سه شنبه ۳۰ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 278 – حرمت بالمصاهره – 79/11/2

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 278 – حرمت بالمصاهره – 79/11/2

حرمت مملوکه پدر بر پسر و بالعکس ـ بررسی مقدار معتبر دخول در حرمت ـ دخول اختیاری و غیرا ختیاری ـ تناقض در فتاوای سید: آزاد و رق بودن مولود موطوئه پدر(در وطی عن شبههٍ) که در ملکیت پسر است

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه، در تکمیل بحثهای گذشته، در مورد مقدار معتبر دردخولی که منشأ حرمت ابد در ربیه می گردد، سخن گفته و به بررسی کلام مرحوم آقای خویی که دخول به مقدار ختنه‏گاه را شرط می‏دانند پرداخته و با اطلاق ادله، این تحدید را ناتمام می‏دانیم، سپس به تناسب نسخه‏های متن، صحیحه عیص را بررسی کرده و عدم تعدد این روایت و کیفیت استدلال به آن را در این مسأله، توضیح می‏دهیم. در ادامه، این بحث را عنوان می‏کنیم که آیا در دخول، مختار بودن فاعل شرط می‏باشد؟ در این بحث، کلام مرحوم آقای خویی را در تفاوت بین فعل معلوم و مجهول نقل و ناتمامی آن را به اثبات می‏رسانیم و خواهیم گفت که ظهور فعل معلوم و مجهول9 نقل و ناتمامی آن را به اثبات می‏رسانیم و خواهیم گفت که ظهور فعل معلوم و در اختیاری بودن صدور فعل از فاعل، ناتمام است و نیز روایتی که در بحث ما به اختیاری بودن یا نبودن صدور فعل از فاعل ندارد، در انتها، فتوای مرحوم سید در مسأله 8، در مورد نزدیکی پدر یا پسر با جاریه دیگری را توضیح داده و تفصیلی را که در آزاد بودن مولود بین پسر یا دختر داده شده بررسی می‏کنیم و ناسازگاری این فتوا را فتوای دیگر سید بیان کرده و مدرک فتوای به تفصیل را ذکر خواهیم کرد.

برخی بحثهای گذشته که سریح خوانده شده نیاز به بحث بیشتری دارد که در این جلسه به آن می‏پردازیم:

بررسی مقدار معتبر در دخول

مسئله (4): «لافرق فی الدخول بین القبل و الدبر و یکفی الحشفه او مقدارها».[1]

کلام مرحوم آقای حکیم

در مورد دخول، عرض شد که تقیید به مقدار بالا نیز لازم نیست بلکه عنوان دخول و مانند آن اگر صدق کرد کافی است، بعد که به کلام مرحوم آقای حکیم[2] مراجعه کردیم، دیدیم ایشان نیز همین بیان را دارند، منتهی با یک زیادی، ایشان می‏فرمایند: «صدق این عنوانی کافی است و اگر تحدیدی در بعضی از احکام دیگر (در باب ثبوت مهر یا باب عده یا باب غسل) به مقدار ختنه‏گاه شده است این دلیل نمی‏شود که همه احکام، موضوعش دخول به مقدار ختنه‏گاه باشد، بلکه اطلاقاتی که در باب احکام هست محکم است و باید اخذ به آنها بشود، مگر آنکه اجماعی قائم شود که در ثبوت احکام دیگر هم، دخول به مقدار ختنه‏گاه معتبر است و گرنه، قواعد اقتضا می‏کند که هر جا دخول صدق کرد، احکام بار شود، هر چند به مقدار مذکور دخول نشده باشد.

کلام مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی در اینجا کلامی دارند که ناظر به فرمایش مرحوم آقای حکیم است هر چند اسم نمی‏برند ولی نوعاً کلام ایشان ناظر به مستمسک است. در تقریرات ایشان چنین آمده است: «نعم من بعض الکلمات انه لولا الاجماع علی اعتبار ادخال الحشفه او مقدارها لمقطوعها لقیل بکفایه ادخال الاقل منها فی ثبوت الحکم لصدق الدخول علیها ایضاً»،[3] سپس آقای خویی این مطلب را رد می‏کنند و می‏گویند: این مطلب تمام نیست، زیرا در قرآن و روایت تعبیر به ادخال نشده تا ما بگوییم که ادخال به کمتر از این مقدار هم صدق می‏کند، بلکه تعبیر قرآن[4] و روایات «دخل بها» است و واضح است که معنای حقیقی این لفظ که شخص داخل شود با زن و زن به منزله منزلی باشد که مرد به آن وارد می شوند نیست بلکه این لفظ کنایه از جماع و اتیان و وطی و تعبیرات مانند اینها است.

و چون معنای کنایی مراد است، بر دخول به کمتر از مقدار مذکور این عناوین صدق نمی‏کند بلکه متعارف دخول مراد است و به کمتر از مقدار ختنه‏گاه، این عناوین صدق نمی‏کند. سپس مؤیدی ذکر می‏کنند که در بعضی از روایات، ملاک را “افضاء به امّ” قرار داده است و آن “معتبره عیص بن القاسم” است. «قال: سألت ابا عبداللَّه‏علیه السلام عن رجل باشر امرأته و قبّل غیر انه لم یفض الیها ثم تزوج ابنتها قال: ان لم یکن أفضی الی الامّ فلا باس و ان کان أفضی فلایتزوج».[5]

و در توضیح این روایت می‏فرماید: «فان من الواضح ان الافضاء لایتحقق بادخال الاقل منها فتکون هذهِ المعتبره مبیّنه لمعنی الدخول المذکور فی سائر النصوص».

بعد وارد این بحث می‏شوند که صاحب جواهر در این روایت مناقشه‏ای کرده که اگر مناقشه ایشان تمام باشد، استشهاد روایت عیص تمام نیست. صاحب جواهر فرموده[6]: این روایت اختلاف نسخه دارد در بعضی از نسخ «باشر امرأته» دارد که مراد مباشرت با زوجه خود شخص است و بنابراین می‏توان به روایت استشهاد کرد، لیکن این نسخه ثابت نیست، زیرا در بعضی از نسخ «باشر امرأته» دارد که مربوط به أجنبیه می‏شود و از محل بحث خارج است، بلکه طبق نسخه اخیر این روایت قابل استناد در باب زنای به اجنبیه است که چه مقدار دخول به أجنبیه موجب حرمت بنت او بر زانی می‏شود.[7] سپس ایشان از مناقشه صاحب جواهر جواب می‏دهند به اینکه، اینجا از باب اختلاف نسخه در یک روایت نیست، بلکه اینها دو روایت است که مربوط به دو باب مختلف است و صاحب وسائل این دو روایت را در دو باب آورده است، یکی «باشر امرأه» است بدون هاء ضمیر که صاحب وسائل آن را از کافی در باب «ان من زنا بامرأه حرمت علیه بنتها و امها الخ»[8] نقل کرده و کلینی این روایت را در باب «الرجل یفجر بالمرئه» آورده است که مربوط به[9] زنا است[10] و شیخ[11] نیز از کافی با همین سند نقل کرده است و دیگری «باشر امرأته» است که با هاء ضمیر است و مربوط به بحث می‏باشد و صاحب وسائل آن را از شیخ طوسی به سند دیگری غیر از سند کافی در باب «من تزوج امرأه و لم یدخل بها الخ»[12] نقل کرده است و شیخ[13] هم این روایت را در باب «من أحل اللَّه نکاحه من النساء» آورده است. (البته سند این دو روایت در یک مقدار مشترک است) خلاصه اینکه، اختلاف نسخه نیست، زیرا اختلاف نسخه جایی است که در یک موضوع باشد و گرنه در دو موضوع، اختلاف نسخه معنا ندارد. پس روایت افضاء هم شاهد است بر اینکه میزان در حرمت رببیه، دخول به أمّ به مقدار ختنه‏گاه و مباشرت متعارف می‏باشد.[14]

نقد کلام مرحوم آقای خویی

فرمایش ایشان از جهاتی قابل مناقشه است:

اولاً: چرا اگر دخول کنایه از جماع و مقاربت و مانند آن بود، جماع و مقاربت بر اقل از مقدار ختنه‏گاه صدق نکند؟ در بعضی روایات حتی بر تفخیذ، اطلاق جماع شده است.[15] تا چه رسد به اینکه بر جماع به کمتر از ختنه‏گاه صدق نکند، بلکه اگر بگوییم انصراف به متعارف دارد آن سخن دیگر است.

ثانیاً: اگر انصراف به متعارف هم داشته باشد، در متعارف هم حد ختنه‏گاه تعیین نشده، دخول به اندازه ختنه‏گاه متعارف نیست، حتی در کلمه ادخال هم که ایشان قبول کرده که بر دخول بعض‏الحشفه صدق می‏کند هم، به نظر ما این سخن تمام نیست، زیرا در باب ادخال هم اگر معیار ادخال متعارف باشد معمول و متعارف آن، ادخال به بیش از مقدار ختنه‏گاه است.

ثالثاً: روایت عیص هم شاهد نیست، زیرا ایشان فرمود: «و من الواضح ان الاقضاء لایتحقق الا بالوطی المتعارف بادخال الحشفه او الاکثر منها»[16] و حال آن که این مطلب واضح نیست، اگر معیار وطی متعارف باشد متعارف بیش از مقدار ختنه‏گاه است. خلاصه ادعای وضوح و بداهت تمام نیست.[17]

رابعاً: کلمه افضاء هم معنای کنایی دارد، افضی الیها یعنی به سراغ آن زن رفته است و این تعبیر همه کنایه از جماع است، پس این روایت هم با سایر روایات در کنایه بودن فرقی نمی‏کند، پس اینکه، ایشان فرموده این روایت مفسّر روایات مشتمل بر «دخل بها» است بر فرض که لفظ دخل بها ابهام داشته باشد این مطلب تمام نیست و اگر گفته شود که مراد مرحوم آقای خویی این است که افضاء به معنای ایجاد الفضاء است، ایجاد الفضاء در مقام، به ادخال حشفه یا أکثر از آن است، در پاسخ می‏گوییم که: در کلام خویی تعبیر ایجاد الفضاء نیست و به فرض هم که مراد ایشان ایجاد الفضاء باشد ایجاد الفضاء یا ادخال کمتر از حشفه نیز حاصل می‏شود، چون به هر حال هر نوع دخول مرتبه‏ای از مراتب ایجاد فضاء را به همراه دارد.

بعلاوه که ایجاد الفضاء، مفاد افضاء، متعدی بنفسه است نه افضاء متعدی به «الی» کما فی المقام.

خامساً: این که ایشان در جواب مناقشه صاحب جواهر، فرمودند که اینجا از باب اختلاف نسخه نیست بلکه از باب تعدّد روایت است، اینجا را هم ایشان ادعای ضرورت می‏کنند، زیرا تعبیر «کیف یمکن القول باتحاد الروایتین» بکار می‏برند.

لیکن اگر کسی مراجعه کند، ظن متاخم[18] للعلم پیدا می‏کند که مقام از باب اختلاف نسخه است. زیرا این دو روایت، هم از نظر متن و تعبیرات متحد است و هم در قسمت اخیر سند مشترک است، زیرا «عن صفوان بن یحیی عن عیص بن القاسم» در هر دو سند آمده است. پس سند همان سند و متن همان متن است و خیلی مستبعد است که عین همان تعبیرات با همان الفاظ تکرار شده باشد، منتهی یکی با هاء ضمیر و یکی بدون هاء ضمیر نقل شده باشد، کسی که به اختلافات نسخ و کیفیت تصحیحات در آنها، مانوس باشد، به آسانی متوجه می‏شود که اینجا از باب اختلاف نسخه است.[19] و التزام به وقوع تصحیف در یکی از این دو نقل بسیار طبیعی‏تر از التزام به تعدد روایت می‏باشد.

تتمه کلام مرحوم آقای خویی

سپس مرحوم آقای خویی در تتمه مطلب بالا می‏فرمایند: بله، شیخ در استبصار در مسئله بنت‏الزوجه المدخوله بها و غیر المدخوله بها همان روایت تهذیب را با همان سند تهذیب نقل کرده است که ما گفتیم «امرأته» با هاء ضمیر است که مربوط به بحث ما است لکن نسخه استبصار[20] امرأه بدون هاء ضمیر است ولی این نسخه قطعاً غلط است زیرا شیخ در ذیل این روایت استشهاد به آیه ﴿ربائبکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهن﴾[21] می‏کند که مربوط به زوجه خود شخص است. از این استشهاد استفاده می‏شود که نسخه استبصار نیز «امرأته» با هاء ضمیر بوده تا با استشهاد تناسب داشته باشد.[22]

نقد کلام اخیر محقق خویی

اینکه ایشان فرمودند: تهذیب، امرأته با هاء ضمیر دارد و استبصار، امرأه بدون هاء دارد منتهی نسخه استبصار غلط است، ما مراجعه کردیم دیدیم نسخ تهذیب نیز مختلف است، نسخه‏های معتمد و بهتر تهذیب همان امرأهً دارد، در هر دو باب (در دو جای «تهذیب» هم در باب فجور و هم در باب بنت‏الزوجه المدخول بها، امرأهً دارد.

ولی نکته قابل توجه این است که همان نسخه امرأه بدون هاء که معتمد و بهتر است در هر دو باب می‏شود به روایت استدلال کرد، بله اگر نسخه، امرأته به هاء باشد تنها در باب زوجه می‏شود به آن استدلال کرد.

اگر نسخه امرأهً باشد اعم است و شامل اجنبیه و زوجه شخص هر دو می‏شود.[23]

ـ امرأه اگر باشد دو سند دارد:

1- سند کافی

2- سند شیخ

و استشهاد شیخ در استبصار به آیه شریفه نیز دلیل بر غلط بودن نسخه امرأه نیست، زیرا استدلال شیخ در استبصار تمام است چه نسخه امرأه باشد و چه نسخه امرأته باشد، زیرا شیخ حکم ربیبه را می‏خواهد استفاده کند لذا به آیه استشهاد کرده است و استدلال به نسخه امرأه نیز از باب استدلال به مطلق است که یک مصداق آن ربیبه است.

بله، در هر دو باب تهذیب، امرأته نمی‏تواند درست باشد و یقیناً امرأته در هر دو باب نیست، اما اگر در هر دو باب امرأه باشد استدلال شیخ در هر دو باب تهذیب تمام است.

خلاصه اینکه، تهذیب نیز اختلاف نسخه دارد و نسخه بهتر امرأه است، لیکن کافی اختلاف نسخه هم ندارد و در کافی تنها امرأه نقل شده است.

بررسی کلام مرحوم آقای حکیم

اینکه مرحوم آقای حکیم[24] فرموده‏اند که لولا الاجماع کمتر از ختنه‏گاه نیز کفایت می‏کرد می‏گوییم: اینگونه مسائل که نادرالوقوع است از اموری نیست که اجماع متصل و حجت بر آن قائم شود که بگوییم خلاف آن لو کان لَبان، بلکه اگر از مسائل اساسی و غیر تفریعی باشد و از اول هم مطرح باشد می‏توان از اسئله رواه و مانند آن کشف اجماع متصل به معصوم کرد، بنابراین، حتی با تقریر معصوم هم نمی‏توان مسئله را تمام کرد، زیرا گفتیم که مسئله از مسائل نادرالوقوع است.[25]

بررسی تتمه مسئله (4)

سید در عروه می‏فرماید: «لافرق بین ان یکون فی حال الیقظه و النوم اختیاراً او جبراً منه او منها».[26]

کلام مرحوم آقای خویی

ممکن است کسی بگوید که ظاهر ﴿دخلتم بهن﴾ [27]در آیه شریفه این است که دخول اختیاری باشد بنابراین اگر در خواب چنین عملی از فاعل سر بزند حرمت ابد بار نیست.[28] سپس می‏فرماید: این مطلب صحیح نیست زیرا هر چند ظاهر آیه شریفه که به صیغه معلوم است دخول اختیاری است اما تعبیر اسحاق بن عمار دخل بهن به صیغه مجهول است.

«عن اسحاق بن عمار عن جعفر عن ابیه ان علیها کان یقول الربائب علیکم حرام من الامهات اللاتی قد دُخِل بِهن هُن فی الحجور و غیر الحجور».[29]

و مقتضای اطلاق دخل بهن عدم فرق بین این است که عمل در بیداری یا خواب از او سر بزند، عمل اختیاری یا جبری منه أو منها باشد.

نقد کلام مرحوم خویی

هر دو فرمایش مرحوم آقای خویی چه اینکه اگر صیغه معلوم باشد، ظهور در فعل اختیاری دارد و چه اینکه اگر صیغه مجهول باشد، تعمیم دارد، محل مناقشه است.

بررسی ظهور صیغه معلوم در اختیاری بودن

اما اینکه اگر صیغه معلوم باشد ظهور در فعل اختیاری دارد تمام نیست مرحوم آقای خویی خود در بحث رضاع[30] ظهور فعل را در اختیاریت منکر بودند علمای دیگر نیز منکر هستند، چنانچه در باب ضمان گفته‏اند: «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» هر چند اتلاف اختیاری نباشد، در باب قتل خطا، هم فعل قَتَلَ را به فاعل نسبت می‏دهند و مجرد غیراختیاری بودن را مانع از صدق نمی‏دانند. خود ایشان در جلسه درس می‏فرمود: ادعای ظهور فعل را در اختیاریت یا از ماده استفاده می‏شود یا از هیئت، ماده که چنین دلالتی بر اختصاص به اختیاریت در آن نیست، حیوان یا جماد، هم اگر در جایی وارد شود، عنوان دخول صدق می‏کند (مثل دخول آب در مکان) یا آن که حیوان و جماد اختیاری از خود ندارند، پس فاعل مختار بودن در مفهوم دخول معتبر نیست، هیئت فعل ماضی و مانند آن نیز دلالت بر اختصاص ندارد، شما می‏گویید اعجنبنی حسن زید (با این که حسن زید در ایجاد شگفتی اختیاری ندارد) از این رو ایشان می‏فرمودند که فعل (لابمادنه و لابهیئته) اختصاص به حالت اختیار ندارد، در مقام هم، دخلتم بهن دلیلی ندارد که مختص به حالت اختیار باشد.

ان قلت: فرض این است که فعل به فاعل مختار نسبت داده شده است.

قلت: فاعل مختار بودن دلیل نمی‏شود که همه افعال او اختیاری باشد. انسان هم فعل اختیاری دارد، هم فعل غیر اختیاری، اما تعبیر به فاعل مختار در مقابل افراد یا اشیایی است که اصلاً فعل اختیاری ندارد لذا آقایان در باب اتلاف، قبول دارند که اطلاق دارد و شامل فرض عدم اختیار نیز می‏شود.[31]

بررسی ظهور «دخل بهن» به صیغه مجهول در تعمیم فعل نسبت به موارد غیراختیاری

تمسک ایشان به جمله «دُخِلَ بهن» که به صیغه مجهول است نیز تمام نیست، چون این روایت در مقام بیان از جهت دیگر است و نسبت به تمام ما اطلاق ندارد، روایت در مقام بیان این است که اگر به زنی دخول شد، ربیبه او، چه در حجر باشد یا نباشد حرام است. اما نسبت به این که آیا دخول اختیاری باشد یا غیراختیاری باشد یا اعم؟ ساکت است مثل اینکه، اگر گفتند: ربا، بین پدر و پسر حرام نیست. این جمله راجع به تفصیل این که ربا در چه شرایطی حرام و در چه شرایطی حلال است، ساکت است، بلکه مفاد این روایت این است که ربای محرم (که شرایط حرمت آن همچون مکیل و موزون بودن در جای خود بیان شده) در بین پدر و پسر از حرمت می‏افتد.

در بحث ما نیز روایت این مطلب را بیان می‏کند که در مورد وجه مدخوله، در حرمت ابدی بنت او فرقی بین در حجر بودن یا نبودن نیست؟ حال آیا زوجه مدخوله به طور مطلق دخترش حرمت ابد دارد، یا شرط دیگری در کار است؟ روایت به آن ناظر نیست.

توضیحی درباره عبارت سید در مسئله (8)

متن عروه

«اذا وطی‏ء أحدهما مملوکه الاخر شبههً (پدر یا پسر مملوکه دیگری را از روی اشتباه وطی کرد) لم یحد و لکن علیه مهر المثل (چنانچه در روایت آمده و وارد بحث آن نمی‏شویم) و لو حبلت فان کان الواطی هو الابن عتق الولد قهراً مطلقاً (چه ولد پسر باشد یا دختر) و ان کان الاب لم ینعتق الا اذا کان أنتی نعم یجب علی الاب فکه ان کان ذکراً».[32]

ذکر یک اشکال

در وطی به شبهه اگر واطی، پدر باشد مولود اگر دختر باشد، آزاد می‏شود اما اگر مولود پسر باشد آزاد نمی‏شود بلکه بر واطی است که او را بخرد و آزاد کند این تفصیل سید در عروه با مطلبی که در بحث اماء و عبید همین کتاب النکاح دارند سازگار نیست، زیرا در آنجا می‏فرمایند که اگر یکی از این دو، مملوکه دیگری را شبههً وطی کرد و فرزندی متولد شد این فرزند آزاد است چون تابع أشرف أبوین است و مفروض این است که واطی حر است و موطوئه، مملوکه است، آن سخن سید در عروه با این مطلب که «لم ینعتق نعم یجب علی الاب فکه» که در مقام آمده سازگار نیست.

آیا بین دو کلام صاحب عروه تنافی هست؟

توضیح عبارت سید

واقع قضیه این است که سید در خیلی موارد چون فروغ متعدد را در ازمنه مختلف جمع‏آوری کرده است، تناقضاتی بین فتاوای ایشان دیده می‏شود، به نظر می‏رسد که مرحوم سید به فتوای اینجا توجه نداشته، بلکه در بحث اماء و عبید مسأله را مستقلاً بررسی کرده و تعارض روایات را دیده و بعد از بررسی، فتوای نهایی خود را داده است. پس بین دو مقام تنافی هست، قرآن کریم نیز می‏فرماید: ﴿و لو کان من عند غیراللَّه لوجدوا فیه اختلافاً کثیراً﴾.[33]

مرحوم آقای حکیم[34] خواسته‏اند توجیهی بکند اما این توجیه محصّلی ندارد.

توجیه مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی[35] خواسته‏اند این گونه توجیه کنند که به ظنّ قوی جمله «و لو حبلت به» تا آخر از ملحقات مسئله قبل است که مربوط به زنا است نه وطی شبهه، کأنّ نسخه چاپی غلط است و عبارت جابجا شده است، چون در باب وطی شبهه فرزند به حرّ ملحق می‏شود اما در باب زنا، فرزند ملحق نمی‏شود به حر، بنابراین، مولود به رقیّت خود باقی است، آنگاه ایشان به این مشکل برخورد کرده‏اند که به چه دلیل بر زانی لازم باشد که فرزند رق خود را از رقیّت آزاد کند؟ ایشان می‏فرماید: اگر وطی حلال باشد، دلیل بر وجوب فک داریم، اما اگر زنا و حرام باشد، دلیل به وجوب فک نداریم.

نقد کلام مرحوم آقای خویی

همانطور که دیدید مرحوم آقای خویی با این توجیه، حریت ولد را در وطی حلال تصحیح کردند ولی لزوم فک در مسأله زنا بی‏دلیل گردید، پس توجیه ایشان به هر حال مشکل عبارت سید را حل نمی‏کند، از سوی دیگر، اصل این توجیه درست نیست و جای عبارت عوض نشده، بلکه در نسخه اصلی عروه به خط مؤلف که مدتی در دست ما بود این عبارت در همین جا ثبت شده است، این مطلب را سید از شرایع،[36] قواعد،[37] تحریر،[38] ارشاد،[39] تلخیص،[40] کفایه سبزواری[41] و مانند آن گرفته است، کتابهای متعدد این تفصیل را در وطی شبههً دارند و مرحوم سید این تفصیل را از آنجا برداشته است و این آقایان چون مطلب را به ضرس قاطع گفته‏اند و بحث نکرده‏اند، سید هم آن را اینجا آورده است اما در بحث تفصیلی مسئله در باب اماء و عبید که رسیده، مسئله را دقیق بررسی کرده و نظر قوی‏تر و نهایی را آنجا ارائه کرده است که ولد مطلقاً حرام است، زیرا در آن بحث روایت مسئله تعارض دارد و مرحوم سید رسیدگی نهایی را آنجا انجام داده است.[42]

مدرک فتوای قائلین به تفصیل

مدرک تفصیل این است که اگر واطی، پسر باشد و مالک أمه پدر باشد، این مولود آزاد می‏شود، زیرا هر چند أمه، ملک پدر، است ولی پدر مالک فرزند خود (و ان نزل) نمی‏تواند بشود. حتی اگر بچه از زنا بدنیا آید، در اینجا این مولود نوه پدر خواهد شد، در نتیجه قهراً آزاد می‏شود.

و فرقی بین این که این مولود پسر یا دختر باشد نیست. اما اگر واطی، پدر باشد و مالک أمه پسر باشد، در این صورت اگر مولد، مؤنت باشد، پسر نمی‏تواند مالک این دختر بشود، چون شخص نمی‏تواند مالک محارم بشود، همانطور که نمی‏تواند مالک عمودین (پدر و مادر و فرزندان خود) بشود لذا این دختر قهراً آزاد می‏شود ولی اگر مولود، مذکر باشد، پسر می‏تواند مالک او شود، زیرا این مولود، برادر او به حساب می‏آید و نه عنوان عمودین به این مولود منطبق است و نه عنوان محارم بنابراین، پسر مالک این مولود می‏شود، لکن چون پدر وطی کرده بر او واجب است که این مولود را فک کند و از رقیّت خارج کند و مستند وجوب فک موثقه سماعه است که در آن آمده که، مملوکه‏ای خود را به عنوان حره معرفی کرده و فرد حرّی با او ازدواج کرده و چون بدون اذن مالک بوده، ازدواج باطل است، لیکن چون وطی شبهه بوده و از طرف واطی اشتباه اتفاق افتاده، مولودی که به دنیا می‏آید، رق به حساب می‏آید، لیکن پدر این مولود (واطی) باید با خریدن این مولود از مالک، او را آزاد کند[43] آقایان از این روایت خواسته‏اند استفاده کنند که در باب وطی به شبهه اگر پدر واطی است باید مولود را با خریدن از رقیّت آزاد کند.

«والسلام»


[1]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 829

[2]. مستمسک العروه الوثقى ، ج 14، ص: 190.

[3]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 274.

[4]. اشاره به آیه ﴿ربائبکم اللاتی فی حجورکم فی نسائکم اللاتی دخلتم بهن﴾ سوره نساء،آیه23.

[5]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 4، ص: 375 .

[6]. جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 29، ص: 370.

[7] ـ جواهرالکلام ج29، ص379 و370.

[8] ـ وسائل الشیعه، ج 20، ص: ؛424 (بَابُ أَنَّ مَنْ زَنَى بِامْرَأَهٍ حَرُمَتْ عَلَیْهِ بِنْتُهَا وَ أُمُّهَا وَ إِنْ کَانَ مِنْهُ مَا دُونَ الْجِمَاعِ لَمْ تَحْرُمَا ).

[9] ـ تذکر: در تقریرات آقای خویی در سند روایت کلینی چنین آمده است: عن محمد بن عبدالجبار محمد بن اسماعیل لکن صحیح آن عن محمد بن عبدالجبار و عن محمد بن اسماعیل با واو عطف است چنانچه از مراجعه به وسائل و کافی معلوم می‏شود و کلمه جمیعاً نیز شاهد آن است.

[10]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج5،ص: 415.

[11]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 330 .

[12] وسائل الشیعه، ج 20، ص: 460 ؛ (بَابُ أَنَّ مَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَهً وَ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا إِلَّا أَنَّهُ رَأَى مِنْهَا مَا یَحْرُمُ عَلَى غَیْرِهِ کُرِهَ لَهُ تَزْوِیجُ ابْنَتِهَا )

[13]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 280 .

[14]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 275 و 275.

[15] ـ مثلاً در صحیحه محمد بن اسماعیل بن بزیع آمده است: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل یجامع المرأه فیما دون الفرج. (کافی 3: 47/6، تهذیب 1: 123/19, 125/28.

و نیز در صحیحه محمد بن مسلم قال قلت لابی جعفرعلیه السلام کیف جعل علی المرأه اذا رأت فی النوم ان الرجل یجامعها فی فرجها الغسل، و لم یجعل علیها الغسل اذا جامعها دون الفرج فی الیقظه فامنت قال: لانها و الاخر انما جامعها دون الفرج فلم یجب علیها الغسل. (تهذیب 1: 122/1)

و در افعال مشابه جماع همچون اتیان هم استعمال در تفخید شایع است مثلاً در موثقه هشام بن سالم عن ابی عبداللَّه‏علیه السلام فی الرجل یاتی المرأه فیما دون الفرج و هی حائض قال لاباس اذا اجتنب ذلک الموضع (تهذیب 1: 154/10، نیز 8: 177/45).

[16]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 275.

[17] ـ در کلام برخی بزرگان از کلمات واضح، بدیهی، المقطوع به، المسلم، در مسائلی استفاده شده که هیچ گونه دلیلی هم بدان ضمیمه نمی‏کنند، این گونه استدلال چندان مناسب نیست و نباید مانع شود که ما درباره آن مسأله به گونه مستقل بیندیشیم.

[18] ـ (توضیح بیشتر) کلمه متاخم را در محاورات متعارف طلاب چه بسا به صورت متأخّم، با حرف مدّ قرائت می‏کنند که صحیح نیست. متاخم اصل فاعل از تاخم از باب مفاعله می‏باشد، در لسان‏العرب 65:12، پس از نقل تفسیر تخوم به معنای مرز دو بلوک یا روستا می‏گوید: قال ابوالهیثم: یقال هذه الارض تتاخم ارض کذا أی تحادّها… و قال غیره: و تطاخم بهذا المعنی، قلبت التاء لقرب مخرجهما، و الاصل التخوم و هی الحدود…. نظیر تفسیر فوق در قاموس ماده «ت خ م» و سایر کتب لغت دیده می‏شود، در مجمع‏البحرین 21:6 آمده: داره تتاخم دارای أی تحاذیها که ظاهراً مصحف تحاذیها می‏باشد.

به هر حال کلمه متاخم (یا تتاخم) را به معنای هم مرز یا دیوار به دیوار می‏توان ترجمه کرد، در فرهنگ معین پس از ضبط تُتاخم آن را به «آنچه که حدش بحدّی دیگر متصل است» معنا می‏کند: و ظنّ متاخم به یقین را به معنای «گمانی که به یقین پیوندد» معنا می‏کند.

[19] ـ (توضیح بیشتر) یعنی اختلاف کلمه در داشتن هاء و نداشتن آن سبب تعدد روایت نمی‏شود چون این دو واژه در کتابت بسیار به یکدیگر شبیه می‏باشند کلمات مشابه در نسخ به آسانی به یکدیگر تبدیل می‏شوند.

[20]. الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، ج 3، ص: ؛ 162 (بَابُ حَدِّ الدُّخُولِ الَّذِی یَحْرُمُ مَعَهُ نِکَاحُ الرَّبِیبَهِ ).

[21]. سوره نساء، آیه 23.

[22]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 276 .

[23] ـ (توضیح بیشتر) استفاده شمول حکم گاه به جهت ترک استفصال می‏باشد و گاه به جهت عموم یا اطلاق لفظی، نحوه استفاده تعمیم در این دو مورد متفاوت است، حال نخست با اشاره به بحثی از استاد مدظله در باب کفارات تروک احرام، تفاوت این دو را روشن ساخته، سپس این بحث را در محل کلام پیاده می‏سازیم. در بحث کفاره جماع در حال احرام، برخی از فقهاء به اطلاق روایاتی که کفاره را در «مسّ زوجه» ثابت کرده، تمسک کرده‏اند، چون به هر حال جماع بدون مس و ملامسه تحقق نمی‏یابد.

برخی از فقهاء اطلاق این روایت را انکار کرده‏اند، گفته‏اند که مس انصراف به ملامسه به ید داشته و ملامسه‏ای که لازمه قهری جماع است خارج از منصرف‏الیه این لفظ می‏باشد.

استاد مدظله می‏فرمودند که اگر سؤال از قضیه شخصیه‏ای باشد که تحقق یافته است و از حکم آن پرسیده می‏شود، در این صورت «مسّ» ظهور در مس بدون جماع دارد (البته نه خصوص مسّ با دست)، چون اگر مسّ تحقق یافته، در ضمن جماع باشد، سائل این ویژگی را در سؤال درج می‏کند و به سؤال از مطلق مسّ اکتفاء نمی‏کند، ولی اگر از یک قضیه فرضی کلی سؤال شود، آیا امام‏علیه السلام به طور ابتدایی حکم مس را بیان کند، این روایت اطلاق داشته هم مس بدون جماع و هم مسّ در ضمن جماع را شامل می‏گردد.

در محل بحث ما نیز اگر سؤال سائل از یک قضیه شخصیه باشد، استفاده حکم مباشرت با زوجه از کلمه «باشر امرأه» دشوار است، چون در نظر عرف احتمال مدخلیت ویژگی زوجه بودن در حکم مسأله وجود دارد، لذا اگر این ویژگی وجود داشته قهراً در سؤال درج می‏شد، لذا عدم درج این ویژگی کلام را ظاهر در مباشرت با اجنبیه می‏سازد و با این ظهور نیازی به استفصال از مراد نیست تا از ترک آن، اطلاق فهمیده شود.

ولی استاد مدظله اشاره می‏فرمودند که ظاهر سؤال در این روایت سؤال کلّی است بنابراین اطلاق آن هم صورت مباشرت با زوجه را شامل می‏گردد و هم صورت مباشرت با اجنبیه را.

حال اگر ما این ظهور را در سؤال هم انکار کنیم یا در آن تردید نماییم، به هر حال ممکن است شیخ طوسی به این ظهور باور داشته و به این جهت روایت را در باب تزویج زوجه «در بحث ربائب» هم آورده باشد، پس از ذکر شیخ در این باب نمی‏توان نتیجه گرفت که روایت به لفظ «باشر امرأته» بوده است.

[24]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 190.

[25] ـ بیشتر کلام استاد مدظله بر مبنای خود ایشان می‏باشد که حجت اجماع را به مناطر تقریر ندانسته، لذا اتصال اجماع را بر زمان حضور معصوم‏علیهم السلام شرط می‏دانند، این شرط در مسائل نادرالوقوع نوعاً احراز نمی‏گردد، چون ممکن است این مسأله اصلاً در آن زمان مطرح نباشد و اگر هم مطرح بوده، ممکن است اختلاف در بین اصحاب هم در آن وجود داشته باشد ولی به جهت غیرمبتلی بودن مسأله این اختلاف به ما نرسیده باشد، پس اجماع معتبر در مسأله احراز نمی‏گردد.

[26]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 829

[27]. سوره نساء، آیه 23.

[28] ـ توجه فرمایید که بحث در اختیار داشتن فاعل است و در جانب معفول بحثی نیست که لازم نیست مختار باشد.

[29]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 273.

[30] ـ در سفری که من برای تحصیل به نجف رفته بودم، در ماه رمضان ایشان بحث رضاع را مطرح می‏کردند و این مطلب را از ایشان شنیدیم و خیال می‏کنم که در برخی از تقریرات ایشان هم آن را دیده‏ام.

[31] ـ درباره اطلاق صیغه معلوم نسبت به موارد اختیاری و غیر اختیاری و فرق آن با صیغه مجهول در جلسه آینده بحث بیشتری کرده‏اند.

[32]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 829.

[33]. سوره نساء،آیه82.

[34]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 196.

[35]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 287 و 288.

[36]. شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 2، ص: 232.

[37]. قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج 3، ص: 31.

[38]. تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (ط – الحدیثه)، ج 3، ص: 462 و463.

[39]. إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان، ج 2، ص: 13.

[40]. تلخیص المرام فی معرفه الأحکام، ص: 184 .

[41]. کفایه الأحکام، ج 2، ص: 128 و 129.

[42] ـ به مسئله 8 و 12، از فصل نکاح العبید و الاماء رجوع شود.

[43] ـ وسائل الشیعه 21، باب 30، من ابواب النکاح العبید و الاماء، ج8.