جلسه 261 – تزويج در حال احرام -29/ 8/ 79

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 261 – تزويج در حال احرام -29/ 8/ 79

بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام.

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

در اين جلسه، به اين مسأله پرداخته مي‏شود كه اگر شك در اين باشد كه عقد در حال احرام واقع شده يا قبل از آن، آيا مي‏توان عقد را صحيح دانست؟ در اينجا به تفصيل درباره جريان استصحاب بحث خواهيم كرد و خواهيم گفت كه علت حكم مصنف به صحت عقد، به جهت استصحاب عدم احرام تا زمان عقد مي‏باشد و اگر زمان احرام معلوم باشد، با تمسك به ادله برائت، حكم به صحت عقد مي‏گردد. و استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاري نمي‏گردد، در ادامه به بررسي اين مسأله مي‏پردازيم كه اگر شك در اين است كه عقد در حال حرام است يا پس از آن، آيا مي‏توان حكم به صحت عقد نمود؟ در اينجا مقتضاي استصحاب بطلان عقد است. ولي ممكن است با تمسك به قاعده فراغ يا اصاله الصحه عمل را تصحيح كرد.

در ضمن بحث، به تفصيل، درباره عدم جريان استصحاب در معلوم التاريخ بحث خواهيم كرد و نيز حكومت استصحاب به مفاد كان ناقصه را بر استصحاب به مفاد ليس تامه را به اثابت خواهيم رساند.

تزویج در حال احرام

شک در تقدم و تاخر عقد و احرام

متن مسأله

«مسألة 4: لو شك في أن تزويجه هل كان في الإحرام أو قبله بنى على عدم كونه فيه بل و كذا لو شك في أنه كان في حال الإحرام أو بعده على إشكال و حينئذ فلو اختلف الزوجان في وقوعه حالة أو حال الإحلال سابقا أو لاحقا قدم قول من يدعي الصحة من غير فرق بين جهل التاريخين أو العلم بتاريخ أحدهما …»[1].

بحث در اين مسأله، اين است كه كسي، در زماني، در حال احرام بوده، و عقدي هم انجام داده، حال نمي‏دانيم كه عقد در حال احرام واقع شده تا باطل باشد يا در حال احلال تا صحيح باشد. محل كلام ما در اين مساله، فعلاً صحت و بطلان عقد است و به حرمت ابد كاري نداريم.

اقسام مسأله در کلام مرحوم سید

مرحوم سيد، در اينجا، دو قسم شك تصوير مي‏كنند:

قسم اول

شك در اين است كه عقد در حال احرام بوده يا قبل از آن؟ در اين قسم به طور قطعي حكم به صحت عقد مي‏كنند.

قسم دوم

شك در اين است كه عقد در حال احرام بوده است، يا بعد از آن؟ در اين قسم هم مرحوم سيد فتواي به صحت مي‏دهند ولي «علي الاشكال» را ذكر مي‏كنند، يعني با وجود فتواي به صحت، اشكالي در مسأله وجود دارد.

قسم سوم

يك قسم سوم در اين مسأله تصوير مي‏شود كه از عبارت مؤلف به روشني بدست نمي‏آيد و آن احتمال اين است كه عقد قبل از احرام باشد، احتمال اين كه در حال احرام باشد و احتمال اين كه بعد از احرام باشد (كه بنابر احتمال اول و سوم عقد صحيح و بنابر احتمال دوم عقد باطل است) حكم اين قسم در جلسات آينده[2] ذكر خواهد شد.

به هر حال، بايد ديد كه چرا مرحوم سيد در قسم اوّل به طور جزمي حكم به صحت عقد كرده، ولي حكم به صحت عقد در قسم دوم را با اشكال همراه مي‏داند.

در اينجا مرحوم آقاي خويي بياني دارند كه ممكن است نظر مرحوم سيد هم در اين اصل استدلال به همين بيان باشد، البته تفاوت هايي در شيوه بيان ايشان وجود دارد كه توضيح خواهيم داد.

بررسي حكم قسم اوّل

بيان مرحوم آقاي خويي

مرحوم آقاي خويي (ره) مي‏فرمايند[3]: كه ما شك داريم كه آيا در هنگام عقد نكاح، عاقد در حال احرام بوده است، يا نه؟ ما با استصحاب عدم تحقق احرام تا هنگام عقد حكم مي‏كنيم كه عقد نكاح فاقد مانع بوده است، پس صحيح مي‏باشد. در شرايط افعال و موانع آنها، مي‏توان با استصحاب شرط تا زمان عمل، يا استصحاب عدم مانع تا زمان عمل، حكم به صحت عمل نمود، مثلاً با استصحاب طهارت يا استصحاب عدم حدث تا زمان نماز، حكم به صحت نماز مي‏كنيم.

اگر كسي در مقابل، استصحاب ديگري را مطرح كند و بگويد، استصحاب عدم عقد تا وقت احرام با استصحاب عدم احرام تا وقت عقد معارض است. در پاسخ مي‏گوييم كه استصحاب عدم عقد تا وقت احرام، اثبات نمي‏كند كه عقد در حال احرام واقع شده تا حكم به بطلان آن شود، مگر بر مبناي حجيّت مثبتات اصول كه بنابر نظر محققان اصولي مبنايي است ناتمام.

بنابراين، استصحاب عدم احرام تا زمان تحقق عقد، معارضي ندارد و در اين مسأله فرقي نيست كه تاريخ عقد و احرام هر دو مجهول باشد يا تنها تاريخ عقد مجهول، يا تنها تاريخ احرام مجهول باشد، در هر صورت، استصحاب عدم احرام جاري مي‏گردد.

مرحوم آقاي خويي (ره) بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ در جريان استصحاب فرقي نمي‏گذارند، ايشان مي‏گويند كه اين امر صحيح است كه ما در معلوم التاريخ نسبت به قطعات زمان، همچون شعبان، رمضان يا شنبه، يكشنبه، شك نداريم. ولي به هر حال، دو حادثه را كه با هم مي‏سنجيم، در هر حادثه، نسبت به ديگري، شك داريم كه مقارن آن بوده است، يا نه؟ و همين مقدار براي جريان استصحاب كفايت مي‏كند. مثلاً اگر ما يقين داريم كه احرام در اوّل رجب بوده، هر چند استصحاب عدم احرام را نسبت به روزهاي ماه جمادي الثانيه و رجب نمي‏توان جاري كرد، چون عدم احرام قبل از ماه رجب قطعي و احرام هم در اوّل رجب قطعي است و شكي در بين نيست تا موضوع استصحاب فراهم باشد، ولي به هر حال، مي‏دانيم كه يك زماني احرام نبوده و عقد هم وجود نداشته است حال نمي‏دانيم كه آيا عدم احرام تا زمان واقعي عقد استمرار داشته است، يا خير؟ با استصحاب، حكم به عدم احرام تا زمان عقد مي‏كنيم.

بنابراين، ما با تعبّد شرعي، عدم مانع از صحت عقد را احراز مي‏كنيم. در روايات صحيحه زراره كه مبناي حجيت استصحاب مي‏باشند، به استصحاب عدم مانع يا استصحاب شرط تا حين عمل اشاره شده است، مثلاً در قسمت اخير صحيحه زراره درمورد يافتن نجاست در هنگام نماز، اين سوال و جواب ديده مي‏شود.

«… عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: … قُلْتُ إِنْ رَأَيْتُهُ فِي ثَوْبِي وَ أَنَا فِي الصَّلَاةِ قَالَ تَنْقُضُ الصَّلَاةَ وَ تُعِيدُ إِذَا شَكَكْتَ فِي مَوْضِعٍ مِنْهُ ثُمَّ رَأَيْتَهُ وَ إِنْ لَمْ تَشُكَّ ثُمَّ رَأَيْتَهُ رَطْباً قَطَعْتَ الصَّلَاةَ وَ غَسَلْتَهُ ثُمَّ بَنَيْتَ عَلَى الصَّلَاةِ لِأَنَّكَ لَا تَدْرِي لَعَلَّهُ شَيْ ءٌ أُوقِعَ عَلَيْكَ فَلَيْسَ يَنْبَغِي أَنْ تَنْقُضَ الْيَقِينَ بِالشَّكِّ»[4].

در اين روايت، امام عليه‏السلام درجايي كه نمازگزار در وسط نماز، نجاست را در لباس خود ببيند كه احتمال دهد كه در همان حال تذكّر واقع شده باشد، حكم به صحت اجزاء سابقه نماز نموده‏اند و اين حكم را به استصحاب طهارت بدن يا استصحاب عدم نجاست بدن تا هنگام قطع به نجاست مستند ساخته‏اند، كه اين همان استصحاب شرط يا عدم مانع تا وقت عمل مي‏باشد.

بيان مرحوم سيد

بر طبق مبناي مرحوم سيد، بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ فرق است و در معلوم التاريخ استصحاب اصلاً جاري نيست. پس اگر تاريخ عقد معلوم باشد و تاريخ احرام مجهول، در اينجا استصحاب عدم عقد تا زمان احرام، به دو جهت جاري نيست.

جهت اوّل: استصحاب در معلوم التاريخ جريان ندارد.

جهت دوم: اين استصحاب ثمره ندارد مگر بر طبق مبناي جريان اصل مثبت كه نادرست است.

در جايي كه تاريخ عقد و احرام هر دو مجهول باشد، استصحاب عدم عقد تا زمان احرام تنها به جهت مشكل مثبتيت جاري نيست، ولي در جايي كه تاريخ عقد مجهول و تاريخ احرام معلوم باشد، استصحاب در هيچ يك از دو طرف جاري نمي‏شود، در طرف عقد، به جهت مُثبِت بودن و در طرف احرام به جهت معلوم التاريخ بودن.

پس در اينجا، چرا مرحوم سيد، حكم به صحت عقد نموده؟ مي‏تواند اين حكم را به ادله برائت همچون حديث رفع و حديث حجب، مستند سازد، با اين معنا كه ما مفاد اين ادله را تنها رفع مؤاخذه ندانيم كه اختصاص به احكام تكليفي داشته باشد، بلكه به رفع جميع آثار قائل باشيم. در نتيجه با اين ادله، مانعيت احرام مشكوك را از عقد مرتفع سازيم، با رفع تعبدي مانعيت، قهراً عقد صحيح خواهد شد.

پس، مي‏توان فتواي سيد را به صحت عقد به طور مطلق مستند به استصحاب (در برخي صور) و مستند ادله برائت (در ساير صور) نمود.

اشكال به عدم جريان استصحاب عدم عقد

هم در بيان مرحوم آقاي خويي و هم در بياني كه براي فتواي مرحوم سيد ذكر كرديم استصحاب عدم عقد را تا حال احرام جاري ندانستند، چون مثبت است، ولي به نظر مي‏رسد كه در اينجا خلطي بين دو بحث بطلان عقد و حرمت ابد صورت گرفته است، بحث كنوني ما در بطلان و عدم بطلان عقد است. اگر ما تحقق عقد را در تمام زمان احلال مكلّف كه عقد صلاحيت وقوع دارد، با استصحاب نفي كرديم، قهراً، حكم به عدم زوجيت اين زن براي مكلف مي‏گردد و لازم نيست ثابت كنيم كه عقد باطلي در زمان احرام مكلف واقع شده است.

توضيح اين كه، براي تحقق زوجيت بايد در زمان احلال مكلف، عقدي صورت گرفته باشد، اگر اصلي، تحقق عقد را در تمام اين زمان نفي كرد، قهراً زوجيت منتفي مي‏گردد، مثلاً اگر غسلي انجام شده كه نمي‏دانيم آيا در روز جمعه انجام شده تا بتوان با آن نماز خواند يا در روز شنبه؟ اگر ما با اصلي، عدم تحقق غسل را در روز جمعه ثابت كرديم، قهراً عدم جواز نماز را نتيجه مي‏گيريم و لازم نيست ثابت كنيم كه غسلي در روز شنبه انجام گرفته است تا مشكل مثبتيت در كار باشد.

در مسأله ما نيز، اگر مي‏خواستيم حرمت ابد را بار كنيم، قهراً بايد تحقق عقد را در حال احرام ثابت مي‏كرديم، ولي براي نفي زوجيت، همين مقدار كه عدم تحقق عقد را در حال احلال با اصل ثابت كنيم كفايت مي‏كند.

پس استصحاب عدم احرام تا زمان عقد كه لازمه آن صحت عقد مي‏باشد، با استصحاب عدم تحقق عقد در زمان احلال تعارض مي‏كنند.

البته، پس از تعارض اين دو اصل، مي‏توان با عنايت به ادله برائت، حكم به صحت عقد نمود، بنابراين، فتواي مرحوم سيد را مي‏توان با اين بيان تصحيح كرد، البته اگر تاريخ عقد معلوم باشد و تاريخ احرام مجهول، طبق مبناي مرحوم سيد كه استصحاب را در معلوم‏التاريخ جاري نمي‏داند، قهراً استصحاب عدم احرام تا زمان عقد بدون معارض بوده ونيازي به استناد به ادله برائت نمي‏باشد.

پاسخ به اشكال فوق[5]

از مرحوم آية اللّه حاج شيخ مرتضي حائري ـ قدس سرّه ـ كلامي شنيدم كه در اين بحث مفيد است، ايشان مي‏فرمودند: اصلي كه به مفاد «كان» ناقصه باشد بر اصلي كه با مفاد «ليس» تامه باشد حكومت دارد، چون منشأ شك در «ليس» تامه، شك در كان ناقصه است.

با تطبيق اين مبنا بر محل كلام، آن را توضيح مي‏دهيم، در محل بحث ما، شك ما در اين كه در زمان احلال، عقدي واقع شده يا نه؟ از اينجا نشأت گرفته كه وضعيت عقد موجود را نمي‏دانيم، اگر با اصلي وضع عقد موجود را روشن كنيم و اثبات كنيم كه در زمان عدم احرام واقع شده است، قهراً شك ما در تحقق عقد در زمان احلال از بين مي‏رود و مجالي براي استصحاب عدم تحقق عقد به مفاد ليس تامه نخواهد بود.

ان قلت: سببيت بين مفاد كان ناقصه و مفاد ليس تامّه، سببيت شرعي نيست، بلكه سببيت عقلي است و در حكومت اصلي سببي بر اصل مسببي، شرط است كه سببيّت شرعي باشد.

قلت: ما در بحث اصل سببي و اصل مسببي گفته‏ايم كه اگر تلازم بين دو حكم درنظر عرف هم در حكم واقعي و هم در حكم ظاهري باشد، و تفكيك بين آن دو در مرحله ظاهر از ديد اهل عرف غير ممكن؛ دراين صورت، اصل سببي براصل مسببي مقدم است، هر چند سببيت شرعي نباشد، مثلاً اگر اصلي در مقام ظاهر، اثبات فرد يك كلي را بنمايد، چون اثبات فرد در ظاهر هم درنظر عرف با تحقق كلي ملازم است، قهراً با اثبات اين فرد، حكم به ثبوت كلي هم مي‏گردد، در نتيجه مجالي براي اجراي اصالة العدم در كلي باقي نمي‏ماند.[6]

در بحث ما نيز، چون با روشن شدن وضعيت عقد موجود و حكم به صحت آن، ديگر در نظر عرف، مجالي براي شك در وجود عقد صحيح باقي نمي‏ماند، در نتيجه اصل عدم احرام تا وقت عقد كه نتيجه آن مفاد كان ناقصه است بر اصل عدم عقد در زمان صالح براي عقد حكومت دارد.

بنابراين، اشكال بحث اين نيست كه اصل عدم عقد، اثر ندارد و لغو است، چنانچه از كلام مرحوم آقاي خويي برمي‏آيد، بلكه اشكال در وجود اصل حاكم براين اصل مي‏باشد.

البته، اگر ما قائل به اصل مثبت باشيم از استصحاب عدم عقد در زمان احلال، حدوث عقد موجود را در زمان احرام نتيجه مي‏گيريم كه قهراً اين اصل با استصحاب عدم احرام تا زمان عقد كه مفاد آن حدوث عقد موجود در زمان عدم احرام است معارض مي‏گردد، چون هر دو اصل به مفاد كان ناقصه به تعيين وضعيت عقد موجود ناظر مي‏باشند.

ولي با توجه به عدم اعتبار اصل مثبت، اصالة عدم احرام تا زمان عقد بر اصاله عدم تحقق عقد در زمان احلال حكومت دارد.

نتيجه بحث اين مي‏شود كه با، استصحاب در تمام صورت هاي قسم اوّل مي‏توان حكم به صحت عقد نمود، البته به شرط آن كه استصحاب را در معلوم التاريخ هم جاري بدانيم كه البته اين مبنا به نظر ما ناتمام است چنانچه خواهيم گفت.

بررسي جريان استصحاب در معلوم التاريخ

مقدمه بحث

مرحوم آقاي خويي فرمايشي در بحث استصحاب دارند كه گمان مي‏رود كه مورد پذيرش علماي ديگر هم باشد، ايشان مي‏گويند كه: در استصحاب تقدّم زمان متيقن بر مشكوك شرط است، ولي ماضي بودن زمان متيقن و حال بودن زمان مشكوك شرط نيست، بلكه از اين جهت حالات مختلفي تصوير دارد، از جمله اين كه زمان متيقن مي‏تواند حال باشد و زمان مشكوك استقبالي و مانعي ندارد كه با اجراء استصحاب در اين امر استقبالي اثري را در زمان حال بار كنيم[7].

به عنوان مثال: شرط وجوب صوم بر زن اين است كه تمام روز را پاك باشد، حال زني كه در هنگام اذان صبح پاك است ولي احتمال مي‏دهد كه در وسط روز حائض شود، آيا روزه بر وي لازم است يا خير؟ در پاسخ مي‏گوييم كه با اجراء استصحاب طهارت در تمام روز (كه استصحاب امر استقبالي است) حكم به لزوم روزه مي‏شود.

البته اگر بعداً در ميان روز حيض عارض شد، كشف مي‏شود كه از اول، روزه بر وي لازم نبوده و روزه وي باطل بوده است.

مثال ديگر: كسي كه در هنگام اذان صبح بيمار نيست، ولي احتمال مي‏دهد كه در وسط روز به جهتي كه مربوط به روزه گرفتن نيست (همچون حساسيت وي نسبت به زمان يا مكان يا چيز خاص، يا پديدار شدن تب) بيمار گردد و در نتيجه روزه آن روز از ابتداء بروي لازم نباشد، درباره اين شخص هم با اجراي استصحاب صحت، حكم به لزوم روزه مي‏گردد، كه البته اگر اين استصحاب مخالف واقع در آمد و در وسط روز بيمار شد، كشف از عدم لزوم واقعي روزه از اول مي‏كند.

يك نقض بر جريان استصحاب در معلوم التاريخ

يك فرع فقهي است كه حكم آن مورد اتفاق همه فقها است و اگر از خود آقاي خويي هم پرسيده شود، همين حكم را خواهند كرد و آن اين است كه زيد اكنون وفات كرده، نمي‏دانيم آيا پسر وي ـ مثلاً ـ اكنون زنده است تا از وي ارث ببرد يا خير؟ با استصحاب بقاء حيات پسر، حكم به وارث بودن وي مي‏كنيم، اگر استصحاب در معلوم التاريخ جاري بود، بايد اين استصحاب را با استصحاب حيات زيد تا زمان مرگ پسر وي معارض بدانيم، چون به هر حال پسر وي حيات ابدي ندارد، بلكه در يك زمان مرده يا خواهد مرد و ما نمي‏دانيم كه آيا در زمان مرگ ولي، زيد زنده بوده يا نه؟ بايد به اين عنوان استصحاب حيات زيد تا زمان مرگ پسر را هم جاري بدانيم (كه البته ممكن است از نوع استصحاب امر استقبالي باشد كه در مقدمه گفتيم كه اشكالي در آن نيست)، در حالي كه هيچ كس چنين استصحابي را در محل بحث جاري نمي‏داند، بلكه بي شك، با استصحاب حيات پسر زيد، حكم به وارث بودن پسر مي‏شود. پس معلوم مي‏گردد در حالي كه استصحاب در معلوم التاريخ جاري نيست.[8]

بررسی دلالت صحیحه ثانیه زراره بر عدم جريان استصحاب در معلوم التاريخ

قطعه‏اي از صحيحه زراره كه پيشتر نقل كرديم، مي‏تواند دليل بر عدم جريان استصحاب در معلوم التاريخ بشمار رود، چون در روايت، با استصحاب طهارت يا عدم نجاست را تا زمان علم به وقوع آن، حكم به صحّت اجزاء سابقه از صلاة نموده است، با اين كه بر منباي جريان استصحاب در معلوم التاريخ، اين استصحاب با استصحاب عدم تحقّق اجزاء سابقه نماز در زمان پاك بودن لباس معارض مي‏باشد، و زمان تحقق اجزاء سابقه نماز هر چند معلوم است ولي نسبت به زمان پاكي لباس، در تحقق اين اجزا شك داريم، در نتيجه، اگر در زمان پاك بودن لباس، اجزايي از نماز تحقق نيافته باشد، قهراً آن اجزاء بايد دوباره بجا آورده شود، و اين امر با مفاد روايت ناسازگار است.

البته اين استدلال به نظر ما ناتمام مي‏آيد، چون ممكن است علّت عدم جريان استصحاب، عدم تحقق اجزاء نماز در زمان پاكي لباس، به جهت محكوم بودن اين استصحاب نسبت به استصحاب پاكي لباس تا زمان خواندن اجزاء سابقه نماز و علم به نجاست باشد، چون پيشتر اشاره كرديم كه استصحاب به مفاد كان ناقصه، حاكم بر استصحاب به مفاد ليس تامه مي‏باشد.

تحقيق در اينجا، اين است كه نكته عدم جريان استصحاب عدم تحقق اجزاء نماز در صحيحه زراره به روشني معلوم نيست. ولي به نحو اجمال مي‏دانيم كه يا به جهت عدم جريان استصحاب در معلوم التاريخ است يا به جهت حكومت استصحاب شرط يا عدم مانع تا زمان عمل بر استصحاب عدم تحقق عمل در زمان واجد شرط. و بايد لااقل يكي از اين دو منبا را پذيرفت و انكار هر دو مبنا با مفاد روايت ناسازگار است.

خلاصه كلام در استصحاب معلوم التاريخ

حال از صحيحه زراره كه بگذريم، به طور كلي در جايي كه تاريخ يك شي‏ء معلوم است، ملاحظه زمان آن در مقايسه با زمان شي‏ء ديگر، و تصوير شك كردن، ملاحظه‏اي است غير عرفي، و مجرد اين كه اركان استصحاب به نظر دقي و با دقت هاي عقلي تمام باشد، براي جريان استصحاب كافي نيست، همچنان كه ما در جريان استصحاب عدم ازلي هم نظير همين اشكال را مطرح ساخته‏ايم كه قضيه سالبه به انتفاء موضوع، قضيه‏اي عرفي نيست، در نتيجه، ما يقين سابق در نظر عرف نداريم، در مسأله استصحاب در معلوم التاريخ هم ما به نظر عرف، شك نسبت به آن نداريم، و تصور شك در مقايسه يك حادثه به حادثه ديگر، تصوري است عقلي نه عرفي.

نتيجتاً به نظر ما، مبناي مشهور علماء كه استصحاب را در معلوم التاريخ جاري نمي‏دانند، مبناي صحيحي است.

بررسی حكم قسم دوم مسأله

قسم دوم مسأله در جايي بود كه نمي‏دانيم عقد در حال احرام واقع شده يا پس از آن؟

حكم قسم دوم بر طبق قاعده استصحاب و ادله برائت

در اين قسم دوم، مي‏توان استصحاب بقاء احرام را تا زمان عقد جاري ساخت، در نتيجه، حكم به بطلان عقد نمود. يعني استصحاب بقاء مانع تا زمان عمل، منشأ حكم به بطلان آن مي‏گردد، از سويي ديگر، استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاري نيست[9]، چون اين استصحاب اثري ندارد مگر اين كه به اصل مثبت قائل باشيم و با اين استصحاب وجود عقد را در زمان احلال و در نتيجه صحت عقد را نتيجه بگيريم، ولي با عنايتن به عدم حجيت مثبتات اصول عمليه، استصحاب عدم عقد در زمان احرام بي فايده است، بنابراين، مرحوم آقاي خويي در قسم دوم به طور كلي به بطلان عقد فتوا داده است[10]. البته بنابر مبناي مرحوم سيّد كه (ما نيز با آن موافقيم) استصحاب در معلوم التاريخ جاري نيست، در برخي صورتهاي اين قسم، اصلاً استصحاب جاري نيست. توضيح اين كه، گاه تاريخ عقد و تاريخ احرام هر دو مجهول است، در اينجا استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد جاري است و استصحاب عدم عقد در زمان احرام به جهت مثبت بودن جاري نيست.

گاه تاريخ عقد معلوم و تاريخ احرام مجهول است، در اينجا نيز استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد جاري است و استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاري نيست ولي وجه عدم جريان اين استصحاب دو چيز است هم به جهت مثبت بودن و هم به جهت معلوم بودن تاريخ عقد.

صورت سوم مسأله، جايي است كه تاريخ عقد مجهول و تاريخ احرام معلوم است، در اينجا هيچ يك از دو استصحاب جاري نيست، استصحاب بقاء احرام به جهت معلوم بودن تاريخ احرام، و استصحاب عدم عقد به جهت مثبت بودن، در اين صورت سوم علي القاعده بايد به اصول ديگر مراجعه كرد، مثلاً با استناد به حديث رفع و حديث حجب (بنابر عدم اختصاص آنها به رفع مؤاخذه) ما نعيت احرام احتمالي را در مقام ظاهر مرتفع ساخته، حكم به صحت عقد بنماييم. البته حديث رفع بنابر جريان آن در احكام وضعيه، بر استصحاب عدم تحقق زوجيت حكومت دارد، چون حديث رفع، وضعيت عقد موجود را روشن مي‏كند، در نتيجه مجالي براي جريان استصحاب مسبّبي برجا نمي‏گذارد.

آري، اگر ما حديث رفع را مختص به رفع مؤاخذه بدانيم در اين صورت هم مي‏توان با استصحاب عدم تحقق زوجيت، همان نتيجه بطلان عقد را بدست آورد.

ولي در هر حال با استصحاب يا حديث رفع نمي‏توان حكم به صحت عقد در همه صورتهاي قسم دوم نمود، پس چگونه مصنف به طور كلي در اين قسم هم فتوا به صحت داده است.

علت فتواي مرحوم سيّد به صحت عقد در تمام صورت هاي قسم دوم

علّت فتواي مرحوم سيّد به صحت در مسأله، به جهت قاعده فراغ مي‏باشد، چون عقدي محقق شده، نمي‏دانيم اين عقد به طور صحيح انجام شده يا نه، قاعده فراغ به صحت عمل انجام شده حكم مي‏كند، و قاعده فراغ بر استصحاب مقدم است، مثلاً اگر پس از نماز شك كنيم كه آيا ركوع نماز را بجا آورده‏ايم يا خير؟ قاعده فراغ حكم به صحت نماز مي‏كند و استصحاب عدم اتيان ركوع جاري نيست.

البته مرحوم مصنف در اين مسأله تأملي دارند، از اين جهت پس از فتواي به صحت عقد، «علي اشكال» را مي‏افزايند. منشأ اين اشكال اين است كه آيا در قاعده فراغ، احتمال توجه داشتن به شرايط عمل در هنگام عمل شرط است يا خير؟ مثلاً كسي به جهتي همچون در دست داشتن انگشتر شك، دارد كه آب در هنگام وضوء به تمام دست وي رسيده است ياخير؟ اگر وي يقين داشته باشد كه در هنگام وضوء به انگشتري خود توجه نداشته تا آن را بچرخاند ولي احتمال مي‏دهد كه خود بخود آب زير انگشتر رفته باشد و وضوي كامل گرفته باشد، آيا در اينجا قاعده فراغ جاري است يا خير؟

مرحوم سيّد قاعده فراغ را جاري مي‏داند ولي به جهت اشكالي كه در جريان اين قاعده در اين صورت است، كلمه «علي اشكال» را به عبارت افزوده است.

بررسی شرطیت اذکریت در قاعده فراغ

در صحيحه بكير بن اعين كه از ادله قاعده فراغ است، اين عبارت را مي‏بينيم: «… عَنْ بُكَيْرِ بْنِ أَعْيَنَ قَالَ: قُلْتُ لَهُ الرَّجُلُ يَشُكُّ بَعْدَ مَا يَتَوَضَّأُ قَالَ هُوَ حِينَ يَتَوَضَّأُ أَذْكَرُ مِنْهُ حِينَ يَشُكُّ»[11].

برخي همچون مرحوم آقاي خويي با توجه به تعليل اين روايت، قاعده فراغ را در جايي كه احتمال التفات به شرائط عمل (در هنگام عمل نباشد) جاري نمي‏دانند، چون علت حكم مخصّص حكم مي‏باشد.

ولي برخي ديگر مي‏گويند، اين جمله به قرينه روايت حسين بن ابي العلاء[12] حكمت جعل را بيان مي‏كند نه علّت آن را.

ذكر يك قضيه در اينجا مفيد مي‏باشد:

مرحوم حاج آقا رضا صدر از مرحوم آقا سيّد محمّد باقر صدر نقل كرد كه شخصي مي‏گفت كه من خدمت مرحوم آقاي حاج سيّد اسماعيل صدر (جد آقايان صدر) رسيدم و عرض كردم: شما در جريان قاعده فارغ احتمال التفات را در حال عمل شرط مي‏دانيد؟ ايشان فرمود: خير، عرض كرديم: چرا؟ فرمود: به جهت صحيحه حسين بن ابي العلاء، من تعجب كردم كه چرا ديگران به اين روايت معتبر توجه نكرده‏اند.

بعد خدمت مرحوم آقاي سيّد محمّد كاظم يزدي (صاحب عروه) رسيدم و مسأله را سؤال كردم، ا يشان فرمود كه من درمسأله اشكال دارم و لذا احتياط مي‏كنم، گفتم كه با وجود روايت حسين بن ابي العلاء اشكال شما در چيست؟ ايشان روايت را به گونه‏اي معنا كرد كه من تعجّب كردم چرا آقاي حاج سيّد اسماعيل به اين معنا توجه نكرده‏اند.

آقاي حكيم در مستمسك[13] و قبل از ايشان مرحوم حاج شيخ هم در درر[14] با تمسك به روايت حسين بن ابي العلاء، شرطيت احتمال تذكر را نفي كرده‏اند، مرحوم آقاي خويي استدلال به اين روايت را پاسخ داده‏اند[15] كه اين پاسخ به نظر ما صحيح نيست و پاسخ صحيح جهت ديگري است كه در جلسه آينده خواهد آمد.

استدراک از بیان علت فتوای مرحوم سید[16]

با مراجعه به عروه[17] معلوم مي‏گردد كه ايشان در جريان قاعده فراغ با علم به عدم التفات در حين عمل اشكال دارد، همچنانكه در قضيه بالا نيز همين مطلب انعكاس يافته است، پس علّت فتواي سيّد در مسأله به صحّت، نمي‏تواند قاعده فراغ معروف باشد، بلكه اگر مبناي مسأله، قاعده فراغ بود بايد ايشان احتياط لزومي در بطلان عقد مي‏كردند، نه احتياط استحبابي (چنانكه ظاهر عبارت متن است) پس بحث از صحيحه حسين بن ابي العلاء با مسأله ما ارتباطي ندارد.

احتمال دارد كه وجه كلام سيّد در اين مسأله، اصاله الصحه باشد، توضيح اين كه دو قاعده شبيه هم در فقه وجود دارد، يكي قاعده فراغ و ديگري اصالة الصحه، هر دو قاعده، پس از فراغ از عمل، حكم به صحت عمل و عدم اعتناء به شك مي‏كند ولي قاعده فراغ در عمل خود مكلف است و اصالة الصحه در عمل غير.

ممكن است مرحوم سيّد در اين مسأله، چون عقد نكاح ارتباط با زوجه هم دارد آن را از مصاديق اصالة الصحه دانسته‏اند نه از مصاديق قاعده فراغ، و ايشان در اصالة الصحه، احتمال تذكر را شرط نداند، چون اكثر افراد در معاملات و قراردادهاي خود احكام مسائل را به خوبي نمي‏دانند و اگر اصالة الصحه را در اين موارد جاري ندانيم نظام اجتماع به هم مي‏خورد (لم يستقم للمسلمين سوق)، پس با تمسك به قاعده اصالة الصحة، حكم به صحت عقد موجود مي‏گردد.[18]

ان قلت: آيا نمي‏تواند فتواي مصنف به صحت با تمسك به قاعده مقتضي و مانع باشد كه ايشان آن را قبول دارد، چون عقد مقتضي زوجيت است و احرام مانع از آن، چون بطلان احرام به عنوان استثناء از صحت عقد نكاح مطرح مي‏باشد و مستثني به نظر مصنف مانع تلقي مي‏گردد، بنابراين، با شك در احرام، شك در مانع داريم، لذا طبق قاعده مقتضي و مانع حكم به تحقق زوجيت مي‏كنيم.

قلت: قاعده مقتضي و مانع طبق مبناي مصنف هم در جايي است كه استصحاب مخالف در كار نباشد، پس در اينجا كه مقتضاي استصحاب بقاء احرام تا زمان عمل بطلان عمل مي‏باشد، نمي‏توان به قاعده مقتضي و مانع تمسّك نمود.

پس گويا وجه كلام مصنف همان اجرا اصاله الصحة مي‏باشد.

«والسلام»