پنجشنبه ۰۱ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 262 – تزویج در حال احرام – 30/ 8/ 79

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 262 – تزویج در حال احرام – 30/ 8/ 79

بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام.

خلاصه درس این جلسه:

ابتدا مبانی مختلف در جریان اصول در اطراف علم اجمالی را (هرگاه موجب مخالفت قطعی عملی نگردد) ذکر می‏کنیم، آنگاه در مسأله کسی که نمی‏داند آیا عقد را در حال احرام اجرا کرده یا بعد از آن، هر دو اصل استصحاب را دارای اثر شرعی دانسته و با تصویر ثمره، در صورت طلاق احتیاطی، ازدواج با او به عقد جدید را بر مبنای کسانی که مخالفت قطعی علمی را در جریان اصول در اطراف علم اجمالی مضر نمی‏دانند، بلااشکال می‏دانیم. سپس به مسأله عدم اشتراط احتمال التفات در قاعده فراغ پرداخته، پس از تصحیح سند روایت حسین بن ابی العلاء استدلال به آن روایت را بر مطلوب ممنوع می‏دانیم و بالاخره استدلال مرحوم آقای خویی بر عدم جواز استناد به این روایت برای عدم اشتراط التفات را نقل و به دو وجه در آن مناقشه می‏کنیم.

تزویج در حال احرام

شک در تقدم و تاخر عقد و احرام

بحث در این مسأله، این است که کسی، در زمانی، در حال احرام بوده، و عقدی هم انجام داده، حال نمی‏دانیم که عقد در حال احرام واقع شده تا باطل باشد یا در حال احلال تا صحیح باشد.

اقسام مسأله در کلام مرحوم سید

قسم اول

شک در این است که عقد در حال احرام بوده یا قبل از آن؟ که حکم قطعی به صحت عقد می‏کنند.

قسم دوم

شک در این است که عقد در حال احرام بوده است، یا بعد از آن؟ که فرموده اند با وجود فتوای به صحت، اشکالی در مسأله وجود دارد.

قسم سوم

احتمال هست که عقد قبل، بعد یا در حال احرام انجام شده باشد. حکم آن در جلسات آینده ذکر خواهد شد.

بررسی حکم قسم دوم مسأله

حکم قسم دوم بر طبق قاعده استصحاب و ادله برائت

در این قسم، می‏توان استصحاب بقاء احرام را تا زمان عقد جاری ساخت، در نتیجه، حکم به بطلان عقد نمود. یعنی استصحاب بقاء مانع تا زمان عمل، منشأ حکم به بطلان آن می‏گردد، از سویی دیگر، استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاری نیست، چون این استصحاب اثری ندارد مگر این که به اصل مثبت قائل باشیم.

تصویر ثمره برای جریان اصول

هر گاه نداند عقد را در حال احرام انجام داده یا بعد از آن، هر گاه جریان اصل در اطراف علم اجمالی موجب مخالفت قطعی عملی گردد مانند اینکه علم پیدا کند به نجاست احد الانائین الطاهرین، بلا خلاف، همه اصل را در آنها جاری نمی‏دانند، اما اگر جریان اصل در اطراف، تنها موجب مخالفت قطعی علمی گردد، مانند اینکه علم پیدا کند به تطهیر احد الانائین النجسین که در اینجا مخالفت قطعی عملی در پی ندارد، زیرا خواه استصحاب نجاست جاری شود یا نشود، در هر حال، به اقتضای علم اجمالی باید از هر دو احتیاطاً اجتناب کند، در اینجا بین متأخرین اختلاف است. مرحوم آقای نائینی در این فرض هم اصل را جاری نمی‏داند ولی مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی و مرحوم اقای خویی جاری می‏دانند و مرحوم شیخ قائل به تفصیل بین موارد است. بدیهی است قائلین به جریان اصل در این فرض باید برای آن ثمره‏ای تصویر کنند تا اصل بتواند جاری شود. اینها ثمره را در حکم ملاقی با یکی از این دو اناء تصویر کرده‏اند که اگر اصل جاری نشود تنجس ملاقی با آن، مشکوک و محکوم به طهارت است و اگر جاری شود ملاقی هم محکوم به نجاست می‏شود.

حال با توجه به این مقدمه می‏گوییم: هر گاه مکلف نداند آیا عقد را در حال احرام انجام داده یا بعد از خروج از احرام، آقایان گفته‏اند، فقط اصاله بقاء احرام تا وقت عقد می‏تواند جاری شود و نتیجه آن بطلان عقد و حرمت ابد است، اما اصاله عدم وقوع عقد در زمان احرام که نتیجه‏اش صحت عقد باشد مثبت است و جاری نیست زیرا صحت عقد، اثر شرعی وقوع عقد در زمان احلال ـ که از ملازمات عقلیه عدم وقوع عقد در زمان احرام است ـ می‏باشد نه اثر بلاواسطه عدم وقوع عقد در زمان احرام، ما عرض می‏کنیم، اصاله عدم وقوع عقد در حال احرام دارای اثر شرعی بلا واسطه است و مثبت نمی‏باشد، زیرا نفی حرمت ابد از آثار شرعی بلاواسطه آن است. پس به این لحاظ، این اصل نیز مانند اصاله بقاء احرام تا وقت عقد اقتضای جریان را دارا می‏باشد. از آن طرف ما می‏دانیم یکی از این دو اصل برخلاف واقع است زیرا اگر عقد در زمان احرام واقع شده، عقد صحیح نیست، لکن چون قطع به خلاف تنها علمی است و مخالفت قطعی عملی در پی ندارد، لذا بر مبنای مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی و مرحوم آقای خویی باید هر دو اصل جاری شود .

ان قلت: جریان اصل عدم وقوع عقد درحال احرام که نفی حرمت ابد می‏کند ثمره‏ای ندارد، زیرا اگر چنین کسی بخواهد عقد جدید با آن زن بخواند یا به لحاظ اینکه بر او حرام ابد نشده بی‏اثر است و یا به لحاظ اینکه عقد اول صحیح واقع شده لغو و بی‏فایده است و چون ثمره‏ای بر جریان این اصل متصور نیست لذا بر مبنای این آقایان هم نمی‏تواند جاری شود.

قلت: ثمره در جایی ظاهر می‏شود که اگرچنین کسی آن زن را طلاق احتیاطی بدهد در این صورت عقد جدید بی‏فایده نیست، زیرا اگر عقد اول در احرام واقع شده بر او حرام ابد است ولی اگر بعد از احرام واقع شده، وی زن او بوده و با این طلاق از حباله نکاح او خارح شده و عقد دوم موثر واقع می‏شود، و چون یقین به وقوع عقد در حال احرام ندارد، مخالفت قطعی عملی مرتکب نشده و مخالفت علمی هم بر مبنای این آقایان مضر نیست و می‏تواند با او به این طریق ازدواج کند.

علت فتوای مرحوم سیّد به صحت عقد در تمام صورت های قسم دوم

علّت فتوای مرحوم سیّد به صحت، قاعده فراغ می‏باشد، چون عقدی محقق شده، نمی‏دانیم به طور صحیح انجام شده یا نه، قاعده فراغ به صحت عمل انجام شده، حکم می‏کند، و قاعده فراغ بر استصحاب مقدم است. البته مرحوم مصنف در این مسأله تأملی دارند، از این جهت پس از فتوای به صحت عقد، «علی اشکال» را می‏افزایند. منشأ این اشکال این است که آیا در قاعده فراغ، احتمال توجه داشتن به شرایط عمل در هنگام عمل شرط است یا خیر؟

بررسی اشتراط احتمال التفات حین العمل در قاعده فراغ

عده‏ای همچون مرحوم حاج شیخ و مرحوم آقای سید اسماعیل صدر و مرحوم آقای حکیم برای عدم اشتراط احتمال التفات در حین عمل درقاعده فراغ به روایت حسین بن ابی العلاء تمسک نموده‏اند.

متن روایت: «عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ أَبِی الْعَلَاءِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْخَاتَمِ إِذَا اغْتَسَلْتُ قَالَ حَوِّلْهُ مِنْ مَکَانِهِ وَ قَالَ فِی الْوُضُوءِ تُدِیرُهُ وَ إِنْ نَسِیتَ حَتَّى تَقُومَ فِی الصَّلَاهِ فَلَا آمُرُکَ أَنْ تُعِیدَ الصَّلَاهَ»[1].

بررسی سند روایت

تنها راوی مورد بحث در این روایت حسین بن ابی العلاء است. مرحوم آقای خویی از این روایت تعبیر به موثقه می‏کنند[2]. ولی این تعبیر به هیچ وجه صحیح نیست زیرا اگر مبنای سابق ایشان را که رواتی که در اسناد کامل الزیارات واقع شده‏اند را همه امامی موثق می‏دانستند در نظر بگیریم، باید روایت را صحیحه بدانیم و اگر مختار اخیر ایشان را که از آن مبنا عدول نموده‏اند مدنظر بگیریم و راهی برای توثیق حسین بن ابی العلاء نیابیم باید آنرا حسنه توصیف کنیم زیرا هیچ یک از روات این روایت غیر امامی نیستند. برای اثبات و ثاقت حسین بن ابی العلاء ممکن است به کلام نجاشی ره درباره او و برادرش عبدالحمید تمسک شود. وی درباره حسین بن ابی العلاء الخفاف می‏گوید:

«الحسین بن أبی العلاء الخفاف … و قال أحمد بن الحسین رحمه الله: هو مولى بنی عامر و أخواه علی و عبد الحمید روى الجمیع عن أبی عبد الله علیه السلام، و کان الحسین أوجههم.»[3] و درباره عبدالحمید می‏گوید: «عبد الحمید بن أبی العلاء بن عبد الملک الأزدی ثقه»[4].

هرگاه عبدالحمید ثقه باشد حتماً برادرش حسین که اوجه از اوست نیز ثقه می‏باشد زیرا مراد از «اوجهیت» در کتب رجالی، آبرو و احترامات صوری غیر از وجاهت حدیثی نیست.

ولی این استدلال صحیح نیست به دلیل اینکه، عبدالحمید بن ابی العلاء که نجاشی او را توثیق کرده غیر از عبدالحمید برادر حسین بن ابی العلاء است: زیرا پدر حسین وبرادرانش، به تصریح علمای رجال خالد بن طهمان است[5]. ولی پدر عبدالحمید که در کلام نجاشی توثیق شده، عبدالملک است، بنابراین، نجاشی برادر حسین بن ابی العلاء را توثیق نکرده تا وثافت حسین به دلیل اوجهیت از او ثابت گردد.

مرحوم آقای خویی می‏فرمایند: کلام نجاشی صریح در این است که عبدالملک جدّ عبدالحمید است در حالی که برقی تصریح کرده که عبدالملک پدر اوست[6] پس باید کلمه «ابن» در ابن عبدالملک از اغلاط نساخ و یا سهو قلم نجاشی باشد. ولی به نظر ما چنین صراحتی در کلام نجاشی نیست زیرا اگر نسخه صحیح «ابن عبدالملک» بود، می‏تواند عطف بیان از عبدالحمید باشد نه از ابی العلا و در این صورت با کلام برقی تنافی ندارد.

البته در چنین مواردی از نظر قانون کتابت باید «ابن» را با «الف» نوشت تا با «ابن»ی که بین پسر و پدر واقع می‏شود اشتباه نگردد مانند محمّد بن علی ابن الحنفیه، و محمّد بن یزید ابن ماجه، و احمد بن محمّد بن سعید ابن عقده، پر واضح است که الحنفیه مادر حضرت علی «علیه السلام» نیست بلکه ابن الحنفیه عطف بیان از محمّد است و همینطور ابن ماجه و ابن عقده عطف بیان از محمّد پسر یزید و احمد پسر محمّد بن سعید است[7]. در هر حال، اگر عبدالملک نام پدر ابوالعلا باشد با طهمان، و اگر نام خود ابوالعلا باشد ـ و هوالحق ـ با خالد تطبیق نمی‏کند و باید عبدالحمید بن ابی العلا غیر از عبدالحمید برادر حسین بن ابی العلا باشد. پس وثاقت او ثابت نیست، وقوع وی در اسناد کامل الزیارات هم به نظر ما و نظر اخیر مرحوم آقای خویی دلیل بر وثاقت راوی نمی‏باشد.

ولی به نظر ما، با توجه به اکثار روایت اجلاء از وی از جمله عده‏ای از اصحاب اجماع همچون فضاله بن ایوب و عبدالله بن المغیره و عثمان بن عیسی و کسانی همچون ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی که لایروون و لایرسلون الا عن ثقه، وثاقت وی ثابت می‏شود. بنابراین روایت صحیحه است.

بررسی دلالت روایت

تقریب استدلال به این روایت برای عدم اشتراط احتمال التفات حین العمل، چنین است که: امر به جا به جا کردن و چرخاندن انگشتر در غسل و وضو به خاطر حصول یقین است به وصول آب به آن قسمت از بدن که تحت خاتم واقع شده، و چون در صورت نسیان تحویل و اداره، فرض غفلت حین العمل از وصول آب شده است، و با این حال حکم به عدم لزوم اعاده نماز شده، معلوم می‏شود که قاعده فراغ مشروط به احتمال ذکر و التفات در حین عمل نیست.

مناقشه به استدلال مذکور

به نظر ما این روایت ناظر به قاعده فراغ نیست زیرا اگر عدم الزام به اعاده بر اساس قاعده فراغ شد باید قبل از شروع به نماز هم اگر رفع نسیان شد حکم به صحت غسل و وضو شود در حالی که جمله «فان نسیت حتی تقوم فی الصلوه» که در جواب امام «علیه السلام» آمده نه در کلام راوی، ظاهر در دارا بودن مفهوم است، یعنی اگر قبل از ورود نماز متوجه شود باید به آن غسل و وضو اکتفا نکند و قاعده فراغ جاری نیست. پس نمی‏توان با استناد به این روایت، قائل به عدم اشتراط احتمال التفات حین العمل در قاعده فراغ شد.

تقریب مرحوم آقای خویی برای عدم دلالت روایت بر عدم اشتراط التفات در قاعده

ایشان می‏فرمایند[8]: امر به تحویل و اداره به خاطر حصول یقین به وصول ماء نیست، زیرا در رسیدن آب به بدن با وجود انگشتر نه تکویناً بین غسل و وضو فرق است و نه تشریعاً، زیرا هم در غسل و هم در وضو با داشتن انگشتر، آب به یک نحو به بدن می‏رسد و مکلف هم باید به وصول آب یقین پیدا کند و از نظر حکم شرعی نیز توسعه‏ای در باب وضو نسبت به باب غسل داده نشده است، لذا چون فرق بین باب غسل و باب وضو ـ که در یکی تحویل و در دیگری اداره واجب باشد. بلاوجه است، معلوم می‏شود که این روایت ناظر به مسأله دیگری است و آن استحباب جابجاکردن خاتم در غسل چرخاندن آن در وضو است که فقهای ما همچون محقّق در معتبر در باب مستحبات غسل و وضو به آن قائل شده‏اند و بر همین اساس امام«علیه السلام» درصورت ترک امر مندوب، چون خللی واقع نشده می‏فرمایند: امر به اعاده نمی‏کنم. لذا ربطی به قاعده فراغ پیدا نمی‏کند.

مناقشه در استدلال مرحوم آقای خویی

اولاً: اگر سؤال سائل از صحت و بطلان غسل از جهت وصول آب به بشره نباشد باید فرض مسأله را در جایی دانست که او با وجود خاتم، یقین به وصول آب داشته و اکنون سؤالش از یک امر مندوب است و چون ما می‏دانیم این فرض ـ که هنگام غسل و وضو بدون حرکت دادن انگشتر انسان یقین کند آب به زیر آن رسیده ـ نادر است، لذا باید فرض سؤال حمل بر یک مورد نادر شود و این خلاف ظاهر است، علاوه براین که، اصلاً مناسبتی ندارد که سائل با این که یقین به صحت غسل دارد باز از چنین فرضی سؤال کند و امام علیه السلام با آن تفصیل جواب او را بدهند.

ثانیاً: مفهوم کلام امام علیه السلام این است که قبل از شروع به نماز اگر رفع نسیان شد جایز نیست به آن غسل و وضو اکتفا کند و این با قطع به وصول آب تحت خاتم که در فرض آقای خویی آمده منافات دارد. زیرا هر چند ماده «امر» مانند صیغه امر نیست که در آن علو و استعلاء لحاظ شده باشد و لذا شخص دانی هم نسبت به عالی بدون ادعای استعلاء، این کلمه را به کار می‏برد، لکن معنای «الزام» را بلاشک دارا می‏باشد.[9] معنای روایت چنین می‏شود. پس از شروع به نماز اگر متوجه عدم تحویل و اداره شدی تو را الزام به اعاده نماز نمی‏کنم و مفهوم آن الزام به اعاده درصورت رفع نسیان پیش از شروع به نماز است و این با مستحب بودن تحویل و تدویر منافات دارد.

«والسلام»


[1]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 3، ص: 45 ؛ وسائل ایواب الوضوء، باب 41، ح 2.

[2]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 6، ص: 134.

[3]. رجال النجاشی – فهرست أسماء مصنفی الشیعه، ص: 52 ، شماره 117.

[4]. رجال النجاشی – فهرست أسماء مصنفی الشیعه، ص: 246 ، شماره 647.

[5]. خالد بن طهمان أبو العلاء الخفاف السلولی … و قال مسلم بن الحجاج: أبو العلا الخفاف له نسخه أحادیث، رواها عن أبی جعفر علیه السلام. کان من العامه … . رجال النجاشی – فهرست أسماء مصنفی الشیعه، ص: 152 ، شماره 397.

[6]. عبد الحمید بن أبی العلاء و اسم أبی العلاء عبد الملک کوفی. رجال‏البرقی ص : 24.

[7]. در کتاب رجال نجاشی «الف» «ابن عبدالملک» بر خلاف قانون کتابت حذف شده و ما به جهت صیانت از عین نسخه‏های کتاب نجاشی آن را در طبع جدید تغییر ندادیم.

[8]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 6، ص: 134 – 135.

[9]. مثلاً در روایت آمده که اگر زنی کسی را در فروش خانه با شرایطی وکیل کند، باید وکیل تخلف از «ما امرت به» نکند. دراینجا نخواسته‏اند زن را عالی و وکیل را دانی فرض کنند. طبری در تاریخ حضرت سیدالشهدا علیه السلام می‏گوید: مسلم بن عقیل به آن حضرت نامه نوشت «وامره بالقدوم» وی نمی‏خواهد در این جمله مسلم بن عقیل را عالی فرض کند، پیغمبر اکرم (ص) در روایت «… عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع … قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لَوْ لَا أَنْ أَشُقَّ عَلَى أُمَّتِی لَأَمَرْتُهُمْ بِالسِّوَاکِ مَعَ کُلِّ صَلَاهٍ» (الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 3، ص: 22) نمی‏خواهند بفرمایند اگر امت به مشقت نمی‏افتادند من خود را عالی دانسته و به آنها امر می‏کردم. بلکه مراد این است که بر آنها «الزام می‏کردم».