سه شنبه ۰۶ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 282 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/8

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 282 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/8

ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه ـ بررسی لزوم رضایت عمه و خاله در صورت تأخر عقد آنها ـ بررسی فتاوای فقها در مساله ـ بررسی اقتضای قاعده در مسئله

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته به ذکر چند فرع از فروعات مسئله «جمع در ازدواج بین عمه و بنت الاخ یا خاله و بنت الاخت» پرداخته وموردبحث و بررسی قرار گرفت.

در این جلسه، ابتداء به اثبات این مطلب خواهیم پرداخت که در مسئله «ازدواج شخص با عمه و خاله زوجه، بدون اطلاع عمه از ازدواج قبلی»مرحوم علامه‏، متفرد نبوده است. علمایی همچون شیخ طوسی، ابن ادریس، شهید اول و شهید ثانی، در کتابهایشان صراحتاً یا بالاطلاق همان نظر علامه را ابراز نموده‏اند. سپس به بررسی اصل مسئله پرداخته و نظر نهایی استاد مدظله رابازگو خواهیم نمود.

موضوع بحث

کلام در این مسأله بود که اگر مردی بخواهد عمه یا خاله همسر خود را به نکاح خود درآورد، اجازه زوجه شرط نیست، لکن آیا لازم است که عمه و خاله اطلاع از ازدواج اول داشته باشند؟ یا اگر بی‏اطلاع هم بودند عقد دوم صحیح است؟ گفته شده بود که علامه حلی در تحریر[1] می‏فرماید: صحت ازدواج دوم مشروط به علم عمه و خاله است. برای این نظر، سه دلیل اقامه شده بود: 1ـ روایت ابوالصباح کنانی: «لایحل للرجل ان یجمع بین المرأه و عمتها ولا بین المرأه و خالتها»[2]

2ـ روایت محمد بن مسلم: «لا تزوج الخاله والعمه علی بنت الاخ والاخت بغیر اذنهما»[3]

3ـ لزوم رعایت احترام عمه و خاله، در جلسه گذشته در دلالت این ادله مناقشه کردیم.

تحقیقی در تفرد علامه در این مسئله

از دیگر نکاتی که باید به آن توجه کنیم این است که لزوم رضایت عمه و خاله ولو در صورت تأخر عقد آنها، از متفردات علامه حلی نیست، بلکه دیگران نیز به آن قائل شده‏اند و این نسبتی که به ایشان داده‏اند اشتباه است.

ما، با مراجعه به کتب فقهاء می‏بینیم، عده‏ای از علما یا بالصراحه و یا بالاطلاق موافق علامه شده‏اند و آنها نیز رضایت عمه و خاله را در صورت تأخر عقدشان نیز لازم دانسته‏اند مانند شیخ طوسی، ابن ادریس، شهید اول و علمای دیگر که اینک به عبارتهایی از آنها اشاره می‏کنیم:

عبارت مرحوم شیخ طوسی‏ در مبسوط

مرحوم شیخ طوسی‏ در بخشهای گوناگونی از کتاب «المبسوط فی فقه الامامیه» عباراتی می‏آورد که ظاهر آنها، لزوم رضایت عمه و خاله در هر دو صورت است. یعنی چه عقد آنها متقدم باشد و چه متأخر. مثلاً ایشان می‏فرماید: «ولا یجمع بین المرأه و عمتها و لا خالتها الا برضاها»[4] این عبارت با اطلاق خود می‏رساند که درهر دو صورت، رضایت عمه و خاله لازم است.

ایشان در صفحه بعدی می‏فرماید: «فالجمع جمعان، جمع مقارنه و جمع متابعه. فالمتابعه ان یتزوج امرءه ثم یتزوج علیها اختها او عمتها او خالتها. فنکاح الثانیه باطل و نکاح الاولی صحیح، واما جمع المقارنه، فان یعقد علیهما جمیعا دفعه واحده فاذا فعل هذا کان العقد باطلاً».[5]

خوب این عبارت تقریباً صراحت دارد بر مسأله ما، مرحوم شیخ طوسی‏ می‏فرماید: به دو شکل می‏توان میان دو زوجه جمع نمود. یعنی دو زوجه گرفت، یکی به صورت مقارنهً یعنی همزمان با هم، هر دو را عقد نماید ودیگری متابعهً، یعنی یکی پس از دیگری و به تبع دیگری. یعنی اول با یکی ازدواج نماید و سپس با دیگری. بعد ایشان برای متابعه، این مثال را می‏آورد، مانند اینکه شخصی با زنی ازدواج کند و بعد از آن، با خواهر یا عمه و یا خاله آن زن هم ازدواج کند. در این صورت، نکاح اول صحیح است. و نکاح دوم باطل است. معلوم است که نکاح عمه و خاله در صورت رضایت باطل نیست. پس فرض بطلان، فرض عدم رضایت است. از این بخش عبارت ایشان می‏توان نتیجه گرفت که به نظر شیخ طوسی در کتاب مبسوط، در صورتی که عقد عمه یا خاله متأخر باشد. باز هم رضایت آنها برای صحت عقد خودشان لازم است. و همچنین در صورت مقارنت، حال فرق نمی‏کند که هر دو عقد را انسان خود انجام دهد یا اینکه یکی را انسان خودش انجام دهد، و دیگری را وکیل انسان برای انسان انجام دهد و یا هر دو را یک وکیل و یا دو وکیل انجام دهند ولی درهر صورت، هم زمان انجام شوند، که در صورت عدم رضایت عمه و خاله هر دو عقد باطل می‏شود.

عبارت شیخ طوسی در کتاب خلاف

شیخ طوسی در کتاب خلاف نیز می‏فرماید:« مسأله 64: یجوز الجمع بین المرأه و عمتها و خالتها، اذا رضیت العمه و الخاله بذلک، وعند جمیع الفقهاء انه لایجوز ذلک، اعنی: الجمع بینهما، ولا تأثیر لرضاهما… و ذهبت الخوارج: الی ان ذلک جائز علی کل حال. دلیلنا: اجماع الفرقه. و ایضا: الاصل جوازه، والمنع یحتاج الی دلیل».[6]

اطلاق کلمه جمع اقتضاء می‏کند که در هر دو صورت، چه صورت تقدم عقد عمه و خاله و چه صورت تأخر آن، رضایت آنها لازم است.

عبارت ابن ادریس در سرائر

ابن ادریس در کتاب سرائر می‏فرماید: «فالجمع جمعان، جمع مقارنه و جمع متابعه. فالمتابعه ان یتزوج امرأه، ثم یتزوج علیها اختها او عمتها، او خالتها، او بنت اخیها، او بنت اختها، فنکاح الثانیه باطل، و نکاح الاولی صحیح، فاما جمع المقارنه، فان یعقد علیهما معاً فی دفعه واحده، فاذا فعل هذا کان العقد باطلا علی الصحیح من المذهب، لانه عقد منهی عنه، والنهی یدل علی فساد المنهی عنه»[7] این عبارت نیز دلالت بر این دارد که اگر عمه یا خاله عقدشان متأخر باشد، عقدشان باطل است، و معلوم است که بطلان در صورت عدم رضایت است، پس از این عبارت می‏توان نتیجه گرفت که به نظر ابن ادریس هم در صورت تأخر عقد عمه و خاله، رضایت آنها لازم است.

عبارت شهید اول در کتاب لمعه

شهید اول در کتاب لمعه می‏فرماید: «والعمه والخاله یجمع بینهما، و بین ابنه اخیها، او اختها برضاء العمه والخاله، لا بدونه»[8] اطلاق این عبارت شامل صورت تأخر عقد عمه و خاله هم می‏شود، یعنی اگر عقد آنها متأخر هم بود، صحت آن عقد مشروط به رضایت عمه و خاله است.

عبارت شهید ثانی در شرح لمعه

«وان تقدم عقد بنت الاخ والاخت و علمت العمه والخاله بالحال فرضاهما بعقدهما رضا بالجمع، و الا ففی تخییرهما فی عقد انفسهما او فیه و فی عقد السابقه، او بطلان عقدهما او جه او جهها، الاول».[9]

خلاصه اینکه، برخی این مسأله را از متفردات علامه حلی دانسته‏اند، نظر صحیحی نیست. و بسیاری از فقهای ما، قبل و بعد از علامه حلی نظر ایشان را قبول دارند و با صراحت و یا با اطلاق عبارت، فرض سوم مسئله که فرض تأخر عقد عمه و خاله بود را هم مشروط به رضایت آنها می‏دانند.

بررسی اقتضای قاعده در مسئله

این مطلب را که برخی از علما فرموده‏اند: «نفس رضایت عمه و خاله به عقد خودشان، در فرض مسئله، رضایت به عقد سابق (یعنی عقد ابنه الاخ یا ابنه الاخت هم هست)» به نظر می‏رسد که درست نباشد. زیرا آنچه را که عمه و خاله به آن راضی شده‏اند، صرف عقد خودشان است و نه بیشتر و صرف رضایت به عقد فعلی، دلالتی بر رضایت به عقد قبلی ندارد بلکه بسیاری از اوقات دلش می‏خواهد که عقد قبلی به شکلی (طلاق، فسخ، موت) از بین برود.و تنها او زوجه باشد، ولی چون فرض این است که شرع حکم به بطلان یا حق فسخ یا ثبوت خیار نمی‏کند، زوجه اول زنده است و زوج هم او را طلاق نمی‏دهد، قهراً زوجیت قبلی باقی است و عمه و خاله حساب زوجیت خود را می‏کند و می‏بیند، در شرایط فعلی زوجیت از عدمش بهتر است لذا به ازدواج جدید راضی می‏شود، پس صرف رضایت عمه و خاله به عقد خودشان حتی بالعرض هم، رضایت به عقد قبلی نیست.

خلاصه، اقدام عمه به ازدواج جدید با اطلاع از عقد قبلی، رضایت به عقد اول و جمع بین العقدین نیست و از طرف دیگر، رضایت به عقد اول لازم هم نیست، آنچه در صحت عقد دوم معتبر است، فقط رضایت متعاقدین به عقد خودشان است. فرض هم این است که چنین رضایتی بالفعل حاصل است، پس در این صورت، عقد عمه و خاله بلا اشکال صحیح است. اما اگر عمه و خاله اطلاعی از عقد قبلی نداشته باشند حکم مسأله چیست؟

در اینجا گاهی علاوه بر رضایت فعلی به عقد دوم، رضایت تعلیقی به آن هم هست، یعنی اگر اطلاع از ازدواج قبلی هم داشته باشند، باز هم به عقد خودشان رضایت دارند ولو به حساب کسر و انکسار مصالح و مفاسد، در این صورت هم، عقد عمه و خاله صحیح است، چون هم رضایت فعلی به آن هست و هم رضایت تعلیقی و وجهی برای بطلان آن در کار نیست. ولی اگر کراهت تعلیقی باشد. یعنی اگر از همان اول به او می‏گفتند که زوج یک زن دیگری هم دارد، اصلاً به عقد راضی نمی‏شد. حکم این فرض چگونه است؟

با مراجعه به ادله و با مراجعه به اشباه و نظایر این مسئله، استفاده می‏شود که کراهت تعلیقی مضر نیست. مثل موارد تدلیس، مثلاً عبدی یا امه‏ای گفته «من حرّه هستم» و ازدواج کرده، بعد کشف خلاف شده که اگر می‏دانست ازدواج نمی‏کرد. روایات این عقدها را صحیح می‏داند، یا مواردی که شخص بعد ازازدواج متوجه می‏شود، این زن آن امتیازاتی که فکر می‏کرده ندارد به طوری که اگر اطلاع داشت، اقدام به چنین ازدواجی نمی‏کرد، در هیچ کدام از این موارد، فقهاء و روایات، حکم به بطلان نکرده است و بخصوص اگر از مسأله عمه و خاله قطع نظر کنیم، شخصی که همسری دارد، بدون اطلاع دادن، همسر دومی می‏گیرد، که اگر خبر می‏داد، هرگز آن زن حاضر نبود زن دوم بشود، از نظر روایات و فتاوی مسلم است که نکاح دوم صحیح است.در حالی که کراهت تعلیقی دارد. خلاصه با مراجعه به موارد مختلف فقهی می‏بینیم که اگر رضایت فعلی به عقدی حاصل بود، کراهت تعلیقی مانع صحت ازدواج نیست.

حال اگر فرضاً، در مسئله عمه و خاله کراهت تعلیقی را مانع دانستیم، اگر آنها بعداً رضایت دادند، عقد نکاح صحیح خواهد بود، چون از صحت در مورد عقد فضولی بالاولویه صحت در ما نحن فیه با رضایت بعدی اثبات می‏گردد. بلکه می‏توانیم به عموم تعلیلی که در روایت زراره در باب عقد عبد بدون اذن مولا آمده، تمسک کنیم.در آن روایت آمده «انه لم یعص الله و انما عصی سیده»[10] وحال که مولا اجازه داده، دیگر اشکالی نیست. و این عقد هم مانند عقد فضولی، تصرف در سلطنت و حق دیگران است «فاذا اجاز فهو له جایز» پس اگر بعداً راضی شدند، عقد هم صحیح می‏شود. وجه اولویت ما نحن فیه نسبت به عقد فضولی هم این است که در عقد فضولی معمولی، کسی دیگر می‏رفت و عقد می‏خواند و بعد معقود له رضایت می‏داد، امّا، اینجا عقد را خود زوجین انجام داده‏اند ولی حداکثر زوجه حقی داشته که آن حق رعایت نشده است. بعد که رضایت داد، خودش از حقش گذشته است.

نتیجه آن که: اگر عمه و خاله بدون اطلاع از عقد قبلی به نکاح زوج درآیند، عقد آنها صحیح است واگر بالفعل صحیح هم نباشد با اجازه بعدی تصحیح می‏شود.

«والسلام»


[1]. تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (ط – الحدیثه)، ج 3، ص: 461.

[2]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 332.

[3]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 424 .

[4]. المبسوط فی فقه الإمامیه، ج 4، ص: 205.

[5]. المبسوط فی فقه الإمامیه، ج 4، ص: 206.

[6]. الخلاف ـ کتاب النکاح ـ جلد 4, ص 296.

[7] ـ کتاب السرائر ـ کتاب النکاح ـ جلد 2 ص 521 و 522.

[8]. اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه، ص: 178.

[9]. الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (المحشى – کلانتر)، ج 5، ص: 181.

[10]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 478.