سه شنبه ۳۰ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 261 – تزویج در حال احرام -29/ 8/ 79

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 261 – تزویج در حال احرام -29/ 8/ 79

بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام.

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، به این مسأله پرداخته می‏شود که اگر شک در این باشد که عقد در حال احرام واقع شده یا قبل از آن، آیا می‏توان عقد را صحیح دانست؟ در اینجا به تفصیل درباره جریان استصحاب بحث خواهیم کرد و خواهیم گفت که علت حکم مصنف به صحت عقد، به جهت استصحاب عدم احرام تا زمان عقد می‏باشد و اگر زمان احرام معلوم باشد، با تمسک به ادله برائت، حکم به صحت عقد می‏گردد. و استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاری نمی‏گردد، در ادامه به بررسی این مسأله می‏پردازیم که اگر شک در این است که عقد در حال حرام است یا پس از آن، آیا می‏توان حکم به صحت عقد نمود؟ در اینجا مقتضای استصحاب بطلان عقد است. ولی ممکن است با تمسک به قاعده فراغ یا اصاله الصحه عمل را تصحیح کرد.

در ضمن بحث، به تفصیل، درباره عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ بحث خواهیم کرد و نیز حکومت استصحاب به مفاد کان ناقصه را بر استصحاب به مفاد لیس تامه را به اثابت خواهیم رساند.

تزویج در حال احرام

شک در تقدم و تاخر عقد و احرام

متن مسأله

«مسأله 4: لو شک فی أن تزویجه هل کان فی الإحرام أو قبله بنى على عدم کونه فیه بل و کذا لو شک فی أنه کان فی حال الإحرام أو بعده على إشکال و حینئذ فلو اختلف الزوجان فی وقوعه حاله أو حال الإحلال سابقا أو لاحقا قدم قول من یدعی الصحه من غیر فرق بین جهل التاریخین أو العلم بتاریخ أحدهما …»[1].

بحث در این مسأله، این است که کسی، در زمانی، در حال احرام بوده، و عقدی هم انجام داده، حال نمی‏دانیم که عقد در حال احرام واقع شده تا باطل باشد یا در حال احلال تا صحیح باشد. محل کلام ما در این مساله، فعلاً صحت و بطلان عقد است و به حرمت ابد کاری نداریم.

اقسام مسأله در کلام مرحوم سید

مرحوم سید، در اینجا، دو قسم شک تصویر می‏کنند:

قسم اول

شک در این است که عقد در حال احرام بوده یا قبل از آن؟ در این قسم به طور قطعی حکم به صحت عقد می‏کنند.

قسم دوم

شک در این است که عقد در حال احرام بوده است، یا بعد از آن؟ در این قسم هم مرحوم سید فتوای به صحت می‏دهند ولی «علی الاشکال» را ذکر می‏کنند، یعنی با وجود فتوای به صحت، اشکالی در مسأله وجود دارد.

قسم سوم

یک قسم سوم در این مسأله تصویر می‏شود که از عبارت مؤلف به روشنی بدست نمی‏آید و آن احتمال این است که عقد قبل از احرام باشد، احتمال این که در حال احرام باشد و احتمال این که بعد از احرام باشد (که بنابر احتمال اول و سوم عقد صحیح و بنابر احتمال دوم عقد باطل است) حکم این قسم در جلسات آینده[2] ذکر خواهد شد.

به هر حال، باید دید که چرا مرحوم سید در قسم اوّل به طور جزمی حکم به صحت عقد کرده، ولی حکم به صحت عقد در قسم دوم را با اشکال همراه می‏داند.

در اینجا مرحوم آقای خویی بیانی دارند که ممکن است نظر مرحوم سید هم در این اصل استدلال به همین بیان باشد، البته تفاوت هایی در شیوه بیان ایشان وجود دارد که توضیح خواهیم داد.

بررسی حکم قسم اوّل

بیان مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی (ره) می‏فرمایند[3]: که ما شک داریم که آیا در هنگام عقد نکاح، عاقد در حال احرام بوده است، یا نه؟ ما با استصحاب عدم تحقق احرام تا هنگام عقد حکم می‏کنیم که عقد نکاح فاقد مانع بوده است، پس صحیح می‏باشد. در شرایط افعال و موانع آنها، می‏توان با استصحاب شرط تا زمان عمل، یا استصحاب عدم مانع تا زمان عمل، حکم به صحت عمل نمود، مثلاً با استصحاب طهارت یا استصحاب عدم حدث تا زمان نماز، حکم به صحت نماز می‏کنیم.

اگر کسی در مقابل، استصحاب دیگری را مطرح کند و بگوید، استصحاب عدم عقد تا وقت احرام با استصحاب عدم احرام تا وقت عقد معارض است. در پاسخ می‏گوییم که استصحاب عدم عقد تا وقت احرام، اثبات نمی‏کند که عقد در حال احرام واقع شده تا حکم به بطلان آن شود، مگر بر مبنای حجیّت مثبتات اصول که بنابر نظر محققان اصولی مبنایی است ناتمام.

بنابراین، استصحاب عدم احرام تا زمان تحقق عقد، معارضی ندارد و در این مسأله فرقی نیست که تاریخ عقد و احرام هر دو مجهول باشد یا تنها تاریخ عقد مجهول، یا تنها تاریخ احرام مجهول باشد، در هر صورت، استصحاب عدم احرام جاری می‏گردد.

مرحوم آقای خویی (ره) بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ در جریان استصحاب فرقی نمی‏گذارند، ایشان می‏گویند که این امر صحیح است که ما در معلوم التاریخ نسبت به قطعات زمان، همچون شعبان، رمضان یا شنبه، یکشنبه، شک نداریم. ولی به هر حال، دو حادثه را که با هم می‏سنجیم، در هر حادثه، نسبت به دیگری، شک داریم که مقارن آن بوده است، یا نه؟ و همین مقدار برای جریان استصحاب کفایت می‏کند. مثلاً اگر ما یقین داریم که احرام در اوّل رجب بوده، هر چند استصحاب عدم احرام را نسبت به روزهای ماه جمادی الثانیه و رجب نمی‏توان جاری کرد، چون عدم احرام قبل از ماه رجب قطعی و احرام هم در اوّل رجب قطعی است و شکی در بین نیست تا موضوع استصحاب فراهم باشد، ولی به هر حال، می‏دانیم که یک زمانی احرام نبوده و عقد هم وجود نداشته است حال نمی‏دانیم که آیا عدم احرام تا زمان واقعی عقد استمرار داشته است، یا خیر؟ با استصحاب، حکم به عدم احرام تا زمان عقد می‏کنیم.

بنابراین، ما با تعبّد شرعی، عدم مانع از صحت عقد را احراز می‏کنیم. در روایات صحیحه زراره که مبنای حجیت استصحاب می‏باشند، به استصحاب عدم مانع یا استصحاب شرط تا حین عمل اشاره شده است، مثلاً در قسمت اخیر صحیحه زراره درمورد یافتن نجاست در هنگام نماز، این سوال و جواب دیده می‏شود.

«… عَنْ زُرَارَهَ قَالَ: … قُلْتُ إِنْ رَأَیْتُهُ فِی ثَوْبِی وَ أَنَا فِی الصَّلَاهِ قَالَ تَنْقُضُ الصَّلَاهَ وَ تُعِیدُ إِذَا شَکَکْتَ فِی مَوْضِعٍ مِنْهُ ثُمَّ رَأَیْتَهُ وَ إِنْ لَمْ تَشُکَّ ثُمَّ رَأَیْتَهُ رَطْباً قَطَعْتَ الصَّلَاهَ وَ غَسَلْتَهُ ثُمَّ بَنَیْتَ عَلَى الصَّلَاهِ لِأَنَّکَ لَا تَدْرِی لَعَلَّهُ شَیْ ءٌ أُوقِعَ عَلَیْکَ فَلَیْسَ یَنْبَغِی أَنْ تَنْقُضَ الْیَقِینَ بِالشَّکِّ»[4].

در این روایت، امام علیه‏السلام درجایی که نمازگزار در وسط نماز، نجاست را در لباس خود ببیند که احتمال دهد که در همان حال تذکّر واقع شده باشد، حکم به صحت اجزاء سابقه نماز نموده‏اند و این حکم را به استصحاب طهارت بدن یا استصحاب عدم نجاست بدن تا هنگام قطع به نجاست مستند ساخته‏اند، که این همان استصحاب شرط یا عدم مانع تا وقت عمل می‏باشد.

بیان مرحوم سید

بر طبق مبنای مرحوم سید، بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ فرق است و در معلوم التاریخ استصحاب اصلاً جاری نیست. پس اگر تاریخ عقد معلوم باشد و تاریخ احرام مجهول، در اینجا استصحاب عدم عقد تا زمان احرام، به دو جهت جاری نیست.

جهت اوّل: استصحاب در معلوم التاریخ جریان ندارد.

جهت دوم: این استصحاب ثمره ندارد مگر بر طبق مبنای جریان اصل مثبت که نادرست است.

در جایی که تاریخ عقد و احرام هر دو مجهول باشد، استصحاب عدم عقد تا زمان احرام تنها به جهت مشکل مثبتیت جاری نیست، ولی در جایی که تاریخ عقد مجهول و تاریخ احرام معلوم باشد، استصحاب در هیچ یک از دو طرف جاری نمی‏شود، در طرف عقد، به جهت مُثبِت بودن و در طرف احرام به جهت معلوم التاریخ بودن.

پس در اینجا، چرا مرحوم سید، حکم به صحت عقد نموده؟ می‏تواند این حکم را به ادله برائت همچون حدیث رفع و حدیث حجب، مستند سازد، با این معنا که ما مفاد این ادله را تنها رفع مؤاخذه ندانیم که اختصاص به احکام تکلیفی داشته باشد، بلکه به رفع جمیع آثار قائل باشیم. در نتیجه با این ادله، مانعیت احرام مشکوک را از عقد مرتفع سازیم، با رفع تعبدی مانعیت، قهراً عقد صحیح خواهد شد.

پس، می‏توان فتوای سید را به صحت عقد به طور مطلق مستند به استصحاب (در برخی صور) و مستند ادله برائت (در سایر صور) نمود.

اشکال به عدم جریان استصحاب عدم عقد

هم در بیان مرحوم آقای خویی و هم در بیانی که برای فتوای مرحوم سید ذکر کردیم استصحاب عدم عقد را تا حال احرام جاری ندانستند، چون مثبت است، ولی به نظر می‏رسد که در اینجا خلطی بین دو بحث بطلان عقد و حرمت ابد صورت گرفته است، بحث کنونی ما در بطلان و عدم بطلان عقد است. اگر ما تحقق عقد را در تمام زمان احلال مکلّف که عقد صلاحیت وقوع دارد، با استصحاب نفی کردیم، قهراً، حکم به عدم زوجیت این زن برای مکلف می‏گردد و لازم نیست ثابت کنیم که عقد باطلی در زمان احرام مکلف واقع شده است.

توضیح این که، برای تحقق زوجیت باید در زمان احلال مکلف، عقدی صورت گرفته باشد، اگر اصلی، تحقق عقد را در تمام این زمان نفی کرد، قهراً زوجیت منتفی می‏گردد، مثلاً اگر غسلی انجام شده که نمی‏دانیم آیا در روز جمعه انجام شده تا بتوان با آن نماز خواند یا در روز شنبه؟ اگر ما با اصلی، عدم تحقق غسل را در روز جمعه ثابت کردیم، قهراً عدم جواز نماز را نتیجه می‏گیریم و لازم نیست ثابت کنیم که غسلی در روز شنبه انجام گرفته است تا مشکل مثبتیت در کار باشد.

در مسأله ما نیز، اگر می‏خواستیم حرمت ابد را بار کنیم، قهراً باید تحقق عقد را در حال احرام ثابت می‏کردیم، ولی برای نفی زوجیت، همین مقدار که عدم تحقق عقد را در حال احلال با اصل ثابت کنیم کفایت می‏کند.

پس استصحاب عدم احرام تا زمان عقد که لازمه آن صحت عقد می‏باشد، با استصحاب عدم تحقق عقد در زمان احلال تعارض می‏کنند.

البته، پس از تعارض این دو اصل، می‏توان با عنایت به ادله برائت، حکم به صحت عقد نمود، بنابراین، فتوای مرحوم سید را می‏توان با این بیان تصحیح کرد، البته اگر تاریخ عقد معلوم باشد و تاریخ احرام مجهول، طبق مبنای مرحوم سید که استصحاب را در معلوم‏التاریخ جاری نمی‏داند، قهراً استصحاب عدم احرام تا زمان عقد بدون معارض بوده ونیازی به استناد به ادله برائت نمی‏باشد.

پاسخ به اشکال فوق[5]

از مرحوم آیه اللّه حاج شیخ مرتضی حائری ـ قدس سرّه ـ کلامی شنیدم که در این بحث مفید است، ایشان می‏فرمودند: اصلی که به مفاد «کان» ناقصه باشد بر اصلی که با مفاد «لیس» تامه باشد حکومت دارد، چون منشأ شک در «لیس» تامه، شک در کان ناقصه است.

با تطبیق این مبنا بر محل کلام، آن را توضیح می‏دهیم، در محل بحث ما، شک ما در این که در زمان احلال، عقدی واقع شده یا نه؟ از اینجا نشأت گرفته که وضعیت عقد موجود را نمی‏دانیم، اگر با اصلی وضع عقد موجود را روشن کنیم و اثبات کنیم که در زمان عدم احرام واقع شده است، قهراً شک ما در تحقق عقد در زمان احلال از بین می‏رود و مجالی برای استصحاب عدم تحقق عقد به مفاد لیس تامه نخواهد بود.

ان قلت: سببیت بین مفاد کان ناقصه و مفاد لیس تامّه، سببیت شرعی نیست، بلکه سببیت عقلی است و در حکومت اصلی سببی بر اصل مسببی، شرط است که سببیّت شرعی باشد.

قلت: ما در بحث اصل سببی و اصل مسببی گفته‏ایم که اگر تلازم بین دو حکم درنظر عرف هم در حکم واقعی و هم در حکم ظاهری باشد، و تفکیک بین آن دو در مرحله ظاهر از دید اهل عرف غیر ممکن؛ دراین صورت، اصل سببی براصل مسببی مقدم است، هر چند سببیت شرعی نباشد، مثلاً اگر اصلی در مقام ظاهر، اثبات فرد یک کلی را بنماید، چون اثبات فرد در ظاهر هم درنظر عرف با تحقق کلی ملازم است، قهراً با اثبات این فرد، حکم به ثبوت کلی هم می‏گردد، در نتیجه مجالی برای اجرای اصاله العدم در کلی باقی نمی‏ماند.[6]

در بحث ما نیز، چون با روشن شدن وضعیت عقد موجود و حکم به صحت آن، دیگر در نظر عرف، مجالی برای شک در وجود عقد صحیح باقی نمی‏ماند، در نتیجه اصل عدم احرام تا وقت عقد که نتیجه آن مفاد کان ناقصه است بر اصل عدم عقد در زمان صالح برای عقد حکومت دارد.

بنابراین، اشکال بحث این نیست که اصل عدم عقد، اثر ندارد و لغو است، چنانچه از کلام مرحوم آقای خویی برمی‏آید، بلکه اشکال در وجود اصل حاکم براین اصل می‏باشد.

البته، اگر ما قائل به اصل مثبت باشیم از استصحاب عدم عقد در زمان احلال، حدوث عقد موجود را در زمان احرام نتیجه می‏گیریم که قهراً این اصل با استصحاب عدم احرام تا زمان عقد که مفاد آن حدوث عقد موجود در زمان عدم احرام است معارض می‏گردد، چون هر دو اصل به مفاد کان ناقصه به تعیین وضعیت عقد موجود ناظر می‏باشند.

ولی با توجه به عدم اعتبار اصل مثبت، اصاله عدم احرام تا زمان عقد بر اصاله عدم تحقق عقد در زمان احلال حکومت دارد.

نتیجه بحث این می‏شود که با، استصحاب در تمام صورت های قسم اوّل می‏توان حکم به صحت عقد نمود، البته به شرط آن که استصحاب را در معلوم التاریخ هم جاری بدانیم که البته این مبنا به نظر ما ناتمام است چنانچه خواهیم گفت.

بررسی جریان استصحاب در معلوم التاریخ

مقدمه بحث

مرحوم آقای خویی فرمایشی در بحث استصحاب دارند که گمان می‏رود که مورد پذیرش علمای دیگر هم باشد، ایشان می‏گویند که: در استصحاب تقدّم زمان متیقن بر مشکوک شرط است، ولی ماضی بودن زمان متیقن و حال بودن زمان مشکوک شرط نیست، بلکه از این جهت حالات مختلفی تصویر دارد، از جمله این که زمان متیقن می‏تواند حال باشد و زمان مشکوک استقبالی و مانعی ندارد که با اجراء استصحاب در این امر استقبالی اثری را در زمان حال بار کنیم[7].

به عنوان مثال: شرط وجوب صوم بر زن این است که تمام روز را پاک باشد، حال زنی که در هنگام اذان صبح پاک است ولی احتمال می‏دهد که در وسط روز حائض شود، آیا روزه بر وی لازم است یا خیر؟ در پاسخ می‏گوییم که با اجراء استصحاب طهارت در تمام روز (که استصحاب امر استقبالی است) حکم به لزوم روزه می‏شود.

البته اگر بعداً در میان روز حیض عارض شد، کشف می‏شود که از اول، روزه بر وی لازم نبوده و روزه وی باطل بوده است.

مثال دیگر: کسی که در هنگام اذان صبح بیمار نیست، ولی احتمال می‏دهد که در وسط روز به جهتی که مربوط به روزه گرفتن نیست (همچون حساسیت وی نسبت به زمان یا مکان یا چیز خاص، یا پدیدار شدن تب) بیمار گردد و در نتیجه روزه آن روز از ابتداء بروی لازم نباشد، درباره این شخص هم با اجرای استصحاب صحت، حکم به لزوم روزه می‏گردد، که البته اگر این استصحاب مخالف واقع در آمد و در وسط روز بیمار شد، کشف از عدم لزوم واقعی روزه از اول می‏کند.

یک نقض بر جریان استصحاب در معلوم التاریخ

یک فرع فقهی است که حکم آن مورد اتفاق همه فقها است و اگر از خود آقای خویی هم پرسیده شود، همین حکم را خواهند کرد و آن این است که زید اکنون وفات کرده، نمی‏دانیم آیا پسر وی ـ مثلاً ـ اکنون زنده است تا از وی ارث ببرد یا خیر؟ با استصحاب بقاء حیات پسر، حکم به وارث بودن وی می‏کنیم، اگر استصحاب در معلوم التاریخ جاری بود، باید این استصحاب را با استصحاب حیات زید تا زمان مرگ پسر وی معارض بدانیم، چون به هر حال پسر وی حیات ابدی ندارد، بلکه در یک زمان مرده یا خواهد مرد و ما نمی‏دانیم که آیا در زمان مرگ ولی، زید زنده بوده یا نه؟ باید به این عنوان استصحاب حیات زید تا زمان مرگ پسر را هم جاری بدانیم (که البته ممکن است از نوع استصحاب امر استقبالی باشد که در مقدمه گفتیم که اشکالی در آن نیست)، در حالی که هیچ کس چنین استصحابی را در محل بحث جاری نمی‏داند، بلکه بی شک، با استصحاب حیات پسر زید، حکم به وارث بودن پسر می‏شود. پس معلوم می‏گردد در حالی که استصحاب در معلوم التاریخ جاری نیست.[8]

بررسی دلالت صحیحه ثانیه زراره بر عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ

قطعه‏ای از صحیحه زراره که پیشتر نقل کردیم، می‏تواند دلیل بر عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ بشمار رود، چون در روایت، با استصحاب طهارت یا عدم نجاست را تا زمان علم به وقوع آن، حکم به صحّت اجزاء سابقه از صلاه نموده است، با این که بر منبای جریان استصحاب در معلوم التاریخ، این استصحاب با استصحاب عدم تحقّق اجزاء سابقه نماز در زمان پاک بودن لباس معارض می‏باشد، و زمان تحقق اجزاء سابقه نماز هر چند معلوم است ولی نسبت به زمان پاکی لباس، در تحقق این اجزا شک داریم، در نتیجه، اگر در زمان پاک بودن لباس، اجزایی از نماز تحقق نیافته باشد، قهراً آن اجزاء باید دوباره بجا آورده شود، و این امر با مفاد روایت ناسازگار است.

البته این استدلال به نظر ما ناتمام می‏آید، چون ممکن است علّت عدم جریان استصحاب، عدم تحقق اجزاء نماز در زمان پاکی لباس، به جهت محکوم بودن این استصحاب نسبت به استصحاب پاکی لباس تا زمان خواندن اجزاء سابقه نماز و علم به نجاست باشد، چون پیشتر اشاره کردیم که استصحاب به مفاد کان ناقصه، حاکم بر استصحاب به مفاد لیس تامه می‏باشد.

تحقیق در اینجا، این است که نکته عدم جریان استصحاب عدم تحقق اجزاء نماز در صحیحه زراره به روشنی معلوم نیست. ولی به نحو اجمال می‏دانیم که یا به جهت عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ است یا به جهت حکومت استصحاب شرط یا عدم مانع تا زمان عمل بر استصحاب عدم تحقق عمل در زمان واجد شرط. و باید لااقل یکی از این دو منبا را پذیرفت و انکار هر دو مبنا با مفاد روایت ناسازگار است.

خلاصه کلام در استصحاب معلوم التاریخ

حال از صحیحه زراره که بگذریم، به طور کلی در جایی که تاریخ یک شی‏ء معلوم است، ملاحظه زمان آن در مقایسه با زمان شی‏ء دیگر، و تصویر شک کردن، ملاحظه‏ای است غیر عرفی، و مجرد این که ارکان استصحاب به نظر دقی و با دقت های عقلی تمام باشد، برای جریان استصحاب کافی نیست، همچنان که ما در جریان استصحاب عدم ازلی هم نظیر همین اشکال را مطرح ساخته‏ایم که قضیه سالبه به انتفاء موضوع، قضیه‏ای عرفی نیست، در نتیجه، ما یقین سابق در نظر عرف نداریم، در مسأله استصحاب در معلوم التاریخ هم ما به نظر عرف، شک نسبت به آن نداریم، و تصور شک در مقایسه یک حادثه به حادثه دیگر، تصوری است عقلی نه عرفی.

نتیجتاً به نظر ما، مبنای مشهور علماء که استصحاب را در معلوم التاریخ جاری نمی‏دانند، مبنای صحیحی است.

بررسی حکم قسم دوم مسأله

قسم دوم مسأله در جایی بود که نمی‏دانیم عقد در حال احرام واقع شده یا پس از آن؟

حکم قسم دوم بر طبق قاعده استصحاب و ادله برائت

در این قسم دوم، می‏توان استصحاب بقاء احرام را تا زمان عقد جاری ساخت، در نتیجه، حکم به بطلان عقد نمود. یعنی استصحاب بقاء مانع تا زمان عمل، منشأ حکم به بطلان آن می‏گردد، از سویی دیگر، استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاری نیست[9]، چون این استصحاب اثری ندارد مگر این که به اصل مثبت قائل باشیم و با این استصحاب وجود عقد را در زمان احلال و در نتیجه صحت عقد را نتیجه بگیریم، ولی با عنایتن به عدم حجیت مثبتات اصول عملیه، استصحاب عدم عقد در زمان احرام بی فایده است، بنابراین، مرحوم آقای خویی در قسم دوم به طور کلی به بطلان عقد فتوا داده است[10]. البته بنابر مبنای مرحوم سیّد که (ما نیز با آن موافقیم) استصحاب در معلوم التاریخ جاری نیست، در برخی صورتهای این قسم، اصلاً استصحاب جاری نیست. توضیح این که، گاه تاریخ عقد و تاریخ احرام هر دو مجهول است، در اینجا استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد جاری است و استصحاب عدم عقد در زمان احرام به جهت مثبت بودن جاری نیست.

گاه تاریخ عقد معلوم و تاریخ احرام مجهول است، در اینجا نیز استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد جاری است و استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاری نیست ولی وجه عدم جریان این استصحاب دو چیز است هم به جهت مثبت بودن و هم به جهت معلوم بودن تاریخ عقد.

صورت سوم مسأله، جایی است که تاریخ عقد مجهول و تاریخ احرام معلوم است، در اینجا هیچ یک از دو استصحاب جاری نیست، استصحاب بقاء احرام به جهت معلوم بودن تاریخ احرام، و استصحاب عدم عقد به جهت مثبت بودن، در این صورت سوم علی القاعده باید به اصول دیگر مراجعه کرد، مثلاً با استناد به حدیث رفع و حدیث حجب (بنابر عدم اختصاص آنها به رفع مؤاخذه) ما نعیت احرام احتمالی را در مقام ظاهر مرتفع ساخته، حکم به صحت عقد بنماییم. البته حدیث رفع بنابر جریان آن در احکام وضعیه، بر استصحاب عدم تحقق زوجیت حکومت دارد، چون حدیث رفع، وضعیت عقد موجود را روشن می‏کند، در نتیجه مجالی برای جریان استصحاب مسبّبی برجا نمی‏گذارد.

آری، اگر ما حدیث رفع را مختص به رفع مؤاخذه بدانیم در این صورت هم می‏توان با استصحاب عدم تحقق زوجیت، همان نتیجه بطلان عقد را بدست آورد.

ولی در هر حال با استصحاب یا حدیث رفع نمی‏توان حکم به صحت عقد در همه صورتهای قسم دوم نمود، پس چگونه مصنف به طور کلی در این قسم هم فتوا به صحت داده است.

علت فتوای مرحوم سیّد به صحت عقد در تمام صورت های قسم دوم

علّت فتوای مرحوم سیّد به صحت در مسأله، به جهت قاعده فراغ می‏باشد، چون عقدی محقق شده، نمی‏دانیم این عقد به طور صحیح انجام شده یا نه، قاعده فراغ به صحت عمل انجام شده حکم می‏کند، و قاعده فراغ بر استصحاب مقدم است، مثلاً اگر پس از نماز شک کنیم که آیا رکوع نماز را بجا آورده‏ایم یا خیر؟ قاعده فراغ حکم به صحت نماز می‏کند و استصحاب عدم اتیان رکوع جاری نیست.

البته مرحوم مصنف در این مسأله تأملی دارند، از این جهت پس از فتوای به صحت عقد، «علی اشکال» را می‏افزایند. منشأ این اشکال این است که آیا در قاعده فراغ، احتمال توجه داشتن به شرایط عمل در هنگام عمل شرط است یا خیر؟ مثلاً کسی به جهتی همچون در دست داشتن انگشتر شک، دارد که آب در هنگام وضوء به تمام دست وی رسیده است یاخیر؟ اگر وی یقین داشته باشد که در هنگام وضوء به انگشتری خود توجه نداشته تا آن را بچرخاند ولی احتمال می‏دهد که خود بخود آب زیر انگشتر رفته باشد و وضوی کامل گرفته باشد، آیا در اینجا قاعده فراغ جاری است یا خیر؟

مرحوم سیّد قاعده فراغ را جاری می‏داند ولی به جهت اشکالی که در جریان این قاعده در این صورت است، کلمه «علی اشکال» را به عبارت افزوده است.

بررسی شرطیت اذکریت در قاعده فراغ

در صحیحه بکیر بن اعین که از ادله قاعده فراغ است، این عبارت را می‏بینیم: «… عَنْ بُکَیْرِ بْنِ أَعْیَنَ قَالَ: قُلْتُ لَهُ الرَّجُلُ یَشُکُّ بَعْدَ مَا یَتَوَضَّأُ قَالَ هُوَ حِینَ یَتَوَضَّأُ أَذْکَرُ مِنْهُ حِینَ یَشُکُّ»[11].

برخی همچون مرحوم آقای خویی با توجه به تعلیل این روایت، قاعده فراغ را در جایی که احتمال التفات به شرائط عمل (در هنگام عمل نباشد) جاری نمی‏دانند، چون علت حکم مخصّص حکم می‏باشد.

ولی برخی دیگر می‏گویند، این جمله به قرینه روایت حسین بن ابی العلاء[12] حکمت جعل را بیان می‏کند نه علّت آن را.

ذکر یک قضیه در اینجا مفید می‏باشد:

مرحوم حاج آقا رضا صدر از مرحوم آقا سیّد محمّد باقر صدر نقل کرد که شخصی می‏گفت که من خدمت مرحوم آقای حاج سیّد اسماعیل صدر (جد آقایان صدر) رسیدم و عرض کردم: شما در جریان قاعده فارغ احتمال التفات را در حال عمل شرط می‏دانید؟ ایشان فرمود: خیر، عرض کردیم: چرا؟ فرمود: به جهت صحیحه حسین بن ابی العلاء، من تعجب کردم که چرا دیگران به این روایت معتبر توجه نکرده‏اند.

بعد خدمت مرحوم آقای سیّد محمّد کاظم یزدی (صاحب عروه) رسیدم و مسأله را سؤال کردم، ا یشان فرمود که من درمسأله اشکال دارم و لذا احتیاط می‏کنم، گفتم که با وجود روایت حسین بن ابی العلاء اشکال شما در چیست؟ ایشان روایت را به گونه‏ای معنا کرد که من تعجّب کردم چرا آقای حاج سیّد اسماعیل به این معنا توجه نکرده‏اند.

آقای حکیم در مستمسک[13] و قبل از ایشان مرحوم حاج شیخ هم در درر[14] با تمسک به روایت حسین بن ابی العلاء، شرطیت احتمال تذکر را نفی کرده‏اند، مرحوم آقای خویی استدلال به این روایت را پاسخ داده‏اند[15] که این پاسخ به نظر ما صحیح نیست و پاسخ صحیح جهت دیگری است که در جلسه آینده خواهد آمد.

استدراک از بیان علت فتوای مرحوم سید[16]

با مراجعه به عروه[17] معلوم می‏گردد که ایشان در جریان قاعده فراغ با علم به عدم التفات در حین عمل اشکال دارد، همچنانکه در قضیه بالا نیز همین مطلب انعکاس یافته است، پس علّت فتوای سیّد در مسأله به صحّت، نمی‏تواند قاعده فراغ معروف باشد، بلکه اگر مبنای مسأله، قاعده فراغ بود باید ایشان احتیاط لزومی در بطلان عقد می‏کردند، نه احتیاط استحبابی (چنانکه ظاهر عبارت متن است) پس بحث از صحیحه حسین بن ابی العلاء با مسأله ما ارتباطی ندارد.

احتمال دارد که وجه کلام سیّد در این مسأله، اصاله الصحه باشد، توضیح این که دو قاعده شبیه هم در فقه وجود دارد، یکی قاعده فراغ و دیگری اصاله الصحه، هر دو قاعده، پس از فراغ از عمل، حکم به صحت عمل و عدم اعتناء به شک می‏کند ولی قاعده فراغ در عمل خود مکلف است و اصاله الصحه در عمل غیر.

ممکن است مرحوم سیّد در این مسأله، چون عقد نکاح ارتباط با زوجه هم دارد آن را از مصادیق اصاله الصحه دانسته‏اند نه از مصادیق قاعده فراغ، و ایشان در اصاله الصحه، احتمال تذکر را شرط نداند، چون اکثر افراد در معاملات و قراردادهای خود احکام مسائل را به خوبی نمی‏دانند و اگر اصاله الصحه را در این موارد جاری ندانیم نظام اجتماع به هم می‏خورد (لم یستقم للمسلمین سوق)، پس با تمسک به قاعده اصاله الصحه، حکم به صحت عقد موجود می‏گردد.[18]

ان قلت: آیا نمی‏تواند فتوای مصنف به صحت با تمسک به قاعده مقتضی و مانع باشد که ایشان آن را قبول دارد، چون عقد مقتضی زوجیت است و احرام مانع از آن، چون بطلان احرام به عنوان استثناء از صحت عقد نکاح مطرح می‏باشد و مستثنی به نظر مصنف مانع تلقی می‏گردد، بنابراین، با شک در احرام، شک در مانع داریم، لذا طبق قاعده مقتضی و مانع حکم به تحقق زوجیت می‏کنیم.

قلت: قاعده مقتضی و مانع طبق مبنای مصنف هم در جایی است که استصحاب مخالف در کار نباشد، پس در اینجا که مقتضای استصحاب بقاء احرام تا زمان عمل بطلان عمل می‏باشد، نمی‏توان به قاعده مقتضی و مانع تمسّک نمود.

پس گویا وجه کلام مصنف همان اجرا اصاله الصحه می‏باشد.

«والسلام»


[1]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 827

[2]. جلسه شماره 264.

[3]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 252.

[4]. تهذیب الأحکام، ج 1، ص: 421 و 422.

[5]. این قسمت با توجه به بیانات استاد ـ مدظلّه ـ در خارج درس افزوده شد. این بحث جدید، در مباحث آینده نیز تغییراتی پدید آورد، در نتیجه در تنظیم این مباحث، تفاوتهایی با مباحث ذکر شده در درس دیده می‏شود.

[6]. و فرق است بین اثبات کلی در مقام ظاهر که الزاماً به معنای اثبات فرد طویل نیست و بین اثبات فرد که حتی در حکم ظاهری هم با تحقق کلی ملازمه دارد، بنابراین، بحث بالا با این نکته (که در استصحاب کلی قسم ثانی ما تنها حکم به تحقق کلی و ترتب آثار مرتب برآن می‏کنیم، ولی نسبت به فرد طویل هم استصحاب عدم کرده، آثار مترتب بر فرد را نفی می‏کنیم) منافات ندارد.

[7]. مصباح الأصول ( طبع موسسه إحیاء آثار السید الخوئی )، ج‏2، ص: 106 – 107.

[8] ـ (توضیح بیشتر) البته در بحث میراث غرقی و مهدوم علیهم و مانند آنها این بحث در میان فقهاء مطرح است که آیا در توراث طرفین شرط است که تاریخ مرگ هر دو نفر مجهول باشد یا اگر تاریخ مرگ یکی از آنها هم معلوم باشد همین حکم جاری است، مرحوم آقای خویی در این بحث به عدم اشتراط و عمومیت حکم فتوا می‏دهند چنانچه از عبارت منهاج الصالحین استفاده می‏شود، ولی این بحث با محل کلام ما متفاوت است، در این بحث نکته اختلاف در این است که آیا روایات خاصه نسبت به صورت معلوم التاریخ بودن مرگ یک طرف اطلاق دارد یا خیر؟ بنابراین حکم این مسأله بر طبق ادله خاصه می‏باشد نه بر طبق قواعد عامه، بخلاف محل بحث ما که باید بر طبق قواعد عامه مشی کرد.

[9]. برای روشن شدن استصحاب عدم عقد در زمان احرام به درس 264 مراجعه شود.

[10]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 253.

[11]. تهذیب الأحکام، ج 1، ص: 101؛ وسائل 1: 471/1249، باب 42 از ابواب الوضوء، ح 7.

[12]. «عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ أَبِی الْعَلَاءِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْخَاتَمِ إِذَا اغْتَسَلْتُ قَالَ حَوِّلْهُ مِنْ مَکَانِهِ وَ قَالَ فِی الْوُضُوءِ تُدِیرُهُ وَ إِنْ نَسِیتَ حَتَّى تَقُومَ فِی الصَّلَاهِ فَلَا آمُرُکَ أَنْ تُعِیدَ الصَّلَاهَ». الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 3، ص: 45 .

[13]. مستمسک العروه الوثقى، ج 1، ص: 266 .

[14]. قاعده الفراغ و التجاوز و الصحه (درر الأصول)، ص: 236.

[15]. مصباح الأصول ( طبع موسسه إحیاء آثار السید الخوئی )، ج‏2، ص: 368 – 369.

[16]. این استدراک را استاد مدظلّه مدتها پس از درس و در هنگام تنظیم مباحث آن مطرح فرمودند، با توجه به این استدراک بحث جلسه آینده در مورد روایت حسین بن ابی العلاء با محل بحث ما غیر مرتبط خواهد بود، ولی با توجه به این که این بحث خود سودمند است، بحث جلسه آینده به طور کامل تنظیم گردید.

[17]. فصل فی الماء المشکوک، م 11 (العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 1، ص: 54)، فصل فی شرائط الوضوء، م 50 (العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 1، ص: 253 – 254).

[18]. (توضیح بیشتر) منشأ اشکال مصنف هم در این مسأله با وجود فتوای به صحت می‏تواند به یکی از دو جهت باشد، یکی این که احتمال تذکر در اصاله الصحه در عمل غیر، نیز ممکن است شرط باشد، هر چند احتمال اشتراط آن ضعیف است. جهت دوم این که در کارهایی که از یک طرف به خود انسان مربوط است و از طرف دیگر به شخص دیگر، محتمل است آن را از مصادیق قاعده فراغ دانست همین احتمال هرچند ضعیف است منشأ افزودن کلمه «علی اشکال» به مسأله است.