جمعه ۰۲ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 288 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/16

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 288 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/16

عقد برادرزاده یا خواهرزاده بعد از عقد عمه یا خاله آنها و با رضایت متأخر ـ نقد و بررسی ادله صحت و بطلان عقد در مساله

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث درس گذشته و این درس مربوط است به موردی که مردی بدون اذن عمه و خاله، خواهر زاده و برادر زاده آنها را به عقد خود در می‏آورد و پس از مدتی عمه و خاله اذن می‏دهند. آیا اذن متأخر می‏تواند عقد سابق را تصحیح کند یا نیازمند عقد جدید است؟ بیان شد که به روایت صحیحه زراره هم برای تصحیح این عقد و هم برای بطلان تمسک شده است و در این جلسه به ادامه بحث درباره صحیحه زراره و چگونگی استدلال به آن پرداخته شده است. سپس به بررسی سائر ادله بطلان یعنی ادله ناهیه از ازدواج بنت الاخ و بنت الاخت، حدیث علی بن جعفر که می‏گوید «فنکاحه باطل» و استدلال صاحب مدارک در نهایه المرام و نراقی در مستند که می‏گویند: دلیل بر صحت این عقد نداریم، پرداخته شده است.

بررسی مسأله (20)

متن عروه

«إذا تزوجهما من غیر إذن ثمَّ أجازتا »[1]

نقل کلام محقق خویی‏رحمه الله

مرحوم آقای خویی[2] فرمودند که قواعد اولیه اقتضاء می‏کند که اگر عقدی حین انتساب به مالک فاقد شرط باشد و سپس واجد شرط شود معامله صحیح نیست و طبق قواعد اولیه فرق است بین موردی که شخص فضولهً مال دیگری را بفروشد و مالک بعداً اجازه دهد و بین آن فرضی که خود مالک مال خود را بفروشد و حق دیگری در آن باشد و صاحب حق (مثلاً مرتهن) بعداً اجازه بدهد یعنی به هنگام معامله، بیع فاقد شرط باشد، سپس واجد شرط شود، در قسم دوم دلیل بر صحت نداریم و در قسم اول دلیل بر صحت هست، البته این تفکیک بر اساس قواعد است ولی صحیحه زراره که در مسئله عقد عبد بدون اجازه سید این نوع را تصحیح کرده و علتی هم ذکر کرده که از آن استفاده می‏شود که در هر دو قسم عقد، بعد از اجازه تصحیح می‏شود.[3] این فرمایش ایشان بود.

نقد کلام محقق خویی‏رحمه الله

ما عرض کردیم، همانطور که آقای حکیم هم فرموده‏اند[4] ظاهر تعلیل صحیحه زراره،[5] تعلیل به یک امر تعبدی نیست بلکه به یک امری است که وقتی برای شخص بیان می‏کنند، می‏بیند باید همن یطور باشد، یک چیزی است که مغفول عنه هست و می‏خواهند توجه بدهند. اگر مسئله خلاف قاعده باشد علت ذکر نمی‏کرد و آن وقت می‏گفتیم حکمی است تعبدی اما چون علت ذکر کرده، از آن استفاده می‏شود که طبق قاعده است.

از سوی دیگر أصل تفکیکی که آقای خویی ادعا کرده‏اند عرفی نیست.

برای مثال، اگر دلیلی گفت: تقلید مجتهد به طور کلی جایز است و سپس دلیل دیگر آنرا تخصیص زد به این که مجتهد، عادل هم باید باشد تا تقلید او جایز باشد، حال اگر کسی درس خواند و مجتهد شد و هنگام مجتهد شدن واجد شرط نبود، اما بعداً واجد شرط شد، می‏گویید حکم جواز تقلید این را هم می‏گیرد، همان طور که شخص را که به هنگام مجتهد شدن عادل بود می‏گرفت. بنابر این باید حساب کرد که آیا رضایت مالک در موقع حدوث معامله شرط باشد. که در این صورت اگر رضایت بعداً حاصل شود شرط حاصل نشده است. اما اگر عقد حدوث و بقائی داشت و هر چند موقع حدوث عقد، شرط موجود نبود اما بقاءً شرط حاصل بود حکم به صحت عقد می‏شود مثل جواز تقلید که شخص در ابتدای اجتهاد واجد شرائط نبود اما موقعی که شخص می‏خواهد تقلید کند واجد شرائط شد، می‏گویید بقاءً ادله شامل او می‏شود.

در صحیحه زراره این طور استدلال می‏کند که ترتیب اثر بالذات حرام نبود بلکه از آنجا که پای حق سید در میان است و او اجازه نداده است، ترتیب اثر اشکال دارد، پس اگر شرط حاصل شد و اجازه داد حکم به صحت می‏شود و به همین جهت ما از مورد صحیحه زراره تعدّی می‏کنیم و حکم مقام را نیز استفاده می‏کنیم و گرنه مقام با مورد عبد تفاوت بالذات دارد. در مثال عبد، مالک أمر، سید است و انتساب امر به سید با امضای او بعداً حاصل می‏شود مثل آنجایی که ملک دیگری را فضولهً می‏فروشد، بعد که مالک اجازه داد آن بیع، بیع المالک می‏شود. در مسئله عبد نیز مسئله فضولی است، زیرا عبد مالک أمر خود نیست و فضولهً عقد می‏کند سپس مالک اجازه می‏دهد، منتهی ما از آن به مورد بحث تعدّی می‏کنیم زیرا استدلال در آن به امری است که طبق قاعده است لذا می‏گوییم چون در عبد بالذات محذوری نبود و شرطش بعداً حاصل شد حکم به صحت می‏شود، هر جای دیگر هم که مشابه آن بود و شرطش بعداً حاضل شد حکم به صحت می‏شود، هر جای دیگر هم که مشابه آن بود و شرطش بعداً حاصل شد حکم به صحت می‏شود.

در ما نحن فیه، اگر شما بگویید که در اول حدوث عقد، باید شرط حاصل باشد هر چند خود مرد و زن که مالک أمر هستند تزویج می‏کنند اما چون حین عقد، شرط اذن حاصل نیست با تعلیل روایت نمی‏توانید حتی حکم مورد بحث را استفاده کنید، این که ما حکم مقام و غیر مقام را استفاده می‏کنیم برای این است که متفاهم عرفی این است که قرار و پیمان بقاء دارد و در عالم بقاء اگر واجد شرط شد هر چند حین الحدوث فاقط شرط بود، حکم به صحت می‏شود چون عرف، شرط را شرط بقاء می‏داند.[6] در باب بیع مکره نیز که شخص از روی اکراه وادار به بیع می‏شود و شخص مالک مال خودش هست و آن را از روی اکراه می‏فروشد و سپس راضی می‏شود حکم به صحت عقد او می‏شود زیرا شرط رضایت اگر موجود شد چه حین الحدوث و چه حین البقاء معامله صحیح است زیرا اجازه مالک حین البقاء کافی است.

خلاصه، أصل مسئله این است که آیا عقد بقاء و دوامی دارد تا اگر اذن بعداً ضمیمه شد حکم به صحت آن شود یا آن که عقد بقاء ندارد پس با اذن بعدی قابل تصحیح نیست؟ اگر برای عقد بقایی تصویر نکردیم همه موارد فضولی اشکال پیدا می‏کند (و خلاف قاعده می‏شود) پس باید دید که رضایتی که در آیه ﴿تجاره عن تراض﴾[7] آمده یا اذنی که در روایات باب عمه و خاله آمده که لا تزوج الا باذنهما، لاتنکح الا باذنهما آیا از این ادله اقتران رضایت اذن استفاده می‏شود به این معنا که عقد معنای حدوثی باشد پس اذنی که بعداً پیدا شود و با عقد اقتران نداشته باشد باعث صحت عقد نمی‏شود و یا آنکه عقد یک امر قارّ و ثابتی است که اذن بعدی نیز کفایت می‏کند؟

نقل کلام حاج شیخ عبدالکریم حائری‏رحمه الله

مرحوم حاج شیخ در تقریراتشان بین بیع فضولی و مقام تفکیک می‏کنند و ما مقصود ایشان را خوب نفهمیدیم. ایشان می‏فرماید بیع فضولی با اجازه متأخر تصحیح می‏شود زیرا به حسب متفاهم عرفی، تجارت در آیه تجاره عن تراض یک معنای مسببی دارد یعنی آن قرار و پیمانی که می‏بندند در اعتبار عقلاً أمر ثابتی است وقتی بایع گفت فروختم و مشتری هم قبول کرد در اعتبار عقلاء این التزام و قرار، بقاء دارد، بله انشاء بقاء ندارد، انشاء آنی الحصول است و غیر مستقر است اما قرار و پیمان که مسبب است در اعتبار عقد از امور باقی است حال اگر من له الحق این معامله را امضاء کرد و اجازه داد و حکم به صحت معامله می‏شود. قبل از آمدن اجازه، معامله محکوم به صحت نبود اما حالا محکوم به صحت است مثل اینکه مجتهدی فتوایی داد وقتی فتوا داد فتوای او قابل استناد نبود (مثلاً بالغ نبود) اما بعداً که حائز شرط شد فتوای او قابل استناد است، لازم نیست فتوای جدید بدهد همان فتوای سابق او کافی است، در باب فضولی همان قرار، بقاءً مورد امضاء قرار می‏گیرد این نسبت به تجاره عن تراض.

اما در باب نکاح و تزویج مسئله این طور نیست زیرا تزویج یک امر سببی و انشائی است و امر غیر قارّ است و بقاء ندارد. به طور مستمر که شخص تزویج نمی‏کند تزویج به معنای ایجاد علقه است و ایجاد، یک امر ثابت نیست بلکه یک امر آنی الحصول است هر چند معلول این ایجاد، یک امر ثابت باشد ولی ایجاد آن موجود ثابت نیست. و وقتی تزویج آنی الحصول شد و دلیل گفت که تزویج باید با اذن باشد چون ظهور باء در مقارنت شرط و مشروط است پس اگر اذن متأخر از عقد شد کفایت نمی‏کند زیرا تزویج ایجاد علقه و انشاء است و بقاء ندارد و از باء سببیت هم مقارنت استفاده می‏شود.[8]

مناقشه کلام مرحوم حائری

برای ما فرمایش ایشان روشن نیست که فارق بین دو مسأله چه چیز است؟ تجارت به معنای قرار و پیمان نیست بلکه به معنای مصدری است یعنی قرار بستن، پیمان بستن مثل بیع که به معنای فروختن است آیا بیع معنای مستقر دارد یا آنکه بیع و فروختن همان انشاء و ایجاد تملیک است.

تجارت و تزویج هر دو معنای واحد دارد ما نمی‏توانیم بگوییم تجارت اسم مسبب است و عبارت از قرار و پیمان[9] است ولی نکاح اسم سبب است و عبارتاز انشاء و ایجاد علقه است هر دو معنای ایجاد و انشاء است ﴿تجاره عن تراض﴾[10] به معنای قرار بستن از روی رضایت است.

البته یک مطلبی را می‏شود ادعا کرد و ما خیال می‏کنیم که صحیح آن نیز همین است که از تناسبات حکم و موضوع می‏فهمیم که این که اقتران انشاء با رضایت را معتبر کرده است این برای این است که منشأ آن مقترن باشد اما اقتران انشاء به رضایت جنبه مقدمی دارد و أصالت ندارد، از این رو اگر دو نفر خواستند ازدواج کند لازم نیست که احداث قرار از روی اجبار و بین باب نکاح و باب تجارت فرقی نیست.

استدلالی را هم که امام‏علیه السلام طبق این روایت فرموده به این جهت است که در باب عبد، مولا وقت انشاء اجازه نداده اما معیار این است طرفین که می‏خواهند ترتیب اثر زوجیت بدهند از روی رضایت «من له الامر» و سید باشد. قبلاً که مولا اذن نداده بود، طرفین نمی‏توانستند ترتیب اثر بدهند اما حالا که اذن مولا آمده می‏توانند ترتیب اثر بدهند و این جهت مشترک است بین همه موارد فضولی و مقام ومانند آن.

و گرنه اگر جمود به لفظ بکنیم و بگوییم اقتران رضایت و اذن با انشاء لازم است در هر دو باب مسئله مشکل می‏شود، در حالی که ظاهر روایت زراره این است که به امر ارتکازی تعلیل می‏کند و آن را بر مورد روایت تطبیق می‏کند و گرنه تطبیق بر مورد نمی‏توان کرد پس همان طور که در ریاض و مستمسک این روایت از ادله صحت قرار داده شده تمام است و این روایت از ادله بطلان نیست.

جواب از سایر ادله بطلان غیر از صحیحه زراره

ادله بطلان عقد با رضایت متاخر

دلیل اول بر بطلان

به روایات ناهیه برای بطلان استدلال شده بود، یا از این طریق که نهی هر چند تکلیفی است اما نهی تکلیفی مولوی مقتضی فساد است و یا از این باب که نهی در این روایات ارشاد به بطلان است.

اما روایات ناهیه، به نظر می‏رسد که آن مقدار که از روایات ناهیه بدست می‏آید این است که این نهی، تکلیف محض نیست.[11] بلکه نظر به حکم وضعی و بطلان دارد اما از این روایت بطلان محض هم استفاده نمی‏شود زیرا نهی اعم است و حتی در مواردی که صحت تاهلیه در کار باشد می‏توان نهی کرد برای نهی همین مقدار کافی است که صحت فعلیه بر نکاح بار نشود بنابراین اگر با اذن بعدی این نکاح تصحیح شود با نهی منافات ندارد. نهی دلالت می‏کند که اگر بدون اذن بخواهد ترتیب اثر بدهد نمی‏تواند اما اگر بعداً اذن آمد و بخواهد ترتیب اثر بدهد روایات ناهیه آنرا نفی نمی‏کند. پس این روایات ناظر به این است که اگر مرد اقدام به ازدواج کرد و اعتناء به اذن عمه و خاله نکرد نمی‏شود و نمی‏تواند آن زن را زوجه خود حساب کند. پس این روایات نهی از صحت فعلیه می‏کند اما دلالت نمی‏کند که صحت تأهلیه هم نداشته باشد بطوری که با اذن بعدی تصحیح نشود.

دلیل دوم بر بطلان

بطلان صحیحه علی بن جعفر[12] است که در آن حکم به بطلان شده بود ولی آن هم ناظر به این است که اگر بدون اذن بخواهد ترتیب اثر دهد نمی‏تواند ترتیب اثر بدهد اما دلالت نمی‏کند که شأنیت تصحیح را هم از دست می‏دهد زیرا مقصود شخص این است که بالفعل این زن را زوجه خودش قرار دهد و اذن هم نگیرد پس این روایت هم دلیل بر بطلان بالمره نیست.

دلیل سوم بر بطلان

این دلیل را صاحب مدارک در نهایه المرام [13]ذکر کرده است و پس از او مرحوم نراقی در مستند دنبال کرده است صاحب مدارک چنین استدلال کرده که نهی اگر دلالت بر فساد هم نکند حکم به بطلان عقد باید کرد زیرا ادله عامه عقدی را که حرام است نمی‏گیرد و مفروض این است که (لا أقل) از این نواهی حرمت استفاده می‏شود و با وجود زئد نهی ادله عامه عقد را تصحیح نمی‏کند دلیل خاصی نیز بر صحت عقد اقامه نشده است پس مقتضای اصل بطلان است. ایشان مختصر بحث کرده اما مرحوم نراقی در مستند تفضیل داده است.

نقل کلام مرحوم نراقی در مستند

مرحوم نراقی می‏فرماید: ادله‏ای که به وسیله آن می‏خواهیم نکاح را تصحیح کنیم یا ادله آمره به نکاح است که آن ادله آمره، نکاح منهی را نمی‏گیرد و تخصیص خورده است و یا بعض مطلقاتی است که تصحیح نکاح می‏کند (ایشان اشاره نکرده که آن بعض کدام است) می‏گوید ظاهر این بعض این است که نکاح لازم را می‏خواهد بگوید و در مقام، نکاح لازم نیست، پس مقام از تحت این دلیل هم خارج است. و یا با﴿ اوفوا بالعقود﴾[14] می‏خواهیم تصحیح کنیم که به این دلیل دو جواب می‏دهد:

اولاً: به ﴿اوفوا بالعقود﴾ به طور کلی در عقود نمی‏توان تمسک کرد (و من نمی‏دانم کجا ایشان بحث کرده است البته خود ما یک بیانی داریم که بعداً می‏آید).

ثانیاً: به فرض که اوفوا بالعقود جاهای دیگری را بگیرد مقام را نمی‏گیرد زیرا در مقام عقد لازم نیست بلکه یا عقد باطل است و یا عقد متزلزل (موقوف) پس ما دلیل بر تصحیح چنین عقدی نداریم.[15]

جلسه بعد این بحث را دنبال می‏کنیم.

«والسلام»


[1]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 831.

[2]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 299.

[3]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 204.

[4]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 205.

[5]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 478 .

[6] ـ خلاصه اگر اذن، قید انشاء و پیمان بستن باشد لازم است حین حدوث عقد این شرط حاصل باشد اما اگر اذن، قید منشأ و پیمان که اسم مصدر است باشد در این صورت شرط بقاءً هم که حاصل شود کفایت می‏کند.

[7]. سوره نساء، آیه 29.

[8] ـ کتاب النکاح للمحقق الاشتیانی / 99.

[9] ـ البته عقد اسم قرار و پیمان است لذا گفته می‏شود «فسخ العقد»، امر قارّ قابل فسخ است. پس اوفوا بالعقود ناظر به مسبب است.

[10]. سوره نساء، آیه 29.

[11] ـ حتی روایت جلد (عن السکونی ان علیاعلیه السلام أتی برجل تزوج امرأه علی خالتها فجلده و فرق بینها (وسائل ج20ص488 ب 30 من المصاهره، ح 4) نیز شاهد بر حرمت تکلیفی محض نیست زیرا ممکن است جلد بخاطر این بوده که آن مرد ترتیب اثر بر تزویج داده است (توضیح استاد مدظله).

[12]. وسائل الشیعه، ج 20، ص: 488.

.[13]نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام، ج 1، ص: 143 عبارت صاحب مدارک چنین است: النهی و ان لم یقتض الفساد فی المعاملات لکن الحکتم بصحه العقد الذی تعلق به النهی یحتاج الی دلیل یدل علیه بخصوصه او عمومه و بدونه یجب الحکم بالفساد و لیس علی صحه العقد الذی تعلق به النهی دلیل من نص او اجماع فیجب القول بعدم ترتیب الاثر علیه لان ذلک مقتضی الاصل (انتهی).

[14]. سوره مائده، آیه 1.

[15]. مستند الشیعه فی أحکام الشریعه، ج 16، ص: 322.