبت تامّه. استاد ـ مدّ ظلّه ـ بر این اعتقادند که صدق عنوان در زمان نسبت تامّه کافی است. از این رو بین جایی که نسبت ناقصه با فعل ماضی بکار رفته با جایی که با فعل مضارع بکار رفته فرق می‏گذارند ولی مرحوم حاج شیخ صدق عنوان را در زمان نسبت ناقصه‏ای که طرف نسبت عنوان می‏باشد لازم می‏دانند.

[52]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 239-240