جلسه 260 – تزويج در حال احرام – 28/ 8/ 79

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 260 – تزويج در حال احرام – 28/ 8/ 79

بررسی حکم به حرمت ابد در فروعی مختلف.

خلاصه درس اين جلسه:

در اين جلسه، نخست اين مسأله طرح مي‏گردد كه آيا در حرمت ابد در عقد در حال احرام، علم به اصل مسأله كلي حرمت عقد بر محرم كافي است يا بايد علم به حكم و موضوع با هم باشد؟ مصنف در اين مسأله ترديد كرده‏اند، ما ضمن بيان وجوه چهار گانه براي اين ترديد، با عنايت به اين كه حرمت ابد حكمي است كيفري و مؤاخذات در باب محرمات احرام (بجز صيد) و به طور كلي، از جاهل به موضوع برداشته شده است، حرمت ابد را در صورت جهل به محرم بودن منتفي مي‏دانيم.

در ادامه به بررسي عدم حرمت ابد در نزديكي با همسر پرداخته، با عنايت به ادله عامه، همچون اصل لفظي يا عملي و نيز ظهور ادله خاصه‏اي كه در نزديكي با همسر در هنگام احرام حرمت ابد را ذكر نكرده است و نيز صراحت ادله‏اي كه در نزديكي با همسر حكم به تفريق آن دو به طور موقت نموده، حرمت ابد را در نزديكي با همسر در حال احرام نفي مي‏كنيم.

و نهايتاً به بررسي اين مسأله مي‏پردازيم كه آيا در حرمت ابد، صحت عقد لولا الاحرام شرط است يا خير؟ و با بررسي كلام مرحوم آقاي حكيم و مرحوم آقاي خويي در اين مسأله، با توجه به اطلاقات روايات، اعتبار اين شرط را در حرمت ابد انكار مي‏كنيم.

تزویج در حال احرام

بررسی حکم به حرمت ابد

فروع مسأله تزویج در حال احرام

1. تزویج در حال احرام با علم به حکم و غفلت یا نسیان از احرام

متن مسأله

«مسألة 1: لو تزوج في حال الإحرام مع العلم بالحكم لكن كان غافلا عن كونه محرما أو ناسيا له فلا إشكال في بطلانه لكن في كونه محرما أبدا إشكال و الأحوط ذلك»[1].

كسي كه حرمت تزويج در حال احرام را مي‏داند ولي از محرم بودن خود غفلت داشته يا آن را فراموش كرده باشد، با اين حال عقد نكاح نمايد، در بطلان اين عقد شكي نيست، چون روايات مطلقي كه بر بطلان عقد محرم دلالت مي‏كنند، اين صورت ها را مي‏گيرد، بحث در اين است كه آيا اين عقد حرمت ابدي مي‏آورد؟

وجوه تأمل مرحوم سید در حکم به حرمت ابد

مرحوم سيد در حرمت ابدي تأمل دارد و لذا احتياط مي‏كند، براي تأمل در مسأله، چهار وجه مي‏توان ذكر كرد:

وجه اول: روايتي كه در آن قيد علم در موضوع حرمت ابدي اخذ شده است صحيحه زراره و داود بن سرحان و اديم بياع الهروي عن ابي عبدالله «عليه السلام» مي‏باشد: «و المحرم اذا تزوج و هو يعلم أنّه حرام عليه لم تحلّ له ابداً»[2]، ايشان در مرجع ضمير «عليه» دو احتمال داده:

احتمال اول: اين كه مرجع ضمير به شخص محرم كه ازدواج كرده برگردد، بنابراين احتمال، فرض مسأله ما، داخل در موضوع روايت نيست. چون عاقد با غفلت از حالت فعلي خود يا نسيان آن، به هر حال حرمت عقد را برخود نمي‏داند، پس نبايد عقد، حرمت ابدي بياورد.

احتمال دوم: ضمير به كلي محرم برگردد، در نتيجه در فرض مسأله ما، چون عاقد حرمت عقد را بر محرم به طور كلي مي‏داند، بايد حرمت ابد بياورد، احتمال اول اگر مظنون هم باشد تا هنگامي كه اطمينان بدان نباشد قابل اعتنا نيست، بنابراين، چون مفهوم اين روايت به عنوان مقيد روايات مطلقه‏اي كه عقد محرم را به طور كلي منشأ حرمت ابد دانسته است مي‏باشد، وقتي مقيد منفصل مردد بين اقلّ و اكثر بود، ما بايد به اقل اكتفاء كرده، در بقيه به مطلق تمسك كنيم، قدر متيقن از مفهوم اين روايت صورتي است كه شخص حرمت عقد بر كلي محرم را هم نمي‏داند كه قطعاً از تحت اطلاقات حرمت ابد بيرون است، ولي در جايي كه اصل حرمت عقد را مي‏داند، ولي محرم بودن خود و حرمت عقد برخودش را نمي‏داند، خروج اين صورت از تحت اطلاقات معلوم نيست، پس بايد بر طبق اطلاقات حكم به حرمت ابد نمود.

اين كه مرحوم سيد در اينجا احتياط كرده‏اند، مي‏تواند از اين جهت باشد كه براي ايشان ترديد است كه آيا معناي نخست در مرجع ضمير به گونه‏اي ترجيح دارد كه عقلاء به آن ترتيب اثر بدهند در نتيجه حرمت ابد نياورد يا ترجيح آن بدين حدّ نيست. در نتيجه بنابر مبناي اصولي كه گفته شد بايد به حرمت ابد قائل شد و چون ايشان در مسأله تأمل داشته احتياط نموده است.

وجه دوم: در روايت باب حج گاه مراد از عالم، عالم بالفعل نيست كه غفلت يا نسيان موضوع با آن منافات داشته باشد بلكه مراد عالم به اصل مسأله است، مثلاً در پاسخ امام جواد «عليه السلام» به سئوال يحيي بن اكثم «بما تقول في محرم قتل صيداً» مي‏خوانيم: «قتله في حلٍ او حرم، عالماً كان المحرم ام جاهلاً، قتله عمداً او خطأ…»[3] در اينجا، قتل خطاي از مصاديق جاهل به شمار نيامده، با اين كه، اگر مراد از عالم، عالم به حرمت عملي باشد كه انسان انجام مي‏دهد شخص مخطي قهراً از مصاديق عالم نيست و جاهل است، پس مراد از عالم، عالم به حكم كلي مسأله است.

در روايات بسياري در باب محرمات احرام، ناسي و ساهي را در مقابل جاهل قرار داده است، مثلاً، آمده:

– «عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: مَنْ لَبِسَ ثَوْباً لَا يَنْبَغِي لَهُ لُبْسُهُ وَ هُوَ مُحْرِمٌ فَفَعَلَ ذَلِكَ نَاسِياً أَوْ سَاهِياً أَوْ جَاهِلًا فَلَا شَيْ ءَ عَلَيْهِ وَ مَنْ فَعَلَهُ مُتَعَمِّداً فَعَلَيْهِ دَمٌ»[4].

– «عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: مَنْ حَلَقَ رَأْسَهُ أَوْ نَتَفَ إِبْطَهُ نَاسِياً أَوْ سَاهِياً أَوْ جَاهِلًا فَلَا شَيْ ءَ عَلَيْهِ وَ مَنْ فَعَلَهُ مُتَعَمِّداً فَعَلَيْهِ دَمٌ»[5].

ـ «وَ رَوَى الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: مَنْ قَلَّمَ أَظَافِيرَهُ نَاسِياً أَوْ سَاهِياً أَوْ جَاهِلًا فَلَا شَيْ ءَ عَلَيْهِ وَ مَنْ فَعَلَهُ مُتَعَمِّداً فَعَلَيْهِ دَمٌ»[6].

و همينطور روايات ديگر[7] .

بنابراين، مراد از عالم كه در مقابل جاهل است، كسي است كه حكم مسأله را مي‏داند، هر چند از وضع فعلي خود غفلت داشته با آن را فراموش كرده باشد، لذا، ممكن است در روايت مورد بحث ما نيز مراد از عالم، چنين علمي باشد، در نتيجه همين احتمال مي‏تواند منشأ ترديد و احتياط در مسأله گردد، به همان تقريب كه در وجه نخست گذشت.

وجه سوم: مراد از علم چه بسا در عرفيات معنايي باشد كه علم ارتكازي را هم در بر بگيرد، توضيح اين كه، گاه، انسان به موضوع بالفعل ملتفت نيست، ولي اگر به آن ملتفت، باشد علم بالفعل براي او حاصل است، مثلاً مي‏گوييم: همه مي‏دانند كه دو بعلاوه دو مي‏شود چهار، با اين كه چه بسا، اكثر افراد به اين موضوع التفات ندارند، ولي چون همه بر فرض التفات اين قضيه را بدون تأمل تصديق مي‏كنند، بكار بردن جمله فوق صحيح است.

ممكن است منشأ تأمل سيد در مسأله اين باشد كه آيا علمي كه در اينجا اخذ شده، علم ارتكازي را هم در بر مي‏گيرد كه با غفلت از موضوع و نسيان آن منافات نداشته باشد، در نتيجه حرمت ابد در موضوع ثابت گردد، يا تنها علم بالفعل را شامل مي‏شود تا در اين صورت حرمت ابد نيايد؟

وجه چهارم: پيشتر گفتيم كه نكته‏اي كه جاهل را در باب حج معذور نموده، اين است كه احكام حج را نوع مردم نمي‏دانند چون كاري است كه در عمر براي معمول مردم حداكثر يك بار اتفاق مي‏افتد و محل ابتلاء دائمي مردم نيست، بخلاف ساير عبادات، همچون نماز و روزه كه در هر روز يا در هر سال تكرار مي‏شود، در اين نكته هم فرق بين حج و غير حج در دانستن و ندانستن اصل احكام حج است، ولي در غفلت از موضوع يا نسيان آن بين حج و غير آن، فرقي نيست، بلكه شايد بتوان گفت كه به علت اهتمام بيشتر در باب حج، پس از علم به اصل مسأله، كمتر در موضوع آن غفلت يا نسيان براي انسان حاصل مي‏شود.

اين وجوه مي‏تواند منشأ ترديد مصنف شده باشد، در نتيجه در مسأله احتياط كرده است.

بررسی کلام مرحوم سید و بیان دیدگاه مختار

با توجه به اين كه، حرمت ابد عقوبت و كفاره‏اي بر متزوج است و كفارات در حال احرام (بجز در كفاره صيد) مخصوص كسي است كه به حكم و موضوع علم داشته باشد و مجرد علم به اصل حرمت كافي نيست و در مسائل مربوط به زنان همچون كفارات جماع هم حكم مسأله همين طور است، در نتيجه اين روايات مي‏تواند منشأ شود كه ما مراد از علم را در روايت حرمت ابد، علم به اصل حكم و موضوع با هم بدانيم، و اگر ما در مراد از خود روايت زراره و داوود بن سرحان و اديم بياع الهروي[8] هم ترديد داشته باشيم، خود ادله‏اي كه كفاره را (در غير صيد) اختصاص به صورت علم بالفعل كرده براي تقييد اطلاق حرمت ابد كفايت مي‏كند[9].

و اگر روايت خاص باب محرمات احرام را هم كنار بگذاريم، احاديث عامه همچون حديث رفع كه مؤاخذه را از جاهل مرتفع مي‏سازد، در نفي حرمت ابد بر جاهل به موضوع كفايت مي‏كند.

بنابراين، در مسأله ما، حرمت ابد ثابت نيست و احتياط در اين مسأله، احتياط استحبابي است نه احتياط وجوبي چنانچه ظاهر عبارت مصنف مي‏باشد.

2. حکم نزدیکی با همسر در حال احرام

متن مسأله

«مسألة 2: لا يلحق وطء زوجته الدائمة أو المنقطعة حال الإحرام بالتزويج في التحريم الأبدي فلا يوجبه و إن كان مع العلم بالحرمة و العمد»[10].

نزديكي با همسر دائمي يا موقتي همانند تزويج در حال احرام نيست كه حرمت ابد بياورد، چون اين موضوع غير از موضوع روايات (تزويج) مي‏باشد، بنابراين، با توجه به اصل، حكم به حليت مي‏توان كرد، حال اصل مي‏تواند اصل اجتهادي يعني عموم ﴿احل لكم ما وراء ذلكم﴾[11] و مانند آن باشد، يا اصل عملي، يعني اصالة البرائه و اصالة الحلّ.

رواياتي كه در آن قانون: «لا يحرم الحرام الحلال[12]» ذكر شده نيز با اطلاق خود حكم حليت را در اينجا ثابت مي‏كند.

اين امور دلايلي است كه در جواهر[13] و مستمسك[14] و غير آنها به آنها تمسك شده، ولي دليل روشن‏تري در اينجا وجود دارد كه به ذهنم رسيده بود كه چرا به آن تمسك نكرده‏اند، بعد ديديم كه مرحوم آقاي خويي آن را متعرض شده‏اند[15]، اين دليل اين است كه در روايت حجّ تصريح شده كه در وقاع علاوه بر كفاره بدنه، بايد زن و شوهر به موقت از هم جدا شوند (كه در حد تفريق اختلافاتي هم در روايات وجود دارد) اين روايات صريح در نفي حرمت ابد است، چون اگر حرمت ابد ثابت بود، حكم به جدائي موقّت زن و شوهر از يكديگر معنا نداشت.

از سوي ديگر، در هيچ يك از روايات كفاره نزديكي با همسر در حال احرام از حرمت ابد سخن به ميان نيامده، با اين كه اگر حرمت ابد ثابت بود، مي‏بايست اين روايات كه در مقام بيان كفارات (كه حرمت ابد هم از جمله آنها است) مي‏باشد. متعرض حرمت ابد هم مي‏شد.

خلاصه، ظاهر سكوت از ذكر حرمت ابد در اين روايات و صريح حكم به تفريق موقت، عدم حرمت ابد مي‏باشد.

3. بررسی تاثیر عقد باطل بدون جهت احرام در حرمت ابد

«مسألة 3: لو تزوج في حال الإحرام و لكن كان باطلا من غير جهة الإحرام كتزويج أخت الزوجة أو الخامسة هل يوجب التحريم أو لا الظاهر ذلك [لصدق التزويج فيشمله الأخبار نعم لو كان بطلانه لفقد بعض الأركان بحيث لا يصدق عليه التزويج لم يوجب «[16].

آنچه مسلم است و در آن اختلافي نيست اين است كه اگر عقدي لولا الاحرام صحيح باشد، اگر در حال احرام انجام شود باطل و (با شرايط خود) حرمت ابد مي‏آورد، ولي اگر عقدي در حال عادي باطل باشد، مثلاً تزويج همسر پنجم يا خواهر زن باشد، آيا اين عقد در حال احرام سبب حرمت ابد مي‏گردد؟ اگر حرمت ابد بياورد در صورتي كه يكي از چهار زن وي از حباله نكاح وي هم خارج شود، به جهت مرگ يا طلاق يا فسخ يا انفساخ، باز نمي‏تواند اين زن را كه در حال احرام او را عقد كرده، بگيرد، و همينطور در خواهر زن، اگر زن وي به سببي از زوجيت او خارج شود، نمي‏تواند خواهر او را كه در حال احرام بر او عقد بسته بگيرد، ولي بنابر قول به عدم حرمت ابد، عقد بر اين زن در صورت رفع مانع اشكالي ندارد.

نظر مرحوم سید یزدی

مرحوم سيد در اينجا تفصيل قائل شده‏اند، بين صورتي كه باطل بودن عقد، به آن جهت است كه فاقد شرطي اساسي است كه عرفاً بدان تزويج گفته نمي‏شود، اين صورت مشمول ادله تحريم ابد نيست و حرمت ابد نمي‏آورد، ولي اگر باطل بودن عقد، بگونه‏اي باشد كه عرفاً تزويج صدق مي‏كند، ولي برخي از شرايطي را كه شرعاً در صحت عقد معتبر است فاقد باشد، در اين صورت، عمومات اين مورد را مي‏گيرد و عقد در حال احرام حرمت ابدي مي‏آورد، مثل ازدواج با همسر پنجم يا با خواهر زن كه در عرف ازدواج محسوب مي‏گردد و تنها به جهت دستور شرع مقدس اين ازدواج باطل مي‏باشد، در اين صورت، اگر در حال احرام انجام گيرد (باشرايط خود) حرمت ابدي مي‏آورد.

اين تفصيل را مرحوم آقاي حكيم و مرحوم آقاي خويي، هر يك به بياني ناتمام مي‏دانند.

اشكال مرحوم آقاي حكيم و بررسي آن

مرحوم آقاي حكيم مي‏فرمايند[17] كه، ما در بحث صحيح و اعم در الفاظ معاملات هر مبنايي را اختيار كنيم يك امر مسلم است كه در استعمالات الفاظ معاملات به صحيح انصراف دارد، در نتيجه، اگر گفتند كه كسي كه زني را در حال احرام بگيرد، حرمت ابدي مي‏آورد، مراد ـ به جهت انصراف ـ عقد صحيح است و عقدي كه همچون تزويج همسر پنجم و خواهر زن، ذاتاً ـ باطل است از شمول اين دليل بيرون است.

ولي اين كلام، هر چند مبناي آن در جاي خود صحيح است، ولي در اين بحث نا تمام است، زيرا در اينجا قطعاً مراد از عقد در حال احرام، عقد صحيح نيست، چون بحثي در بطلان عقد در اين حال نيست، البته آنچه مورد بحث است اين است كه لولاالاحرام بايد اين عقد صحيح باشد يا خير؟ و بيان فوق براي اثبات انصراف عقد به عقد صحيح لولاالاحرام كفايت نمي‏كند.

اشكال مرحوم آقاي خويي

آقاي خويي مي‏فرمايند[18] كه در روايات آمده : انّ المحرم اذا تزوج و هو محرم، فرق بينهما و لايتعاودان ابداً، در اين جمله شرطيه بايد احرام سبب بطلان عقد باشد و در عقدي كه با قطع نظر از احرام هم باطل است چنين نيست، پس اين صورت از شمول اين روايت خارج است.

گفتني است كه صاحب جواهر براي اثبات عموم حكم به روايت حكم بن عتيبه به عنوان شاهد يا مؤيد استناد كرده[19] كه در آن آمده است: «الصَّفَّارُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ السِّنْدِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ مَيْسَرَةَ عَنِ الْحَكَمِ بْنِ عُتَيْبَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ مُحْرِمٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فِي عِدَّتِهَا قَالَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَ لَا تَحِلُّ لَهُ أَبَداً»[20]. تزويج زن در عده با قطع نظر از احرام نيز باطل است و اين مي‏رساند كه موضوع تحريم ابدي تنها صحيح لولا الاحرام نيست.

در مورد اين روايت، معمولاً اشكال ضعف سند را مطرح مي‏كنند، از كلام مرحوم آقاي خوئي علاوه بر اين اشكال، اشكال ديگري استفاده مي‏شود كه در تزويج معتده در حال احرام، مسأله اولويت در كار است كه در بحث ما وجود ندارد، پس آن دو را نمي‏توان با هم قياس كرد، چون اگر دو چيز، هر يك در حال انفراد سبب حرمت ابدي باشد، بالاولوية در هنگام اجتماع منشأ حرمت ابدي مي‏گردد[21].

عقد در حال احرام و عقد در حال عده، هر يك به تنهايي سبب تحريم ابدي مي‏باشد پس بالاولوية در هنگام اجتماع اين دو عنوان با هم حرمت ابدي ثابت مي‏باشد، ولي در مسأله تزويج همسر پنجم و تزويج خواهر زن در حال احرام، چون عنوان تزويج همسر پنجم و تزويج خواهر زن به تنهائي منشأ حرمت ابد نمي‏شوند، قهراً وقتي با احرام مجتمع شوند، اولويتي در كار نيست كه حرمت ابد بياورد.

توضیح بیشتر: دو امري كه به تنهايي، علت تحريم ابد مي‏باشند، بالاولوية در حال اجتماع منشأ حرمت ابد مي‏گردند، ولي اگر دو چيز، هر يك در حال انفراد از ديگري، علت بطلان باشند، اينها در حال اجتماع هر چند بالاولوية دليل بر بطلان باشند، ولي دليل بر تحريم ابد نمي‏باشند، تزويج خواهر زن، خودش منشأ بطلان عقد است، ولي حرمت ابد نمي‏آورد، تزويج محرم هم بطلان عقد را بدنبال دارد و هم حرمت ابد را، حال اگر محرم خواهر زن را عقد كند، قهراً، اولويت دليل بر بطلان عقد مي‏باشد ولي دليل بر تحريم ابد نمي‏باشد، البته اگر تزويج خواهر زن هم ـ ذاتاً ـ حرمت ابد مي‏آورد مي‏توانستيم در تزويج خواهر زن توسط محرم، هم حرمت ابد را با اولويت ثابت نمائيم، ولي تزويج خواهر زن تنها باطل است، پس اولويت تنها دليل بر بطلان عقد مي‏باشد.

بررسي كلام مرحوم آقاي خوئي

به نظر ما كلام ايشان از چند جهت مورد اشكال است:

اشكال اول

در اينجا نخست يك بحث وجداني را طرح مي‏كنيم و سپس به تطبيق آن بر محل كلام خويش مي‏پردازيم

اگر گفته شود: العالم يجب اكرامه، ونيز گفته شود: الهاشمي يجب اكرامه، آيا كسي كه هر دو عنوان عالم و هاشمي در وي جمع است، داخل در مدلول استعمالي هيچ يك از اين دو دليل نمي‏باشد و حكم آن را با اولويت استفاده مي‏كنيم، يا اين كه هر دو دليل با اطلاق لفظي خود، مجمع عنوانين را هم شامل مي‏گردند. بي‏ترديد وجداناً اطلاق هر دو دليل، مجمع را شامل مي‏گردد، البته اين نكته صحيح است كه اگر پس از ذكر دليل اول مربوط به عالم، دليل دوم را ذكر كنيم اين دليل دوم فائده‏اش در اكرام هاشمي كه عالم نيست ظاهر مي‏گردد، ولي معناي اين امر اين نيست كه مفاد استعمالي دليل دوم، تنها اكرام هاشمي غير عالم است، بلكه مفاد آن، اكرام هر هاشمي ـ چه عالم باشد يا نباشد ـ مي‏باشد.

مثال ديگر: اگر گفته شود كه كسي كه وضو نداشته باشد نمازش باطل است، و نيز گفته باشند كه كسي كه ركوع را بجا نياورده باشد نمازش باطل است. حال آيا كسي كه هم وضو ندارد و هم ركوع نكرده باشد، خارج از موضوع اين دو دليل است و براي اثبات حكم آن به اولويت نياز است، بي‏شك چنين نيست، بلكه خود مدلول لفظي دليل اين دو مورد را مي‏گيرد.

و اگر ما شمول حكم را منوط به اولويت بدانيم، ما در تماميت اين استدلال در اين گونه موارد اشكال داريم، چون از حكم موارد شايع نمي‏توان حكم موارد نادر را بدست آورد، چنانچه در بحث استدلال به اولويت در مسائل تحريم ابد در زناي به ذات بعل و زناي به معتده به تفصيل ذكر كرديم.

ولي اين گونه اشكالات در اين گونه مثالها جا ندارد، چون اطلاق لفظي هر دو دليل، مجمع عنوانين را شامل مي‏گردد.

حال به بحث خود باز مي‏گرديم، دليلي كه بر عقد در حال احرام، تفريق طرفين و بطلان عقد را بار كرده است و سپس حرمت ابد را ذكر كرده است. اين دليل شامل تزويج خواهر زن ـ مثلاً ـ در حال احرام هم مي‏شود، اطلاق دليل اين مورد را هم شامل مي‏گردد و اخراج آن، تقييد بدون دليل است، چون اين دليل صورتي را كه دو مناط براي بطلان در كار باشد (: خواهر زن بودن، محرم بودن عاقد) شامل مي‏گردد و دليلي نداريم كه تنها بايد يك مناط براي بطلان در كار باشد تا مفاد استعمالي دليل آن را شامل شود.

در كلام آقاي خويي اشاره شده بود كه ظهور شرط در اين است كه سبب جزاء، شرط است نه چيز ديگر، در نتيجه در جايي كه مناط ديگري براي بطلان نكاح وجود داشته باشد، شامل نمي‏شود.

اين كلام ـ صرف نظر از بحثهاي مبنايي آن[22] ـ خود ناتمام است، چون جمله شرطيه به هيچ وجه ظهور در اين معنا ندارد كه شرط علت تامه بالفعل براي جزاء است، بلكه صلاحيت و شأنيت عليت تامه داشتن شرط براي جزاء كافي است. بنابراين، مجرد وجود كلمه «فرّق بينهما» در كنار حكم به حرمت ابد، دليل بر اين نيست كه حرمت ابد اختصاص به صورت عدم بطلان ذاتي عقد ـ مع قطع نظر از احرام ـ دارد.

اشكال دوم

در تمام روايات حرمت ابد، عبارت «فرق بينهما» وجود دارد، بلكه در صحيحه زرارة بن اعين و داوود بن سرحان و اديم بياع الهروي عن ابي عبداللَّه «عليه السلام» مي‏خوانيم: «…إِلَى أَنْ قَالَ وَ الْمُحْرِمُ إِذَا تَزَوَّجَ- وَ هُوَ يَعْلَمُ أَنَّهُ حَرَامٌ عَلَيْهِ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً»[23].

بر فرض رواياتي كه در آن لفظ تفريق بكار رفته صورت بطلان ذاتي عقد را در بر نگيرد، اطلاق اين روايت براي حكم به حرمت ابد در اين صورت كافي است.

اشكال سوم

آقاي خوئي در مورد استدلال به روايت حكم بن عتيبه كه در صورت عقد محرم بر زني در حال عده، حكم به حرمت ابد نموده بودند، اين اشكال را مطرح ساختند كه از اين روايت نمي‏توان حكم مسأله را استفاده كرد، چون در اينجا، هم عده و هم احرام هر يك به تنهايي حرمت ابد مي‏آورد، قهراً اجتماع اين دو عنوان بالاولويه حرمت ابد مي‏آورد، بخلاف محل بحث كه ازدواج با خواهر زن ـ مثلاً ـ به خودي خود حرمت نمي‏آورد.

اشكال ما به اين بيان اين است كه در حرمت ابد در حال عده، دراين رويات قيد علم يا دخول اخذ نشده است، بنابراين نمي‏توان با اولويت تحريم ابد را درعقد محرم بر معتده ثابت كرد. البته در تحريم ابد در عقد محرم علم شرط است ما بايد روايت را به صورت عالم بودن عاقد به احرام خود كه معمولاً هم چنين است حمل كنيم ولي اطلاق روايت، صورت عالم بودن عاقد به محرم بودن خود و جاهل بودن وي به معتده بودن زن و عدم دخول با او را شامل مي‏گردد كه حكم حرمت ابد را نمي‏توان مستند به اولويت دانست.

پس ثبوت حرمت ابد را در اين روايت مي‏توان دليل بر اين گرفت كه در حرمت ابد صحت عقد لولاالاحرام شرط نيست، البته اشكال سندي روايت در جاي خود باقي است.

نتيجه بحث

در حرمت ابد لازم نيست عقد محرم با قطع نظر از احرام صحيح باشد.

«والسلام»