جمعه ۰۲ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 264 – تزویج در حال احرام – 2/ 9/ 79

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 264 – تزویج در حال احرام – 2/ 9/ 79

بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام.

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا فروض سه گانه اجازه عقد فضولی را که در جلسات قبل به آنها پرداختیم مجداً مورد بررسی قرار می‏دهیم و مروری دوباره بر اختلاف بین مرحوم سید و مرحوم حکیم در این مسأله خواهیم داشت. سپس رجوعی به مسأله شک در تقدم عقد بر احرام و مسأله شک در تأخر عقد بر احرام خواهیم داشت و فرعی را که مرحوم سید مطرح نکرده یعنی شک در تقدم یا تقارن یا تأخر (به صورت ثلاثی الاحتمال) مورد بحث قرار خواهیم داد و خواهیم گفت که در غالب موارد می‏توان به صحت عقد حکم کرد و حرمت ابد را نفی نمود.

تزویج در حال احرام

مروری بر چند بحث گذشته و بررسی مبنای مرحوم آقای حکیم

1. بررسی تاثیر عقد باطل بدون جهت احرام در حرمت ابد

یک اختلافی که بین مرحوم سید و مرحوم آقای حکیم وجود داشت و ما نظر مرحوم سید را پذیرفتیم این بود که، به عقیده مرحوم سید[1]، مراد از تزویج و تزوّجی که در باب احرام از آن نهی شده، اعم از عقدی که لولاالاحرام صحیح است و عقدی که لولاالاحرام هم صحیح نیست، مثلاً عقد خواهر زن در حال احرام، مشمول ادله ناهیه است و باعث حرمت ابد می‏شود، هر چند لولاالاحرام این عقد فاسد است. اما نظر مرحوم آقای حکیم این بود که عناوینی که در موضوعات اخذ می‏شوند، ظهور در صحیح دارند، یعنی هر چند الفاظ برای اعم از صحیح و فاسد وضع شده‏اند، اما در مقام استعمال، مصادیق صحیحه اراده می‏شوند[2].

به عقیده ما، هر چند فرمایش آقای حکیم در جاهای دیگر تمام است و در استعمالات، خصوص مصادیق صحیحه اراده می‏شود، اما در این مورد که عقد به سبب احرام، علی ای حال محکوم به بطلان است، دیگر لفظ ظهور در تزویج و تزوّج صحیح لولاالاحرام ندارد و ازدواج باطل لولاالاحرام را هم شامل می‏شود.

2. بررسی حکم عقد فضولی محرم

کلام مرحوم آقای حکیم بر طبق مبنای خود

مرحوم آقای حکیم روی عقیده خودشان در مورد عقد فضولی[3] تفصیل می‏دهند و می‏فرمایند[4]: بنابر کشف حقیقی یا کشف انقلابی، ما باید عاقد را در نظر بگیریم، نه مجیز را، لذا عقد فضولی هم داخل در عنوان منهی عنه است، چون لولا الاحرام عقد از همان اول واقع می‏شود و مشمول ادله صحت است، لذا اگر شخص در حال اجازه، محلّ بوده و در حال عقد، محرم باشد، این عقد باطل است و موجب حرمت ابد می‏شود. اما بنابر نقل یا کشف حکمی باید مجیز را حساب کنیم نه عاقد را، لذا ادلّه ناهیه شامل عقد فضولی نمی‏شود، چون عقد فضولی لولاالاحرام محکوم به صحّت فعلیه نیست، بلکه زمان اجازه را که زمان انشاء عقد توسط مجیز و امضاء عقد توسط شارع است باید در نظر بگیریم و ببینیم که آیا معقود له محلّ است یا محرم. بر این اساس، آقای حکیم در فرض اول که عقد در حال احلال واقع شده و می‏خواهد در حال احرام اجازه دهد، قائل شدند که بنابر کشف حقیقی یا انقلابی (که مفروض این است که عاقد را لحاظ کنیم) عنوان تزوّج المحرم صدق نمی‏کند، چون تزوّج المحلّ است، اما ایشان از راه دیگری بطلان عقد را روی این دو مبنا هم اثبات کرده‏اند و آن تمسک به ادلّه‏ای بود که می‏گفتند: «لایزوّج المحرم المحل»[5] چون وقتی تزویج محرم برای شخص محل باطل است، تزویج محرم برای خودش در زمان احلال به طریق اولی باطل است. اما در فرض دوم که عقد واقع در حال احرام را در حال احلال اجازه می‏دهد آقای حکیم می‏فرمایند: بنابر نقل یا کشف حکمی، حکم به صحت می‏کنیم، چون شرط شمول ادلّه ناهیه این است که عقد لولاالاحرام صحیح باشد، در حالی که بنابراین دو مبنا، اگر احرامی هم در کار نبود، عقد محکوم به صحّت فعلیه نبود، زیرا مفروض این است که باید اجازه را ملاک بدانیم نه عقد را، و اجازه که در واقع انشاء عقد توسط مجیز است در زمان احلال صورت گرفته است. همانطور که امضای شارع نسبت به عقد هم در زمان احلال صورت گرفته است. اما بنابر کشف حقیقی یا انقلابی، ادله حرمت شامل ما نحن فیه می‏شود چون لولاالاحرام حکم به صحت عقد می‏کردیم، و اجازه لاحقه مثل اذن سابق، صحت فعلیه برای عقد درست می‏کند، در نتیجه بنابر کشف حقیقی، انشاء و منشأ هر دو، در زمان احرام واقع می‏شود و بنابر کشف انقلابی، هر چند انشاء در زمان احلال است، اما منشأ در حال احرام واقع می‏شود، باید حکم به بطلان عقد و ثبوت حرمت ابد کنیم. این وجه تفصیل آقای حکیم بین مبنای کشف حقیقی یا انقلابی و مبنای نقل یا کشف حکمی است. همچنین وجه اطلاق در کلام سید روشن شد.

از آنچه بیان گردید، وجه اختلاف مرحوم سید و مرحوم آقای حکیم در فرض سوم هم معلوم می‏شود، یعنی همان مسأله قبل با این قید که عاقد فضولی هم محرم بوده است. مرحوم سید می‏فرماید: هیچ اشکالی در بطلان عقد نیست، بنابر جمیع مبانی، چون به نظر ایشان، میزان شمول ادلّه ناهیه، صحّت عرفیه است نه صحّت شرعی لولاالاحرام، اما آقای حکیم میزان را صحت فعلیه و شرعیه لولاالاحرام می‏دانستند و این میزان بنابر مبانی، متفاوت می‏شود، چون بنابر کشف حقیقی و انقلابی صحّت فعلیّه لولاالاحرام وجود دارد اما بنابر کشف حکمی و نقل حتی لولاالاحرام حکم به صحّت عقد نمی‏شود. لذا بنابر دو مبنای اول، ادله حرمت شامل می‏شود اما بنابر دو مبنای اخیر، ادله حرمت شامل نمی‏شود و خود اجازه معیار است که آن هم در زمان احلال واقع شده است. همانطور که اشاره شد ما هم با مبنای سید موافقیم[6].

شک در تقدم و تاخر عقد و احرام

اقسام مسأله در کلام مرحوم سید

قسم اول

شک در این است که عقد در حال احرام بوده یا قبل از آن؟ که حکم قطعی به صحت عقد می‏کنند.

قسم دوم

شک در آن که عقد در حال احرام بوده است، یا بعد از آن؟ در این صورت صحیح است علی اشکال.

قسم سوم

احتمال هست که عقد قبل، بعد یا در حال احرام انجام شده باشد. اکنون حکم این قسم بررسی می شود.

حکم شک در تقدم یا تقارن یا تأخر عقد نسبت به احرام

مرحوم سید در مسائل قبل دو فرض را مطرح کرد، یکی اینکه عقدی واقع شده، شک داریم قبل از احرام واقع شده یا حین احرام. فرض دوم هم این که شک می‏کنیم عقد حین الاحرام واقع شده یا بعد از احلال، اما این فرض سوم را ایشان متعرض نشده‏اند که اگر شک کردیم عقد قبل از احرام واقع شده یا حین الاحرام یا بعد از احرام چه حکمی دارد.

به نظر ما حکم این فرض روشن‏تر از دو فرض قبل است و به استثنای برخی از موارد (معلوم التاریخ) باید حکم به صحت عقد کنیم. اثبات این مدّعا منوط به اثبات دو مطلب است:

اول: اینکه اصلی که مقتضی بطلان عقد باشد در این فرض وجود ندارد.

دوم: اینکه اصل مقتضی صحت عقد و نیز اصل نافی حرمت ابد وجود دارد.

اثبات مطلب اول (عدم اصل مقتضی بطلان عقد)

در فرض اول، اصلی که به نظر ما اقتضای بطلان می‏کرد- بر خلاف نظر دیگران- عبارت بود از استصحاب عدم عقد تا زمان انقضای اِحلال، یعنی بگوییم، عقد واقع نشده تا اینکه زمان احلال که ظرف صلاحیت وقوع العقد صحیحاً است منقضی گردیده، چنین اصلی وقوع عقد صحیح را که سبب زوجیت است نفی می‏کند[7] و لازم نیست ثابت کنیم عقد به طور باطل واقع شده است. البته ما هم مثل مرحوم سید این اصل را فقط در مجهول التاریخ جاری می‏دانیم و در معلوم التاریخ استصحاب را جاری نمی‏دانیم.

اما در فرض دوم، اصلی که مثبت بطلان بود، استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد بود، یعنی احرام را که مانع صحت عقد بود تا زمان عقد، ابقاء می‏کنیم و بطلان را نتیجه می‏گیریم.

در ما نحن فیه، یعنی ثلاثی الاحتمال، هیچیک از این دو اصل جاری نمی‏شود، اما اصل عدم عقد تا زمان انقضای احلال در اینجا اثبات بطلان نمی‏کند، چون یک احتمال هم این است که عقد در زمان احلالی که بعد از احرام است واقع شده باشد و اصل مذکور نمی‏تواند این احتمال را نفی کند. کما اینکه در استصحاب باید مستصحب در تمام ازمنه جرّ شود و نمی‏توان عدم عقد را از احلال قبل از احرام به احلال بعد از احرام متصل کرد و زمان احرام را در نظر نگرفت، چون بر خلاف مفهوم استصحاب است و چنانچه بخواهیم عدم عقد را در هر سه زمان استصحاب کنیم، بر خلاف یقین ما می‏باشد، چون یقین داریم در یکی از سه زمان، عقد واقع شده است. اما اصل دوم، یعنی استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد، این هم در ما نحن فیه مفید بطلان نیست، چون یک احتمال هم این است که عقد در زمان احلال قبل از احرام واقع شده باشد و اصل مذکور این احتمال را نفی نمی‏کند، خلاصه اینکه، هیچ یک از این دو اصل که یکی اثبات عدم زوجیت می‏کرد و دیگری اثبات بطلان عقد، در ما نحن فیه که ثلاثی الاحتمال است جاری نمی‏گردد.

اثبات مطلب دوم (وجود اصل مثبت صحت عقد و اصل نافی حرمت ابد)

دو اصل در ما نحن فیه وجود دارد که در فروض قبلی احیاناً جاری می‏کردیم. یکی استصحاب عدم احرام تا وقت عقد است که مربوط به فرض اول بود (البته اگر عقد معلوم التاریخ باشد و احرام مجهول التاریخ) این اصل که صحت عقد را اثبات می‏کند در ما نحن فیه هم جاری می‏شود و اصل دیگر عبارت است از استصحاب عدم عقد تا پایان احرام (اگر عقد مجهول التاریخ و احرام معلوم التاریخ باشد) فائده این اصل، نفی حرمت ابد می‏باشد، چون موضوع حرمت ابد، عقد در حال احرام می‏باشد. این اصل در ما نحن فیه هم جاری می‏شود، به این صورت که، عدم عقد را از زمان احلال اول تا آخر زمان احرام جرّ کنیم، هر چند لازم نداریم که وقوع عقد را در زمان احلال دوم اثبات کنیم تا اشکال اصل مثبت پیش بیاید. چون نمی‏خواهیم صحت عقد را نتیجه بگیریم، بلکه تنها می‏خواهیم حرمت ابد را نفی کنیم. بله همانطور که گفتیم در بعض فروض، استصحاب جاری نمی‏شود، مثلاً استصحاب معلوم التاریخ به نظر ما جاری نیست. بنابراین، اگر در موردی استصحاب نافی حرمت ابد و استصحاب مثبت صحت عقد جاری نشد[8]، نوبت به اصل برائت می‏رسد ولی در اینجا نیز مبانی مختلف است. اگر کسی قائل شد که حدیث رفع عموم آثار را رفع می‏کند، می‏تواند مانعیت را هم رفع کند و صحت عقد را نتیجه بگیرد ولی به عقیده ما، حدیث رفع فقط مؤاخذه را رفع می‏کند و حرمت ابد هم به لحاظ اینکه از باب مؤاخذه است، با حدیث رفع نفی می‏شود ولی با حدیث رفع نمی‏توان صحت عقد را اثبات می‏کند. تنها اصلی که باقی می‏ماند، استصحاب عدم زوجیت است که اقتضا می‏کند، اصلاً زوحیتی حاصل نشده باشد.

تذکری به مناسبت حلول ماه مبارک رمضان و اعزام روحانیون به تبلیغ

تذکر یک داستان در این موقعیت که آقایان به تبلیغ تشریف می‏برند مفید است:

شخصی داستانی برای ما نقل کرد از ملا عزیز که منبری درجه یک زمان ناصرالدین شاه (و پس از آن) در تبریز بوده است (راوی این داستان شیخ علی اکبر ترک منبری معروف تهران پسر ملاعزیز بوده است)، برنامه ملاعزیز برای وعده منبردادن در محرم اینطور بوده که اشخاص در فاصله بین عید قربان و عید غدیر مراجعه می‏کرده‏اند و از ایشان درخواست منبر می‏کرده‏اند. پس از عید غدیر ایشان جواب می‏داد و مشخص می‏کرد که کدام دعوت را پذیرفته و کدام را رد می‏کند. در یک سالی، قبل از این ایام، زنی به ایشان مراجعه می‏کند و درخواست می‏کند که ایشان روضه‏ای برایش بخواند. او می‏گوید: من یک تومان (که در آن دوران مبلغ زیادی بوده) می‏گیرم زن می‏گوید: کار من رختشویی است و تمام پس انداز من در ماه، 24 شاهی (یک قران و خمس قران) است ملاعزیز می‏گوید: همان که گفتم. زن می‏رود و یک پارچه مخمل با ارزشی که داشته می‏آورد و به ملاعزیز می‏دهد و او هم قبول می‏کند روضه‏ای می‏خواند. به طور معمول از روز عید قربان قبل از طلوع آفتاب افراد می‏آمده‏اند برای درخواست منبر. ولی در آن سال اتفاقاً کسی نمی‏آید تا غروب می‏شود و فردا و پس فردا و همینطور روزهای دیگر، کسی مراجعه نمی‏کند تا ایام محرم می‏رسد در اول محرم نوکر ملاعزیز که معمولاً با هم منبر می‏رفتند، برای رفتن به منبر، به منزل ایشان می‏آید، ولی او نمی‏توانسته به نوکرش هم بگوید که امسال کسی ما را دعوت نکرده، لذا بعد از آنکه قدری با هم با اسب حرکت می‏کنند به نوکرش می‏گوید، من حالم مساعد نیست تو برگرد، من بعداً می‏آیم وقتی نوکر برمی‏گردد، ملاعزیز به تاخت می‏رود اطراف تبریز و موقع شب به یکی از روستاها می‏رسد و سراغ کدخدا رفته و به او می‏گوید: امسال به نظرم رسید که نباید فقط در تبریز انجام وظیفه کنم و خوب است به اطراف هم بیایم، لذا تصمیم گرفتم اینجا بیایم. آنها هم خوشحال شدند که ملاعزیز برای تبلیغ به روستای آنها آمده و مجلسی برای ایشان ترتیب می‏دهند. آخر شب ملاعزیز را به منزل یکی از متمکنین آن روستا راهنمایی می‏کنند چون مرسوم بوده که آن شخص میزبانی مبلغین را به عهده بگیرد. ملاعزیز هم به منزل آن شخص می‏رود و تا آخر دهه مجلس گرم و با حالی داشته است. شب عاشورا چوپانهایی که گله‏ها را بیرون می‏برده‏اند به مناسبت شب عاشورا کارشان را تعطیل می‏کنند و سگ یکی از گله‏ها که متعلق به صاحب همین خانه بوده را تحویل صاحب خانه می‏دهند. ملاعزیز در نیمه آن شب بیدار می‏شود و برای قضای حاجت بیرون می‏رود. سگ که ملاعزیز برایش غریب بوده شروع می‏کند به پارس کردن و به طرف او می‏آید. ملا از ترس سگ عقب عقب می‏رود که ناگهان در یک گودالی سقوط می‏کند. از صدای پارس سگ، عروس صاحب خانه بیدار می‏شود و می‏بیند ملاعزیز در گودال افتاده، دستش را دراز می‏کند تا او را بیرون بیاورد خودش هم در گودال می‏افتد. بعد شوهر این زن هم بیدار می‏شود و ملاعزیز را بیرون می‏آورد اما آن زن که در آنجا افتاده بود از ترس چیزی نمی‏گوید و صدایش در نمی‏آید. ملاعزیز همان موقع به سرعت به منزل کدخدا می‏رود و جریان را برایش تعریف می‏کند. کدخدا به او می‏گوید: هر چه زودتر از روستا خارج شوید چون صاحب آن خانه چهار پسر دارد که هیچ کس حریف آنها نمی‏شود و همینکه متوجه قضیه شوند خطر کشته شدن برای تو دارد. ملاعزیز فوراً حرکت می‏کند و قبل از طلوع آفتاب خودش را به تبریز می‏رساند و فوراً آن زن را که درخواست روضه کرده می‏خواهد و وقتی زن می‏آید جریان را برایش نقل می‏کند. آن زن هم قدری روضه‏خوانی می‏کند و خطاب به حضرت سید الشهدا می‏کند که تو که نتوانستی پیراهن مرا در دست نامحرم ببینی، چگونه توانستی اهل بیت خود و دختران پیامبر«صلی الله علیه وآله» را در دست نامحرمان اسیر ببینی (گریه حضّار) ملاعزیز آن پارچه و پولی را که گرفته بود ردّ می‏کند. همینکه زن می‏رود افراد یکی پس از دیگری برای دعوت می‏آیند و دوباره کار ملاعزیز می‏گیرد.

خلاصه اینکه باید توجه داشت به افراد به سبب فقرشان جواب رد داده نشود و الاّ ممکن است چنین گرفتاریهایی برای شخص پیش بیاید. مهم این است که قصد قربت و خلوص باشد تا هم نتایج دنیوی و هم نتایج اخروی مترتب گردد.

«والسلام»


[1]. «مسأله 3: لو تزوج فی حال الإحرام و لکن کان باطلا من غیر جهه الإحرام کتزویج أخت الزوجه أو الخامسه هل یوجب التحریم أو لا الظاهر ذلک [لصدق التزویج فیشمله الأخبار نعم لو کان بطلانه لفقد بعض الأرکان بحیث لا یصدق علیه التزویج لم یوجب «. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 827 .

[2]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 122 – 123.

[3]. در اینجا سه فرض مطرح بود: فرض اول: معقود در حال عقد فضولی، محل بود و در حال اجازه محرم. فرض دوم: عکس فرض سابق (معقود له در حال اجازه محل بود و در حال عقد محرم) فرض سوم: همان فرض دوم به علاوه این که عاقد فضولی هم در زمان عقد محرم بوده است.

[4]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 167 – 168 و ص: 176 – 177.

[5]. «وَ رَوَى الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ یُونُسَ بْنِ یَعْقُوبَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُحْرِمِ یَتَزَوَّجُ قَالَ لَا وَ لَا یُزَوِّجُ الْمُحْرِمُ الْمُحِلَّ ». من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص: 410 .

[6]. مراجعه کنید درس 259.

[7]. (توضیح بیشتر) البته گفتیم که این اصل در مسأله سابق محکوم اصل عدم احرام تا زمان عقد می‏باشد، در بحث ما نیز اگر اصل عدم تحقق عقد تا زمان انقضای احلال هم جاری می‏گردید، محکوم اصل فوق بود، ولی در اینجا اصل عدم تحقق عقد به خودی خود جاری نیست و نیازی نیست تا با اصل حاکم آن را از اثر بیندازیم.

[8]. (توضیح بیشتر) عدم جریان استصحاب نافی حرمت ابد در جایی است که زمان عقد معلوم باشد و عدم جریان استصحاب مثبت صحت عقد در جایی است که زمان احرام معلوم باشد، پس جریان این دو اصل با هم تنها در جایی است که تاریخ عقد و تاریخ احرام هر دو مجهول باشد.