جمعه ۰۲ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 280 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/4

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 280 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/4

ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه ـ بررسی شرط اذن زوجه در ازدواج با خواهر زاده یا برادر زاده زوجه و اقوال موافق و مخالف در مسأله ـ روایات قول مخالف دال بر عدم جواز ـ صورت تأخر عقد عمه و خاله از عقد برادر زاده یا خواهر زاده ـ صورت تقارن عقد عمه و خاله با عقد برادر زاده یا خواهر زاده

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه چند مسأله را مورد بحث قرار می‏دهیم:

فرع اول: نکاح با بنت الاخ و بنت الاخت با اذن عمه و خاله جایز است، در این فرع، ادله رای صدوق را که جمع نکاح این دو را مطلقاً باطل می‏داند بررسی می‏کنیم.

فرع دوم: نکاح عمه و خاله روی دختر برادر و دختر خواهر صحیح است هر چند اطلاعی از عقد اول نداشته باشند. در این فرع، ادله نظر شیخ طوسی و علامه حلی و… را که در این صورت هم اذن عمه را معتبر می‏دانند بررسی می‏کنیم، و در پایان مناقشه‏ای را که مرحوم آقای حکیم به کلام صاحب ریاض می‏کنند نقل کرده و به نقد آن می‏پردازیم انشاء الله تعالی.

متن عروه

مسأله (9): «لایجوز نکاح بنت الاخ او الاخت علی العمه والخاله الا باذنهما»[1]

مشهور بسیار قوی مابین فقهاء این است که با اذن عمه و خاله، ازدواج با دختر برادر و دختر خواهر او جایز می‏باشد. و جماعت کثیری هم در این مسئله دعوای اجماع نموده‏اند مانند سید مرتضی در «انتصار» [2]و «موصلیات»[3] شیخ طوسی در «خلاف»[4] ابن زهره در «غنیه»،[5] راوندی در «فقه القرآن»[6] ابن ادریس در «سرائر»،[7] شهید ثانی در «روضه»[8] و علامه در «تذکره»[9].

در مقابل، تنها مرحوم صدوق در «مقنع»[10] قائل به همان فتوای مشهور بین عامه می‏باشد که عبارت است از منع مطلقاً، یعنی چه با اذن و چه بدون اذن و چه نکاح با عمه و یا خاله مقدم باشد و چه مؤخر باشد. دو روایت می‏تواند مورد استدلال برای این فتوا قرار گیرد.

روایت ابی‏الصباح کنانی

این روایت را شیخ در تهذیب و استبصار این گونه نقل کرده است:

«الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی عن ابی عبدالله‏علیه السلام قال لایحل للرجل ان یجمع بین المرأه وعمتها و لا بین المرأه و خالتها».[11]

این روایت در کتاب حسین بن سعید (که به نام نوادر احمد بن محمّد بن عیسی معروف گشته) این طور آمده است:

«الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی عن ابی عبدالله‏علیه السلام، قال: «لایحل للرجل ان یجمع بین المرأه و خالتها».[12]

اشتباه ضبط روایت در نسخه نوادر

در این نقل، جمع بین مرأه و عمه مطرح نشده است ولی به نظر می‏رسد در این نسخه نوادر سقطی واقع شده است، چون مرحوم شیخ طوسی‏ این روایت را که از حسین بن سعید نقل می‏کند مشتمل بر هر دو قطعه است و از نظر فتاوی خاصه و عامه هم مسلم است که فرقی در این حکم بین عمه و خاله نیست. پس در این نسخه نوادر سقطی واقع شده است. علت این سقط اشتباهی است که در امثال این موارد متعارف است و کسانی که با استنساخ و مقابله نسخ سر و کار داشته باشند می‏دانند که یکی از مناشی متعارف این گونه سقطات این است که در مواردی که در جمله‏ای، یک کلمه یا یک عبارت دوبار با فاصله بکار رفته است، هنگام نسخه برداری، پس از نوشتن عبارت اول، دوباره که به کتاب نگاه می‏کنیم چشم انسان اشتباهاً به قسمت دوم می‏افتد و قطعه‏ای از متن از قلم می‏افتد و در ما نحن فیه هم اصل روایت این است:

«لایحل للرجل ان یجمع بین المرأه و عمتها و لا بین المرأه و خالتها»[13] که در استنساخ پس از نوشتن «المرأه» اول چشم ناسخ به «المرأه» دوم افتاده و قطعه‏ای از حدیث ساقط گشته است.

سند روایت و اعتبار محمّد بن فضیل

در رابطه با سند این روایت بحثی است که مراد از محمّد بن فضیل واقع در آن، آیا همان محمد بن القاسم بن الفضیل بن یسار که او ثقه است یا محمّد بن الفضیل الازدی الصیرفی است؟ در جامع الرواه بحث نسبتاً مفصّل و دقیقی را در این رابطه مطرح نموده است و در آخر نتیجه گرفته است که محمّد بن فضیل در این روایت که حسین بن سعید راوی است همان محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار است که ثقه می‏باشد.[14] و لکن به نظر ما این دو با هم متحد نیستند و مراد از محمد بن الفضیل در اینجا محمد بن الفضیل الازدی الصیرفی است وا لبته او هم ثقه می‏باشد، بر خلاف مرحوم آقای خویی[15] که او را ثقه نمی‏دانند.

دلالت روایت بر نظر مرحوم صدوق‏

گفته شده که این روایت اطلاق دارد و حکم به بطلان جمع بین نکاح عمه و برادرزاده و خاله و خواهرزاده می‏کند واطلاق آن شامل صورتی که عقد عمه و خاله مقدم باشد یا موخر، می‏شود و همچنین صورت اذن عمه وخاله و عدم اذن آنها را هم شامل می‏شود. بنابراین به‏طور کلی باید گفت که جمع بین آنها مطلقاً باطل است.

روایت ابی عبیده الحذاء

«عن ابی‏عبیده الحذاء قال سمعت اباعبدالله‏علیه السلام یقول لا ینکح المرأه علی عمتها ولا علی خالتها ولا علی اختها من الرضاعه.»[16]

دلالت روایت ابی عبیده

این روایت نیز مطلق است و می‏گوید نکاح المرأه علی عمتها و خالتها باطل است، خواه مقرون به اذن باشد وخواه نباشد و بخصوص به قرینه سیاق که در کنار «جمع بین الاختین» قرار گرفته، ظهور قوی پیدا می‏کند که در بطلان نکاح المرأه علی عمتها و خالتها فرقی بین اذن و عدم اذن نیست: البته این روایت که در مقنع به آن استدلال شده، اخص از مدعای مرحوم صدوق‏ است.

پاسخ به استدلال بر این دو روایت

مشهور در رد استدلال به این دو روایت به دو گونه پاسخ داده‏اند:

پاسخ اول (تقیید روایت)

این روایت مطلق است و مقتضای جمع بین این روایت و روایاتی که در فرض اذن عمه و خاله، یا در صورت تأخر عقد آن دو از عقد برادرزاده و خواهرزاده، نکاح را صحیح دانسته است، این است که این روایت را تقیید کرده و این دو مورد را از روایت خارج کنیم.

پاسخ دوم (حمل بر تقیه)

چون همه فقهای عامه به استثناء خوارج آنها، اتفاق نظر دارند که جمع بین عمه و برادرزاده و خاله و خواهر زاده مطلقاً باطل است،[17] لذا جمع بین این دو روایت و روایات متعددی که در فرض اذن عمه و خاله یا در صورت تأخر عقد آنها، عقد را صحیح دانسته، این است که این دو روایت را حمل بر تقیه کنیم.

اشکال جمع اول (تقیید دو روایت ابی الصباح و ابی عبیده)

در جمع اول (تقیید دو روایت محرمه مطلق) اشکالی به نظر می‏رسد و آن اینکه، در مورد روایت ابی الصباح کنانی لازمه این جمع اخراج اکثر افراد است و باید بگوییم هر چند روایت مطلق است لکن از دو قسم تقدم و تأخر عقد عمه و خاله فقط ناظر به صورت تقدم عقد آنها است آن هم فقط در صورتی که به نکاح برادرزاده و خواهرزاده اذن ندهند. و در مورد روایت ابی‏عبیده حذاء، لازمه این جمع اخراج فرد ظاهر روایت است، چون به قرینه «جمع بین الاختین» این روایت ظهور قوی پیدا می‏کند که در صورت اذن هم نکاح صحیح نیست.

پاسخ اشکال و ابطال رأی مرحوم صدوق

اگر شارع به طور مطلق بگوید: «شما نباید در اموال مردم تصرف کنید» هر چند صورت اذن را استثناء نکرده، لکن این کلام از صورت اذن منصرف است، چون به تناسب حکم و موضوع و فهمی که عرف از چنین احکامی به ذهن دارد می‏فهمد که این از حقوق مردم است که نباید در مال آنها تصرف کرد و چون جزء حقوق محسوب می‏گردد، در صورت اذن، تصرف مجاز است، در ما نحن فیه هم وقتی می‏گوید، نباید روی عمه، برادرزاده‏اش را گرفت، عرف می‏فهمد که می‏خواهید به عمه احترامی گذاشته باشید، این نهی از ازدواج را از حقوق عمه می‏داند، لذا از صورت اذن عمه منصرف است واز ابتداء اطلاق ندارد. پس روایت ابی‏عبیده حذاء: «لاینکح المرأه علی عمتها»، جمع بین‏الاختین نیست، لذا منافات ندارد که جمع بین الاختین در صورت اذن خواهر هم باطل باشد ودر آن قسمت از حدیث انصرافی را قائل نباشیم. و همین نکته از روایت محمّد بن مسلم نیز استفاده می‏شود:

متن روایت محمّد بن مسلم

«صدوق: حدثنا علی بن احمدرحمه الله قال حدثنا محمّد بن ابی‏عبدالله عن محمّد بن اسماعیل عن علی بن العباس عن عبدالرحمن بن محمّد الاسدی عن ابی ایوب الخزاز عن محمّد بن مسلم عن ابی‏جعفرعلیه السلام: قال انما نهی رسول الله‏صلی الله علیه وآله عن تزویج المرأه علی عمتها و خالتها اجلالاً للعمه والخاله فاذا اذنت فی ذلک فلاباس».[18]

این روایت هر چند از نظر سند قابل اعتماد نیست و لااقل «علی بن عباس» ضعیف است، لکن برای تأیید خوب است.

در عکس این مسأله یعنی نکاح عمه و خاله روی برادرزاده وخواهرزاده نیز می‏توانیم بگوییم، وقتی از این نکاح نهی می‏شود، عرف این نهی را به خاطر رعایت حقوق عمه و خاله می‏داند، لذا این صورت روایت هم از صورت اذن عمه و خاله منصرف است و اگر انصراف را در صورت تأخر عقد عمه و خاله نپذیریم، قدر مسلم اطلاق روایت نسبت به صورت اذن عمه و خاله بسیار ضعیف است و این مقدار از ظهور برای استدلال کافی نیست. در نتیجه، روایت ابی‏الصباح کنانی هم ظهور در بطلان نکاح در صورت اذن عمه و خاله ندارد. نتیجه آن که، چون ظاهر روایت ابی‏الصباح کنانی بیش از صورت عدم اذن را شامل نمی‏شود، در مورد تقیید آن به صورت تقدم عقد عمه و خاله و اخراج صورت تأخیر، اشکال اخراج اکثر افراد وارد نیست. لذا با این بیان معلوم می‏شود که استدلال به این دو روایت برای حرمت مطلق (فتوای مرحوم شیخ صدوق‏) تمام نیست و اگر این بیان را تمام هم ندانیم. باید روایت را حمل بر تقیه کرد، همچنانکه گذشت.

ادامه مسأله (9)

متن عروه: «من غیر فرق بین الدوام والانقطاع و لا بین علم العمه والخاله و جهلهما و یجوز العکس و ان کانت العمه والخاله جاهلتین بالحال علی الاقوی».[19]

در این قسمت از مسأله، مرحوم سید ابتدا به این مطلب اشاره می‏نمایند که، این که گفته شده، نکاح با بنت الاخ یا بنت الاخت زوجه بدون اذن عمه وخاله جایز نیست فرقی ندارد که نکاح با آنها به صورت دوامی باشد یا انقطاعی و همچنین تفاوتی ندارد که عمه و خاله جاهل به این باشند، در همه این فروض، صحت نکاح جدید متوقف بر اذن عمه و خاله است و صرف اینکه علم دارند کفایت نمی‏کند، چنانچه تصرف در ملک غیر، منوط به رضایت او است، و صرف این که مالک عالم به تصرف دیگری است کفایت درجواز تصرف نمی‏کند.

در پایان این مسأله، مرحوم سید فرع دیگری را متعرض می‏شوند و آن این است که نکاح با عمه و خاله متأخر از نکاح با بنت الاخ و بنت‏الاخت باشد نکاح جدید صحیح است، هر چند عمه و خاله ندانند که این شخص قبلاً دختر برادر یا دختر خواهر آنها را گرفته است ونتیجه این مطلب آن است که اگر عمه یا خاله جاهلاً اقدام به ازدواج با این مرد کردند و بعد فهمیدند که قبلاً با برادرزاده یا خواهرزاده آنها ازدواج کرده است و عمه آنها یا خاله راضی به چنین ازدواجی نباشند، عدم رضایت آنها موجب بطلان نکاح خودشان نمی‏شود.

مرحوم سید در مورد فرضی که عمه و خاله جاهل به حال باشند می‏فرماید، علی‏الاقوی نکاح آنها هم صحیح است. اینکه ایشان تعبیر به علی الاقوی می‏نمایند در مقابل قوی است که از مرحوم علامه حلی در «تحریر»[20] نقل شده است[21] که ایشان فرموده، در صورتی که نکاح عمه و خاله صحیح می‏باشد که آنها عالم به حال باشند، یعنی بدانند که قبلاً با برادرزاده یا خواهرزاده آنها ازدواج کرده است و کاَنّ اگر عالماً چنین ازدواجی را قبول نمایند، این به معنای رضایت آنها به عقد قبلی است ولی اگر جاهل به حال باشند و پس از آنکه فهمیدند، رضایتی به عقد قبلی نداشته باشند، عقد قبلی باطل نمی‏شود بلکه تنها عقد خودشان باطل می‏شود. پس خلاصه حرف علامه این است که جمع بین عمه و خاله با برادرزاده و خواهر زاده منوط به اذن و رضایت عمه و خاله است، حال چه نکاح با عمه و خاله متقدم باشد و چه اینکه نکاح آنها متأخر باشد.

ادله اعتبار اذن عمه و خاله در صورت تأخر عقدشان

1) روایت ابوالصباح کنانی

که در همین جلسه گذشت به این تقریب که، در آن روایت جمع مابین عمه وخاله با بنت الاخ و بنت الاخت بطور مطلق منع شده است تنها صورتی که (با ملاحظه مجموع روایات می‏توان گفت) از این مطلق خارج شده است صورت اذن عمه وخاله است، حال چه نکاح عمه و خاله متقدم باشد چه متأخر.

2) روایت محمد بن مسلم

در آن چنین آمده است: «لا تزوج الخاله والعمه علی بنت الاخ و بنت الاخت بغیر اذنهما» در این روایت در فرض تأخر نکاح عمه و خاله نیز اذن آنها شرط شده است چون باید ضمیر «اذنهما» را به عمه و خاله برگردانیم و برگرداندن ضمیر به برادرزاده وخواهرزاده خلاف اجماع است.

3) رعایت احترام عمه وخاله

مقتضای احترام گذاشتن به عمه و خاله چنین است که در صورت تأخر نکاح آنها نیز اذن آنها شرط باشد.

بررسی ادله اعتبار اذن عمه و خاله در صورت تأخر عقدشان

بررسی دلیل اول: (روایت ابی‏الصباح کنانی)

می‏توان گفت که از ابتداء منصرف به صورتی است که عمه وخاله اذن نداده‏اند و اگر تأملی در این انصراف هم داشته باشیم، ظهور آن در شمول صورت اذن بسیار ضعیف بوده و قابل استدلال نیست، چنانچه بحث آن گذشت. اما شمول روایت نسبت به عقد متأخر عمه و خاله اطلاقی بیش نیست ودر مقابل روایاتی مانند روایت محمّد بن مسلم است که می‏گوید: «لاتزوج ابنه الاخ و لا ابنه الاخت علی العمه و الخاله الا باذنهما و تزوج العمه والخاله علی ابنه الاخ و ابنه الاخت بغیر اذنهما»[22] دلالت می‏کند که جمع بین عمه برادرزاده و خاله و خواهرزاده اگر نکاح عمه وخاله متأخر باشد جایز است. به وسیله این روایت، روایت ابی‏الصباح را تقیید کرده، حرمت جمع را مخصوص صورتی می‏کنیم که عقد عمه و خاله مقدم باشد.

حال که نکاح متأخر عمه و خاله صحیح است، آیا صحت آن مشروط به رضایت آنهاست؟ مقتضای روایاتی مانند روایت محمّد بن مسلم که در صورتی که نکاح عمه و خاله مقدم باشد، گفته شد که اذن آنها شرط است و نکاح متأخر عمه وخاله را مطلقاً صحیح دانسته و صحت آن رامشروط به علم یا رضایت عمه و خاله به نکاح قبل نکرده، این است که در صورت جهل عمه وخاله به نکاح قبلی هم عقد متأخر عمه و خاله صحیح است.

بررسی دلیل دوم(روایت محمّد بن مسلم)

اما روایت محمّد بن مسلم، صاحب مرحوم جواهر[23] و به تبع ایشان مرحوم آقای حکیم‏ [24] و مرحوم آقای خویی‏[25] از این روایت این گونه جواب داده‏اند که:

اولاً: چنین روایتی وجود ندارد، بلکه آنچه در جوامع حدیث از محمّد بن مسلم موجود است این است: «تزوج الخاله والعمه علی بنت الاخ و بنت الاخت بغیر اذنهما»[26] و تنها در مسالک[27] «لاتزوج» نقل شده است، پس نسخه «لاتزوج» اشتباه است.

ثانیاً: بر فرض که روایت در اصل «لاتزوج» باشد، این طور نیست که ضمیر «اذنهما» به عمه و خاله برگردد، بلکه ظاهر این است یا حداقل احتمال معتنابهی وجود دارد که ضمیر به بنت الاخ و بنت الاخت برگردد و در این صورت، این روایت معارض با آن روایاتی خواهد بود که صریحاً می‏گوید، در فرض تأخر عقد عمه و خاله، اذن بنت الاخ و بنت الاخت را معتبر نمی‏باشد و به قرینه صراحت آن روایات، این نهی را بر کراهت حمل می‏کنیم[28].

بررسی مناقشه‏های مرحوم صاحب جواهر وتابعین ایشان

بررسی مناقشه اول: (بررسی تفرد شهید ثانی در نقل «لاتزوج»)

به مسالک که مراجعه کردیم دیدیم مسالک روایت محمّد بن مسلم را «تزوج» بدون «لا» نقل می‏کند وفکر کردیم که این نسبتی که جواهر و مستمسک ومبانی به ایشان داده‏اند، صحیح نیست، نسخه مسالک ما، نسخه قدیمی است، به دوستان گفتیم به نسخه‏های جدید نگاه کنند، نگاه کردند وگفتند: آنجا هم «تزوج» دارد، لکن در حاشیه آن نوشته شده که درتمام نسخه‏های خطی مسالک «لاتزوج» بود و چون دیدیم که این نسخه با مصادر حدیثی منافات دارد آن را تغییر دادیم. به نظر ما این تصحیح اشتباه است و نباید نسخه مسالک را با توجه به مصادر حدیثی تصحیح کرد، باید دید که نسخه مسالک چیست و شهید ثانی بر اساس چه نسخه‏ای استدلال کرده است؟ مسلماً عبارت مسالک «لاتزوج» است، زیرا :

اولاً: تمام نسخ مخطوط مسالک «لاتزوج» نقل کرده‏اند.

ثانیاً: شواهدی در عبارت خود شهید ثانی هست که ایشان می‏خواهند به «لاتزوج» استدلال کنند.

ثالثاً: از مقایسه مسالک و جامع المقاصد، روشن می‏شود که ایشان بسیار متأثر از محقق کرکی و از کتاب جامع المقاصد ایشان است و بسیاری از ادله و نکاتی که در مسالک آمده، قبلاً در جامع المقاصد آمده است و با تغییر مختصری به مسالک منتقل شده است، این روایت در جامع المقاصد[29] هم «لاتزوج» نقل شده است.

جامع المقاصد، شرح قواعد علامه است و بسیار متأثر از شرح دیگر قواعد به نام ایضاح الفوائد فی شرح القواعد فخر المحققین است و محقق کرکی مقید بوده که ایضاح را ببیند. وقتی «شارح» به طور مطلق می‏گوید، مراد ایشان، فخرالمحققین در ایضاح است، درایضاح[30] نیز «لاتزوج» آمده است. چون فخرالمحققین فرزند علامه حلی و متأثر از اوست. به کتب علامه هم که مراجعه می‏کنیم، می‏بینیم در مختلف[31] نیز روایت محمّد بن مسلم با عبارت «لاتزوج» آمده است و علامه در ایضاح، ابن فهد حلی در مهذّب البارع[32] هم «لاتزوج» نقل کرده، چون ایشان هم متأثر از علامه است، عوالی اللآلی هم که می‏گوید من روایاتی را که ابن فهد حلی نقل کرده در عوالی وارد می‏کنم، ایشان هم «لاتزوج» نقل می‏کند،[33] خلاصه، روایت محمّد بن مسلم را علامه حلی و به تبع ایشان فخرالمحققین، محقق کرکی و شهید ثانی و ابن فهد حلی و ابن ابی‏جمهور هم با عبارت «لاتزوج» نقل می‏کنند و شهید ثانی در این نقل منفرد نیست.

در هر حال، آیا روایت محمّد بن مسلم «تزوج» است یا «لاتزوج»؟ در عین حال به نظر می‏رسد، حق با مرحوم صاحب جواهر است و اصل روایت «تزوج» باشد، چون خود علامه حلی در تذکره که بعد از مختلف آن را نوشته[34] این روایت را «تزوج» نقل می‏کند و قبل از علامه هم هیچ کس، چنین روایت را نقل نکرده است، اگر به منابع حدیثی که این روایت از آنجا گرفته شده مراجعه کنیم می‏بینیم، در تهذیب که منبع این حدیث است و از آن نسخه‏های بسیار معتبری در دست است تمام نسخه‏های تهذیب «تزوج» دارد، ـ کتب دیگری هم که این روایت رانقل کرده‏اند مانند وسائل،[35] حدائق،[36] کفایه سبزواری،[37] نهایه المرام،[38] صاحب مدارک، همگی «تزوج» دارد. خلاصه انسان مطمئن می‏شود که نسخه علامه حلی در مختلف «لاتزوج» اشتباه است و بر فرض بسیار ضعیف هم که اختلاف نسخه باشد، چون متن حدیث ثابت نیست لذا قابل استدلال نمی‏باشد.

بررسی مناقشه دوم صاحب جواهر وتابعین ایشان

این که گفته‏اند اگر بر فرض، عبارت روایت محمد بن مسلم «لاتزوج الخاله والعمه علی بنت الاخ وبنت الاخت بغیر اذنهما» هم باشد، ظاهر یا محتمل این است که ضمیر «اذنهما» به بنت الاخ و بنت الاخت برمی‏گردد.

این کلام نیز قابل مناقشه است، زیرا، کسانی چون فخرالمحققین که «لاتزوج» نقل کرده‏اند، به این مطلب توجه داشته‏اند، لکن گفته‏اند چون اجماعی است که اذن برادرزاده و خواهر زاده در عقد خاله و عمه معتبر نیست، این اجماع و تسلم قرینه متصله‏ای است که باید ضمیر «اذنهما» را به «خاله و عمه» برگرداند، پس ارجاع ضمیر به عمه و خاله مستند به دلیل است و وارد بودن مناقشه مرحوم صاحب جواهر چندان روشن نیست.

بررسی دلیل سوم کلام علامه در تحریر

دلیل سوم فرمایش علامه این بود که احترام عمه و خاله اقتضاء می‏کند که همانطوری که در عقد مقدم، اذن آنها معتبر است، چنانچه عقدشان متأخر هم باشد بدون اذن آنها، عقد صحیح نمی‏باشد.

این فرمایش منطوقاً و مفهوماً مشتمل بردو ادّعا می‏باشد؛

الف: با اذن عمه و خاله عقد آنها روی برادرزاده و خواهرزاده صحیح می‏باشد.

ب: بدون اذن آنها عقد صحیح نیست.مطلب اول کلامی کاملاً صحیح است، چون در روایات متعددی این مضمون آمده است که «تزوج العمه والخاله علی ابنه الاخ و ابنه الاخت بغیر اذنهما» و قدر مسلم آن صحت نکاح در صورت اذن عمه و خاله است بعلاوه روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام «انما نهی رسول الله‏صلی الله علیه وآله اجلالاً للعمه والخاله فاذا اذنت فی ذلک فلابأس» نیز بر این صحت دلالت دارد و گفتیم روایت ابی‏الصباح هم با این منافات ندارد و چون تفاهم عرفی از آن این است که نهی از جمع در نکاح بین عمه و خاله به خاطر رعایت حقوق آنها است پس با اذن آنها ازدواج صحیح است.

اما این مطلب که بگوییم بدون اذن آنها عقد صحیح نیست، چون خلاف احترام عمه و خاله است. دلیلی بر این مطلب نداریم، زیرا مقتضای اطلاقاتی که می‏گوید «تزوج العمه والخاله علی ابنه الاخ و ابنه الاخت بغیر اذنهما» این است که نکاح بدون اذن آنها صحیح است، مخصصی برای آن نیست، مگر روایاتی که می‏گوید ازدواج برادرزاده روی عمه و خواهر زاده روی خاله بدون اذن عمه و خاله صحیح نیست، به ضمیمه آن که بگوییم مناط بطلان، رعایت احترام عمه و خاله است، پس هر ازدواجی که خلاف شئون عمه و خاله باشد بدون اذن آنها باطل است ان لکن این تعمیم صحیح نیست، زیرا مقدار بی‏احترامی که در اجازه نگرفتن در عقد برادرزاده روی عمه است بیشتر از آن بی‏احترامی است که در عکس این صورت است و اگر شارع، شوهر را در این مقدار بی‏احترامی مجاز بشمارد، دلیل آن نیست که شوهر نسبت به عقدی که به مقدار کمتری خلاف احترام عمه است نیز مجاز نباشد.

نتیجه آن که، اگر بعد از ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده شوهر با عمه و خاله بدون اطلاع آنها از عقد قبلی، ازدواج کند، این عقد صحیح است و علم و جهل عمه و خاله در این صورت اثری ندارد.

تذکر نکته‏ای در کلام مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای حکیم عبارتی از کتاب «ریاض» نقل می‏کند و آنگاه از مرحوم صاحب ریاض‏ تعجب کرده و سه اشکال به او وارد می‏کند: به نظر ما، هیچیک از اشکالات ایشان به مرحوم صاحب ریاض‏ وارد نیست و منشأ اشکالات ایشان سوء برداشتی است که از عبارت ریاض داشته‏اند، در حالی که مراد صاحب ریاض آن نیست، برای توضیح مطلب، ابتدا کلام مرحوم آقای حکیم را نقل می‏کنیم، سپس عبارت ریاض و متن آن که نافع محقق است را ذکر خواهیم کرد ودر انتهاء، منشأ برداشت ناصوابی که مرحوم آقای حکیم‏ نسبت به عبارت داشته‏اند را بیان می‏کنیم.

عبارت مرحوم آقای حکیم: «ومن العجیب ما فی الریاض حیث قال: لافرق فی الجواز بین علم الداخله بکون الدخول علیها بنت اخ او اخت ام لا، و فاقا للاکثر للاصل، واطلاق النصوص: و عن العلامه اشتراط العلم، و مستنده غیر واضح والنصوص باعتبار اذنهما مختصه بالصوره الاولی وظاهر الصوره الاولین صوره علم الداخله[39] (الی ان قال) و لا یخفی ما فیه اولاً: من عدم الوقوف علی هذه النصوص. و ثانیاً انه مناف لما ذکره من اطلاق النصوص و ثالثاً ان لامعنی لاعتبار اذن الداخله مع علمها فان دخولها مع العلم اذن فلا معنی لاعتبار الاذن حینئذ والمظنون ان اصل العباره بالصوره الثانیه الاتیه فی کلام مصنفه و هی صوره دخول بنت الاخ او الاخت علی العمه و الخاله»[40].

چنانچه ملاحظه می‏شود عمده اشکالات مرحوم آقای حکیم‏ بر اساس این است که ایشان مراد از «الصوره الاولی» که در عبارت آمده است را، صورت علم الداخله می‏دانند و حال آنکه، با مراجعه به ریاض المسائل و متن آن که مختصر نافع محقق حلی است معلوم می‏شود که مراد از «والصوره الاولی» در عبارت ریاض صورتی است در عبارت متن (یعنی نافع محقق) که عبارت است از تقدم عقد عمه و خاله بر بنت الاخ و بنت الاخت، عبارت نافع این چنین است[41] «ومن توابع هذا الفصل ای المحرمات بالمصاهره) تحریم اخت الزوجه وکذا بنت اخت الزوجه و بنت اخیها فان اذنت احداهما صح و لاکذا لو ادخل العمه او الخاله علی بنت الاخ او الاخت».[42] دراین عبارت، دو صورت برای مسأله ذکر شده است:

صورت اول: فرض است که عقد عمه و خاله یتقدم بر عقد با بنت‏الاخ یا بنت‏الاخت باشد، این صورت بطور تلویحی از عبارت «وکذا بنت الزوجه و بنت اخیها» استفاده می‏شود.

صورت دوم: فرض است که عقد عمه و خاله متأخر از عقد با بنت الاخ یا بنت الاخت باشد، چنانچه به طور صریح از جمله «ولا کذا لو ادخل….» استفاده می‏شود. صاحب ریاض پس از شرح این قسمت از عبارت متن، یکی از فروع صورت دوم را با عبارت «لا فرق فی الجواز بین علم الداخله…» عبارتی که آقای حکیم ذکر نموده‏اند، متعرض می‏شود و بنابراین، آنجایی که می‏فرمایند: «والنصوص باعتبار اذنهما مختصه بالصوره الاولی» مراد او از صوره اولی صورت اولی در متن (نافع) است که عبارت است از فرض تقدم عقد عمه و خاله بر بنت الاخ والاخت و این مطلب صحیحی است واشکالات مرحوم آقای حکیم هم به آن وارد نیست.منشأ اشتباه مرحوم آقای حکیم در تفسیر عبارت[43] این است که ایشان از عبارت «کذا بنت اخت الزوجه و بنت اخیها» که در متن آمده است، فرض تقدم عقد عمه و خاله را نفهمیده‏اند، بلکه صورت اولی را از جمله «ولا کذا لو دخل…» قرار داده‏اند و مطلبی که پس از این در متن ذکر کرده ودر واقع یکی از فروع صورت تقدم عقد عمه و خاله بر بنت‏الاخ و الاخت می‏باشد و این هم مطلب صحیحی است و اشکالات مرحوم آقای حکیم هم به آن وارد نیست.

منشأ اشتباه مرحوم آقای حکیم در تفسیر عبارت[44] این است که ایشان از عبارت «و کذا بنت اخت الزوجه و بنت اخیها» که در متن آمده است، فرض تقدم عقد عمه وخاله را نفهمیده‏اند، بلکه صورت اولی را از جمله «ولا کذا لو ادخل…» قرار داده اند و مطلبی که پس از این در متن ذکر کرده و در واقع یکی از فروع صورت تقدم عقد عمه و خاله را بیان کرده‏اند، صورت ثانیه قرار داده‏اند و لذا فرموده‏اند که مظنون این است که صحیح «الصوره الثانیه» است و مراد عبارت بعدی است، عبارت بعدی این چنین است:« (ولو کان عنده العمه او الخاله فبادر بالعقد علی بنت الاخ او الاخت) بدون اذنهما (کان العقد باطلا) اذا لم یاذنا اجماعاً» (عبارت داخل پرانتز عبارت نافع و بقیه عبارت ریاض است) مرحوم آقای حکیم گمان برده‏اند که صورت دوم مسأله با جمله «ولو کان عنده…» شروع می‏شود و حال آنکه، چنانکه گفتیم، در همان عبارت اول، در صورت مسئله ذکر شده است و این عبارت اخیر یعنی جمله «ولو کان عنده الخ» برای بیان مطلبی دیگر است و آن مطلب چیزی است که در سایر کتب نیز مطرح شده و آن این است که، حال که قرار شد عقد با بنت الاخ یابنت الاخت در صورت تقدم عقد عمه و خاله، مشروط به اذن آنها باشد. این سؤال مطرح می‏شود که اگر بدون اذن عقد واقع شد، آیا عقد بطور کلی باطل می‏شود یااینکه صحت تأهلیه دارد و یا اینکه صحیح است ولکن عمه و خاله خیار فسخ دارند[45] پس عبارت «ولو کان عنده الخ» ربطی به اصل مسئله ندارد.

بررسی حکم مسأله در صورت تقارن عقد عمه یا خاله با بنت الاخ یا بنت الاخت:

از روایت ابی‏الصباح کنانی می‏توانیم استفاده کنیم که اگر عقد طرفین به طور هم زمان و مقارن با هم متحقق شود[46] مثل این که هر دو را در عقد واحد به ازدواج خود درآورده، یا اینکه طرفین هر دو وکیل دارند و دو وکیل هم زمان عقد بخوانند، یا خودش و وکیلش هم زمان عقد خوانده‏اند. در این فرض هم، اگر بدون اذن عمه و خاله باشد، این جمع اشکال دارد و جایز نیست، حال یا عقد هر دو باطل می‏شود یا اینکه فقط عقد بنت‏الاخ و الاخت باطل می‏شود به نظر می‏رسد متفاهم عرفی و یا قدر متقین بطلان عقد بنت‏الاخ و الاخت باشد. به این معنی که صحت فعلیه ندارد بلکه فقط صحت تاهلیه دارد پس اگر اذن به دنبال آن بیاید تصحیح می‏گردد و می‏تواند با رد کردن، آن را ابطال نماید.

«والسلام»


[1]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 830.

[2]. الانتصار فی انفرادات الإمامیه، ص: 278.

[3] ـ استاد مد ظله در کتاب ریاض از سید مرتضی در دو کتاب انتصار و ناصریات نقل اجماع می‏کند که البته ناصریات درست نیست و صحیح آن موصلیات می‏باشد. رسائل الشریف المرتضى، ج 1، ص: 238، جوابات المسائل الموصلیّات الثّالثه

[4]. الانتصار فی انفرادات الإمامیه، ص: 278.

[5]. غنیه النزوع إلى علمی الأصول و الفروع، ص: 339.

[6]. فقه القرآن (للراوندی)، ج 2، ص: 93.

[7]. السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ج 2، ص: 526.

[8]. الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (المحشى – کلانتر)، ج 5، ص: 181.

[9].تذکره الفقهاء (ط – القدیمه)، ص: 638 .

[10]. المقنع (للشیخ الصدوق)، ص: 328.

[11]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 332 ؛ الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، ج 3، ص: 177 .

[12]. النوادر (للأشعری)، ص: 106.

[13]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 332.

[14] ـ مرحوم محقق اردبیلی پس از ذکر قرائن متعددی بر اتحاد و در آخر کلامش چنین می‏گوید: «فیظهر من مجموع هذه القرائن ان محمّد بن الفضیل الذی روی عنه فیه کثیراً هو محمد بن القاسم بن الفضیل الثقه والله اعلم و من نظر و تامل، فی هاتین الترجمین حق النظر و التامل ظهر له ان محمد بن الفضیل الذی روی عنه الحسین بن سعید و محمد بن اسمعیل بن بزیع و غیرهما کثیرا فی کتب الاخبار هو محمد بن القاسم بن الفضیل الثقه والعلم عندالله جل شأنه و انما اطنبا الکلام فی هذا المقام لانه کان فیه نفعا کثیرا عظیما فی تصحیح اخبار الائمهعلیهم السلام جامع الرواه 2/183.

[15]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 290؛ معجم رجال الحدیث و تفصیل طبقات الرجال، ج 18، ص: 151.

[16]. من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص: 411.

[17]. الخلاف، ج 4، ص: 296؛ مساله 64.

[18]. وسائل الشیعه، ج 20، ص: 490، رقم 26168، ح 10.

[19]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 830.

[20]. تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (ط – الحدیثه)، ج 3، ص: 461

[21] ـ در جلسه شماره 282 از فقهای بزرگی چون شیخ طوسی و شهید اول و ابن ادریس نیز این قول نقل خواهد شد.

[22]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 424.« بَابُ الْمَرْأَهِ تُزَوَّجُ عَلَى عَمَّتِهَا أَوْ خَالَتِهَا ».

[23] ـ جواهرالکلام ج29، ص358.

[24]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 199.

[25]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 290

[26] ـ وسائل, ج 20, باب 30 من ابواب مایحرم بالمصاهره, ج 5.

[27]. مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج 7، ص: 290

[28] ـ عبارت مرحوم آقای حکیم در اینجا این چنین است و حینئذ فهو معارض بغیره مما ظاهره التفصیل بین دخول العمه والخاله علی ابنه الاخ و الاخت و بین العکس (الی ان قال) فالجمع بینهما یقتضی الجواز علی الکراهه، مستمسک العروه الوثقی ج14، ص199؛ عبارت مرحوم خویی این چنین است «وعلی هذا التقدیر تکون الروایه معارضه لما دل علی عدم اعتبار اذنهما». موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 291.

[29]. جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 12، ص: 341.

[30]. إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ج 3، ص: 82.

[31]. مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، ج 7، ص: 78.

[32]. المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، ج 3، ص: 255.

[33]. عوالی اللئالی العزیزیه، ج 3، ص: 328.

[34] ـ تاریخ فراغت از کتابت مختلف سال 708 و تاریخ تألیف تذکره سال 720 است.

[35]. وسائل الشیعه، ج 20، ص: 487 .

[36]. الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 23، ص: 468 .

[37]. کفایه الأحکام، ج 2، ص: 129.

[38]. نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام، ج 1، ص: 139.

[39] ـ این مطلب را به تبع مرحوم صاحب جواهر می‏فرمایید. جواهر 29/359.

[40] مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 199.

[41] ـ رجوع شود به ریاض المسائل (ط – الحدیثه)، ج 11، ص: 180.

[42]. المختصر النافع فی فقه الإمامیه، ج 1، ص: 176 .

[43] ـ مطالب این قسمت را استاد مدظله در خارج از جلسه درس بیان فرمودند.

[44] ـ مطالب این قسمت را استاد مدظله در خارج از جلسه درس بیان فرمودند.

[45] ـ بحث راجع به این مطلب را استاد مدظله در درس شماره 282 مطرح خواهد نمود.

[46] ـ مرحوم سید در مسأله 11 همین فصل به این فرض اشاره می‏کند و کلام استاد مدظله آنجا نیز خواهد آمد.