شنبه ۰۳ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 289 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/18

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 289 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/18

بررسی صحت عقد برادرزاده و خواهرزاده با اجازه متاخر عمه و خاله آنها ـ نقد و بررسی ادله صحت وبطلان

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در این بود که اگر مردی بدون اجازه عمه و خاله، خواهرزاده و برادرزاده آنها را عقد کند، آیا با اجازه بعدی عمه و خاله این عقد تصحیح می‏گردد یا خیر؟ در جلسه قبل، چند دلیل بر بطلان کامل عقد (حتی با اجازه) آورده و ناتمامی آنها را اثبات کردیم، در این جلسه به نقل کلام صاحب مستند پرداخته که به علت عدم دلیل بر صحّت، طبق اصل اولی حکم به فساد عقد کرده است، برای بررسی کلام ایشان نخست نگاهی به آیه شریفه «اوفوا بالعقود» انداخته، ضمن توضیح وجه ارتباط آن با ما بعد، عدم صحت استناد به آن را در تصحیح عقد اثبات می‏کنیم. چون این آیه، عقد مشروع را لازم می‏گرداند و در صدد بیان اصل مشروعیت نیست (همچنین حدیث «المؤمن عند شروطهم»).

برای تصحیح عقود به طور کلی به بناء عقلاء و قاعده مقتضی و مانع در باب تزاحم ملاکات می‏توان تمسک جست که این دو قاعده هم با توجه به ردع شارع در این مسأله دلیل نمی‏تواند باشد، در ادامه به بحث اصولی تمسک به عموم یا استصحاب حکم مخصص اشاره و مبانی مرحوم شیخ، صاحب کفایه و آقای خویی در این باره، نقل خواهد شد.

در ضمن بحث، برای روشن شدن قاعده مقتضی و مانع و کیفیت احراز مقتضی ملاکی توضیحاتی داده می‏شود.

عقد با بنت الاخ یا بنت الاخت بدون اجازه عمه یا خاله: بطلان یا صحت(با رضایت متاخر)؟

بررسی کلام مرحوم نراقی‏رحمه الله

بحث در رابطه با کلام مرحوم نراقی صاحب مستند الشیعه بود ایشان فرموده بودند: اگر ما نتوانستیم با ادله خاصه عقدی را که شخصی بدون اجازه عمه یا خاله با برادرزاده یا خواهرزاده آنها کرده است را تصحیح نماییم. مقتضای قواعد این است که این عقد باطل باشد و ادله عامه نیز نمی‏تواند این عقد را تصحیح نمایند. اما این که مقتضای اصل و قواعد، بطلان این عقد است. به این دلیل است که مرحوم نراقی اصل را در معاملات «فساد» می‏داند و معتقد است هر کجا شک در صحت و فساد معامله‏ای کردیم، استصحاب عدم نقل و انتقال، حکم به فساد آن معامله می‏کند[1] (بر خلاف مشهور که اصل در معاملات را صحت می‏دانند و می‏گویند هر کجا در صحت معامله‏ای به نحو شبهه حکمیه شک کردیم با تمسک به ﴿اوفوا بالعقود﴾[2] و «المؤمنون عند شروطهم»[3] حکم به صحت آن می‏کنیم ولی هرگاه شک در صحت معامله به نحو شبهه موضوعیه باشد مثل این که اصل صحت معامله را می‏دانیم و لکن شک در حصول شرط معتبر در آن داریم، استصحاب عدم حصول شرط ـ در آنجائی که شرط مسبوق به عدم باشد ـ حکم به فساد معامله می‏کنیم مرحوم نراقی برای توضیح مطلب که چرا با ادله عامه نمی‏توانیم عقد مورد بحث را تصحیح نماییم می‏فرمایند: «هذا مع ان الحکم بصحه مثل هذا العقد المنهی عنه یحتاج الی دلیل من اجماع او نصّ خاص او عام، و بعض الاوامر المطلقه بالنکاح لا یشمل المورد، للتناقض بین الامر و النهی، کما ان بعض المطلقات ایضا کذلک، لصراحته او ظهوره فی العقد اللازم المنفی هنا اجماعاً و اما الامر بالوفاء بالعقود فغیر دال علی اصاله اللزوم فی جمیع العقود کما بینّا فی موضعه، مع ان وجوب الوفاء منتفٍ هنا قطعاً، لان هذا العقد اما باطل او متزلزل».[4]

حاصل فرمایش ایشان این است که، ادله عامه نمی‏توانند این عقد را تصحیح نمایند زیرا آن ادله یا ادله عامه ترغیب به نکاح هستند که آنها قطعاً شامل محل بحث ما یعنی عقد بنت الاخ یا بنت الاخت نمی‏شود چون این عقد یا فاسد است یا حرام پس نمی‏تواند شامل این بشوند، و یا آن ادله، ادله‏ای هستند که در صدد تصحیح عقدهای نکاح می‏باشند (البته ما نفهمیدیم که مراد مرحوم نراقی از این قسم ادله کدام روایات است) که آنها را نیز اگر کسی با دقت بررسی کند می‏بیند که در مقام اثبات لزوم عقد می‏باشند نه اثبات اصل صحت آن، و واضح است که در محل بحث، عقد بنت الاخ یا بنت الاخت لازم نمی‏باشد. می‏ماند تمسک به آیه ﴿اوفوا بالعقود﴾ که این را هم ایشان می‏فرمایند:

اولاً: ما در محل خودش گفته‏ایم که با این آیه نمی‏توان اثبات لزوم هر معامله‏ای را نمود.

ثانیاً: اگر در جاهای دیگر بتوانیم برای اثبات صحت و لزوم، تمسک به ﴿اوفوا بالعقود﴾ نماییم در ما نحن فیه قطعاً نمی‏توان به آن تمسک کرد. زیرا عقد بنت الاخ یا بنت الاخت یا باطل است یا موقوف به اجازه (صحت تأهلیه) ولی مسلماً لازم نیست. این خلاصه فرمایش مرحوم نراقی است، البته راجع به مفاد ﴿اوفوا بالعقود﴾ من نمی‏دانم ایشان در کجا بحث کرده‏اند و بیان ایشان چیست؟ ولی به نظر ما نیز اصل فرمایش ایشان صحیح است و نمی‏توان به ﴿اوفوا بالعقود﴾ برای تصحیح معامله‏ای که شک در صحت آن داریم تمسک کرد. به عنوان مقدمه، لازم است توضیحی درباره آیه شریفه ﴿اوفوا بالعقود﴾ داده شود.

تحقیقی در مفاد آیه «اوفوا بالعقود»

آیه شریفه قرآن می‏فرماید: ﴿یا ایها الذین آمنوا أوفوا بالعقود احلّت لکم بهیمه الانعام.. ﴾.[5]

بحث این است که مناسبت ذکر جمله ﴿احلّت لکم بهیمه الانعام﴾ در کنار ﴿اوفوا بالعقود﴾ چیست؟ معلوم است که این دو جمله نمی‏تواند بدون هیچ گونه مناسبتی در کنار هم ذکر شده باشند. چرا که، صحبت کردن بدون ارتباط با هم، در کلام افراد عادی صورت نمی‏گیرد تا چه رسد به متکلم حکیم و خداوند متعال. لذا برای وجه ذکر این دو جمله در کنار یکدیگر دو احتمال می‏توان ذکر کرد:

احتمال اول: این که مراد از وفای به عقود، وفای به عقودی باشد که انسانها قبل از خلقت روی زمین، در عالم «ذر» با خداوند متعال بسته‏اند.[6] و آن عبارت است از یک عقد کلی میان خداوند متعال و بندگان، که بندگان ملزم شده‏اند که حرام خداوند را حرام بدانند و حلال او را حلال بشمارند و بر اساس این عقد و التزام کلی، در این آیه شریفه خداوند متعال یک مورد و یکی از مصادیق آن حلالها را بیان می‏کند که آن حلیت بهیمه انعام است و بنابراین، معنای آیه این می‏شود که: «‏ای کسانی که ایمان آورده‏اید به عقد میان خود و خدا که ملزم شدید حلال خدا را حلال بدانید ملتزم باشید و یک نمونه از آن حلالهای خداوند همین حلیت بهیمه انعام است پس آن را حلال بدانید».

بنابراین احتمال، مراد از الف و لام در «العقود» الف و لام عهد خواهد بود و اشاره به همان عقد در عالم ذر می‏باشد. و لذا نمی‏توانیم در بحثهای فقهی به آن استدلال نماییم.

احتمال دوم: این که مراداز وفای به عقود در این آیه، اعم از عقودی باشد که بندگان میان خود و خداوند بسته‏اند و آن عقودی که ما بین خودشان و بین یکدیگر قرار داده‏اند. بنابراین معنا، وجه ذکر جمله ﴿احلت لکم…﴾ این است که یک مورد از عقودی که بندگان با خداوند بسته‏اند را به عنوان نمونه ذکر می‏نماید و گرنه اختصاصی به این مورد ندارد و شامل عقود میان خود عباد نیز می‏شود. طبق این احتمال، الف و لام در «العقود» استغراق یا جنس خواهد بود و در مباحث فقهی نیز می‏توان از این آیه استفاده کرد، البته به این شرط که برای انسان ظهور قابل اطمینانی نسبت به این معنا پیدا شود.[7]

حال بحث این است که بنابراین که ﴿اوفوا بالعقود﴾ شامل عقودی که بندگان با یکدیگر نیز می‏بندند بشود باید مفاد و مدلول این آیه را بررسی کنیم. آیا معنای این آیه این است که تمامی عقود و قراردادهای انسانها با یکدیگر واجب الوفاء است؟ اعم از اینکه آن مورد عقد ذاتاً و بعنوان اولی از افعال جایزه باشد یا نه، ذاتاً از افعال محرمه باشد ولی به عنوان ثانوی عقد و قرار لازم الوفاء می‏شود؟ مثل این که قرار بر خمر یا زنا بگذارند و خلاصه آیا معنای ﴿اوفوا بالعقود﴾ چنین معنای گسترده‏ای است تا بگوییم همه آن عقدهایی که وجوب وفاء ندارند مثل قرار بر شرب خمر، زنا، دزدی و.. همگی بواسطه تخصیص از عموم آن خارج شده‏اند، یا این که از ابتدا معنای ﴿اوفوا بالعقود﴾ معنای متضیقی است که شامل آن موارد نمی‏شود؟ به نظر ما معنای ﴿اوفوا بالعقود﴾ از ابتدا، معنایی است متضیق و شامل موارد فوق نمی‏باشد. زیرا با توجه به مناسبات حکم و موضوع و این مطلب که موجوب وفاء به عقد، یک حکم تأسیسی نیست بلکه امضاء امر عقلائی است، به این معنا که در میان عقلاء نیز این مطلب وجود دارد که می‏گویند انسان باید به قراراها و عقدهای خود وفاء نماید. و مراد آنها از این کلام این نیست که هر عقد و قراری لزوم وفاء دارد حتی اگر عقد و قرار بر قتل نفس باشد، پس این موارد (موارد غیر مشروع) از ابتداء انصراف از این جمله دارند و شارع مقدس نیز همین معنای عند العرف را امضاء نموده است بنابراین معنای ﴿اوفوا بالعقود﴾، «الزام ما هو المشروع» است و لذا در مواردی که ما شک در مشروعیت و یا عدم مشروعیت معامله‏ای داریم؛ برای اثبات مشروعیت آن نمی‏توانیم ﴿اوفوا بالعقود﴾ تمسک نماییم بلکه اگر شک کردیم که معامله خیاری است یا لازم می‏توانیم برای اثبات لزوم آن به آیه تمسک نماییم.

و همچنین است حدیث شریف «المؤمنون عند شروطهم» که در این حدیث، احتمال عهد بودن و معنای اول که در آیه می‏دادیم، وجود ندارد. بلکه ظاهر از آن شروطی است که ما بین خود بندگان بسته شده است و معنای آن نیز مثل آیه «الزام ما هو المشروع» است یعنی آن شروطی که شرعاً مشروع هستند، واجب الوفاء می‏باشند.[8]

از آنچه گفته شد نتیجه می‏گیریم که صحت معامله را نمی‏توان با ﴿اوفوا بالعقود﴾ یا «المؤمنون عند شروطهم» ثابت کرد.

اثبات صحت در معاملات به یکی از دو طریق بناء عقلاء و قاعده مقتضی و مانع

و لیکن ما سابقاً دو راه دیگری برای اثبات صحت در معاملات مشکوکه ذکر نموده‏ایم.

راه اول: اثبات صحت از راه بناء عقلا، به این معنا که اگر معامله‏ای ما بین عقلاء رائج بود و شارع مقدس نیز از آن معامله ردع نکرد، همین عدم الردع شارع کفایت در صحت معامله می‏کند و نیاز به امضاء به معنایی غیر از عدم الردع ندارد.[9]

راه دوم: تمسک به قاعده مقتضی و مانع در باب ملاکات، به عقیده ما اگر مقتضی به معنای ملاک حکم در جایی ثابت باشد، ولی به جهت مانعی این ملاک، وجوب را به همراه نداشته باشد، در اینجا اگر شک در مانع داشته باشیم بناء عقلاء بر حکم بر طبق ملاک محرز است، مثلاً دروغ گفتن ملاک و مفسده تحریم دارد ولی گاه این ملاک به جهت تزاحم با برخی مصالح دیگر نمی‏تواند حرمت فعلی را به دنبال داشته باشد (در اینجا طرّو جهات دیگر منشأ از بین رفتن اصل مفسده دروغ که بی‏اعتبار شدن گوینده است نیست، بلکه به جهت کسر و انکسار مصالح و دفع افسد به فاسد، گوینده مجبور به دروغ گفتن و پذیرش مفسده دروغ می‏باشد). در این عناوین مزاحم باید عنوان مزاحم ثابت گردد و مجرد احتمال طروّ عنوان ثانوی که از فعلیت حکم جلوگیری می‏کند سبب نمی‏گردد که در ثبوت حکم شک و تردید کرده، با تمسک به اصل برائت ـ مثلاً ـ حکم به عدم ثبوت آن بنماییم.

در مورد عقود و قرارهایی که افراد با یکدیگر می‏بندند و در نزد عقلا صحیح شمرده می‏شود، به تناسب حکم و موضوع نفس قرار ملاک تام را جهت لزوم وفاء به آن دارا است. چون عدم عمل به قرار طرفینی منشأ عداوت و نزاع و کشمکش در جامعه می‏گردد که مبغوض شارع است و اگر شارع شرطی را در این زمینه لازم کرده باشد از باب تزاحم ملاکات می‏باشد، بنابراین تا این شرط ثابت نشده است عقد صحیح عرفی لازم الوفاء می‏باشد.

البته این تناسب حکم و موضوع در همه موارد نیست[10] بلکه طبع اولی قضیه ـ چنین است و گرنه ممکن است در برخی موارد بر خلاف این موضوع هم باشد، تفصیل این بحث را به محل مناسب خود واگذار می‏کنیم. به هر حال ما، چه به بناء عقلاء عقود را تصحیح کنیم چه به قاعده مقتضی و مانع، در بحث ما نمی‏توان به این طریق عقد بنت الاخ و بنت الاخت را امضا کنیم، چون این عقد قطعاً لازم نیست، بلکه یا اصلاً باطل است یا متزلزل است و موقوف به اجازه، پس شارع به هر حال از بناء عقلاء در خصوص این عقد ردع کرده و در مورد این عقد برای مقتضی، مانعی وجود دارد. پس با این بیان نمی‏توان حکم به صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت با اجازه عمه و خاله بنماییم.

ادامه بررسی کلام مرحوم نراقی، طرح مسأله اصولی تمسک به عموم عام یا استصحاب حکم مخصّص

اصل طرح بحث

مرحوم نراقی[11] در پایان کلامشان فرمودند: اگر بر فرض ما تمسک به ﴿اوفوا بالعقود﴾ را برای اثبات صحت در موارد دیگر جایز بدانیم در ما نحن فیه قطعاً نمی‏توانیم به آیه تمسک نماییم. به نظر ما این مطلب ایشان قابل بحث است و لیکن قبل از طرح آن اشاره‏ای به یک بحث اصولی می‏کنیم که گمان رفته که بحث ما به آن وابسته است و ادامه بحث و تطبیق آن بر محل کلام را در جلسه آینده پی می‏گیریم.

بحثی در اصول در مبحث استصحاب مطرح است که بحث نسبتاً مفصلی است و ما وارد تفاصیل آن نمی‏شویم و فقط در حد طرح اقوال و نظریات، آن را مطرح می‏کنیم. آن بحث این است که اگر یک عمومی داشتیم و به واسطه دلیلی یکی از افراد آن عام را در یک زمان مشخص از تحت آن عموم خارج نمودیم، آیا پس از گذشتن آن زمان نیز باید تمسک به عموم دلیل عام نماییم یااین که استصحاب حکم مخصص را می‏نماییم؟ بین محقق کرکی[12] و دیگران در این مسأله اختلاف است؛ مثلاً در خیار غبن که ثبوت آن عند الالتفات به غبن است این سؤال مطرح شده است که آیا خیار غبن فوری است یا به نحو تراخی است؟ به این معنا که آیا لازم است که همان زمانی که شخص ملتفت به غبن در معامله شد، آن را اعمال کند که در نتیجه اگر خیار را در آن زمان اعمال نکرد، دیگر خیار او ساقط باشد و در زمان بعد به عموم ﴿اوفوا بالعقود﴾ تمسک می‏کنیم؟ یا این که فوری نیست و می‏تواند با فاصله اعمال خیار کند؟ که معنای آن استصحاب بقاء خیار است. مرحوم محقق کرکی قائل به قول اول شده است.

کلام مرحوم شیخ انصاری‏رحمه الله

مرحوم شیخ در تنبیه 10 از تنبیهات استصحاب،[13] این مسأله را طرح نموده‏اند، ایشان در ابتدای ورود به این بحث، این نکته را تذکر می‏دهند که، این که ما بحث می‏کنیم آیا جای تمسک به عام است یا استصحاب حکم مخصص، این بحث کبروی نیست یعنی معلوم است که تا مادامیکه دلیل اجتهادی داشته باشیم نوبت به اصول عملیه نمی‏رسد. بلکه بحث صغروی است به این معنا که آیا پس از خروج فرد از تحت عام در یک زمان، در ما بعد آن زمان دلیل اجتهادی (عموم لفظی) داریم یا باید رجوع به استصحاب نماییم. سپس مرحوم شیخ می‏فرمایند حق در مسأله تفصیل است. که اگر زمان در دلیل عام بطور تقطیع شده و افرادی ملاحظه شود یعنی همانطور که حکم به لحاظ افرادش متعدد و منحل شده است به لحاظ زمان نیز هر قطعه از زمان، موضوع برای حکم مستقلی باشد مقل این که بگوییم «اکرم العلماء کل یوم» که در این جا همان طور که به تعداد افراد علماء وجوب اکرام داریم، برای هر یک از افراد عالم نیز در هر روز یک وجوب اکرام جعل شده است مثلاً زید عالم روز جمعه یک وجوب اکرام دارد. روز شنبه وجوب اکرام دیگر و هکذا…

در این مورد، مرحوم شیخ می‏فرمایند: اگر یکی از افراد عام در زمانی از تحت آن خارج شد مثلاً دلیل مخصص گفت «لا تکرم زیداً یوم الجمعه» در ما بعد آن زمان اگر شک کردیم که زید وجوب اکرام دارد یا نه؟ باید به عموم عام رجوع کنیم و بگوییم وجوب اکرام دارد چون در حقیقت ما شک در تخصیص زائد داریم یعنی نمی‏دانیم تنها حکم وجوب اکرام روز جمعه را زید ندارد یا روزهای دیگر نیز وجوب اکرام را ندارد.

ولی اگر زمان در دلیل عالم به طور وحدانی و مستمر لحاظ شود به این صورت که هر یک از افراد تحت عام یک حکم مستقل مستمر دارند مثل این که دلیل بگوید «اکرم العلماء دائما» که معنای آن این است که هر یک از افراد عالم یک وجوب اکرام مستمر در عموم زمان دارند، در این فرض اگر تخصصی یک فرد را در زمانی از تحت عام خارج کرد ما می‏توانیم برای بعد از آن زمان استصحاب حکم خاص را کنیم و بگوییم آن فرد وجوب اکرام ندارد زیرا طبق این فرض از ثبوت مخصص برای آن فرد در بعد از آن زمان تخصیص، تخصیص زائدی لازم نمی‏آید.

اشاره به کلام مرحوم آخوندرحمه الله

مرحوم آخوند در مسأله تفصیلاتی قائل شده[14] که نیاز به طرح تمام آنها نیست، تنها به ذکر این نکته بسنده می‏کنیم که ایشان درباره گفته مرحوم شیخ[15] که اگر زمان در دلیل عام بعنوان امری وحدانی فرض شده باشد نمی‏توان به دلیل عام تمسک کرد این تفصیل را مطرح کرده است که اگر دلیل مخصص قطعه‏ای از اول زمان عموم را از تحت دلیل عام خارج کرده باشد می‏توان به دلیل عام تمسک کرد چون به هر حال استمرار و وحدانی بودن دلیل عام را حفظ کرده‏ایم، البته ظهور دلیل عام این بود که این دلیل در همه افراد از همان اول زمان حدوث عموم، ثابت است و ما از این ظهور در مورد برخی افراد رفع کرده‏ایم، ولی لازمه این امر این نیست که آن فرد کلاً از تحت دلیل عام خارج شده باشد تا نتوان دیگر به عام تمسک کرد، بلکه برای این فرد هم یک حکم مستمر (ولی از بعد از زمان قطعی مخصص) ثابت می‏کنیم. اما اگر دلیل مخصص فرد را از وسط زمان دلیل عام، خارج نمود، در این مورد بعد از آن زمان نمی‏توان تمسک به عموم عام کرد بلکه مثل خیار غبن (دلیل مخصص) مبدأ خیار غبن زمان التفات به غبن است و معنای آن این است که بیعی که در آن غبن صورت گرفته است تا زمان التفات به غبن به مقتضای ﴿اوفوا بالعقود﴾ واجب الوفاء است در حین التفات به غبن، مسلماً آن بیع لزوم ندارد، اگر شک کردیم آیا خیار فوری است یا تراخی تا این که عدم لزوم ادامه داشته باشد. مرحوم آخوند می‏فرماید: نمی‏توان به ﴿اوفوا بالعقود﴾ تمسک کرد. زیرا طبق فرض، زمان در دلیل عام بعنوان امری واحد و مستمر لحاظ شده است و وقتی این زمان نسبت به یک فرد ـ بیع غبنی در حین التفات غبن ـ به واسطه تخصیص خارج شد، اگر به خواهیم بعد از آن زمان به عموم عام نسبت به آن فرد تمسک نماییم معنای آن این است که حکم عام به واسطه زمان، متعدد شده باشد و این خلاف فرض ما است.

کلام مرحوم آقای خویی‏رحمه الله

مرحوم آقای خویی[16] در این کلام اخیر مرحوم آخوند که فرمود اگر تخصیص از اول باشد می‏توان به عام رجوع کرد ولی اگر تخصیص از وسط باشد نمی‏توان به عام رجوع نمود. تفصیلی دارند و آن این است که ایشان می‏فرمایند: آنجائیکه تخصیص از اول زمان استمرار حکم عام است، وقتی می‏توانیم به عموم عام تمسک نماییم که ما استمرار حکم عام را به دلیلی غیر از خود عام اثبات کرده باشیم. به این بیان که ما در حقیقت سه دلیل داریم 1ـ دلیل دال بر اصل حکم 2ـ دلیلی که استمرار حکم عام را بیان می‏کند 3ـ مخصِّص.

و اما اگر استمرار حکم عام مستفاد از همان دلیلی باشد که اصل حکم را بیان می‏کند. اگر چه تخصیص از ابتدا هم باشد نمی‏توان به عموم عام رجوع کرد.

تا اینجا اقوال و نظریات را در مسأله به طور اجمال بیان کردیم که در هر سه نظریه مناقشاتی وجود دارد که به آنها می‏پردازیم، بلکه در جلسه آینده بررسی می‏کنیم که آیا اصلاً بحث ما به این مسأله اصولی وابسته است یا خیر؟ ان شاء الله تعالی.

«والسلام»


[1] ـ (توضیح بیشتر) اصاله الفساد در معاملات را با دو اصل می‏توان تقریب کرد: استصحاب عدم تحقق سبب صحیح شرعی، استصحاب عدم ترتّب اثر، اصل اول نسبت به اصل دوم اصل سببی است و طبق مبنای مشهور که در اصول متوافقه هم اصل سببی بر اصال مسببی مقدم است تنها اصل نخست جاری می‏گردد، ولی طبق مبنای استاد ـ مدظله ـ در اصول متوافقه، هم اصل سببی جاری است و هم اصل مسببی در کلمات قدماء هم معمولاً همین گونه رفتار می‏شود. مثلاً دلیل مسأله را هم اماره و هم اصل عملی می‏دانند یا دو اصل سببی و مسببی را با هم جاری می‏سازند، البته این امر ناشی از عدم التفات به نکات بحث است به همین جهت گاه اماره را با اصل عملی معارض می‏اندازند یا با اصل سببی و مسببی معامله متعارضین می‏کنند که ناشی از عدم توجه به دقتهایی است که شیخ انصاری به آنها توجه داده است. به هر حال اجراء استصحاب عدم نقل و انتقال در این جا بر مبنای استاد ـ مدظله ـ است که در اصول متوافقه به حکومت اصل سببی بر اصل مسببی قائل نیستند.

[2]. سوره مائده، آیه 1.

[3]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 371 ح 1503.

[4]. مستند الشیعه فی أحکام الشریعه، ج 16، ص: 321.

[5]. سوره مائده، آیه 1

[6] ـ (توضیح بیشتر) فخر رازی در تفسیر خود معنای برای این آیه ارائه داده که توضیح آن چنین است: چن ایمان التزام اجمالی به عمل به تکالیف (با التزام اجمالی به حرام دانستن محرمات و حلال دانستن حلالها است) بنابراین، آیه فوق اشاره دارد به این که: ای مؤمنان، به پیمانی که در ضمن ایمان با خدا بسته‏اید وفادار، (از حرام خدا اجتناب ورزید و از حلال خدا بهره‏مند شود و به واجبات الهی عمل کند (یا حرام خدا را حرام بدانید و حلال الهی را حلال).

[7] ـ (توضیح بیشتر) از کلام بسیاری از مفسران بر می‏آید که ایشان العقود را در آیه به معنای «عقود الله» گرفته‏اند و معنای عقد را الزام دانسته‏اند نه التزام، مثلاً طبرسی در جوامع الجامع به تبع زمخشری در کشاف می‏نویسد «العقود: عهود الله التی عقدها علی عباده و الزمها اباهم من الایمان به و تحلیل حلاله و تحریم حرامه» شبیه این عبارت در مجمع البیان هم ذکر شده است. ولی این معنا را شامل عقود متعارف بین مردم هم دانسته است با این که عقود التزامات طرفینی است نه الزامات. به هر حال استاد ـ مدظله ـ این معنا را با توجهبه کلمه «اوفوا» ناتمام می‏دانستند، وفا، عمل به التزام و پیمانی است که شخص دادهو عمل به الزام دیگری وفاء خوانده نمی‏شود، لذا معنای آیه «اوفوا بعقودکم» می‏باشد. در توضیح کلام استاد می‏توان چنین گفت که وفاء در اصل لغت به معنای به پایان رساندن و کامل کردن است، انسان با التزام خود کأنه ایجاد امر ملتزم را آغاز کرده است، و با تحقق بخشیدن خارجی به آن، آن را به انجام و پایان خود می‏رساند، مؤید کلام استاد مدظله این است که هیچ گاه گفته نمی‏شود اوفوا بالتکالیف یا اوفوا بالواجبات، بلکه گفته می‏شود و فی بوعده، و فی بقوله، و فی بمیثاقه و…

[8] ـ اشکال، در حدیث «المسلمون عند شروطهم الا شرطاً حرم حلالا او احل حلالا از استثناء «الا شرطاً حرم حلالاً…» می‏فهمیم که مستثنی منه اعم از شروط مشروع و غیر مشروع است. پاسخ: استثناء با توجه به ظهور آن در متصل بودن دلیل بر این می‏باشد که در این جمله مستثنی منه اعم است، ولی لازمه این مطلب، این نیست که اگر استثناء هم ذکر نمی‏شد، باز معنای عام فهمیده می‏شد، بلکه چه بسا با عدم ذکر استثناء هم تناسبات حکم و موضوع اقتضاء، همین استثناء را داشت، یعنی اطلاق عبارت، با توجه به تفاهم عرفی تنها افراد خاصی فهمیده می‏شد، مثلاً اگر گفته شود: روزه بر مریض واجب نیست، مراد از مریض در این جمله به تناسب حکم و موضوع، خصوص مریضی است که روزه برای وی ضرر داشته باشد (یا لا اقل کسی که روزه برای وی مفید باشد شامل این حکم نیست). ولی با این حال اگر مثلاً گفته شود: روزه بر مریض واجب نیست مگر مریضی که روزه برایش مفید باشد اشکالی ندارد، البته در این جمله اخیر مستثنی منه قهراً اعم است، ولی اگر استثناء ذکر نمی‏شد تعمیم نمی‏یافت، در واقع اختصاص مریض به مریضی که روزه برایش مفید نباشد، به اقتضاء اطلاق کلام است نه مطلق کلام، پس منافات ندارد که در جایی معنای اعم اراده شود و استثناء قرینه بر این تعمیم است، همچنانکه می‏توان گفت: روزه بر مریض واجب نیست حتی مریضی که روزه برایش مفید باشد خلاصه تفاهم عرفی معنای مضیق از اطلاق این جمله را می‏رساند و این منافات ندارد که در جایی تصریح به تعمیم شود. ان قلت: اگر از اطلاق هم تضیق حکم استفاده شود نیازی به ذکر استثناء نیست.

قلت: استثناء تصریح به همان معنایی است که از اطلاق با ظهور استفاده می‏شد، پس ذکر استثناء لغو نیست چون دلالت ظهوری را به دلالت صریح تبدیل می‏کند.

[9] ـ البته این بیان به این اندازه معاملات مستحدثه‏ای که در زمان شارع وجود نداشته‏اند و بعدها پیدا شده‏اند مثل عقد «بیمه» را شامل نمی‏شود. استاد مدظله در خارج از جلسه درس بیانی را در مورد صحت این نحو از معاملات ذکر نمودند که حاصل آن این بود که در این موارد اگر چه عدم الردع نسبت به خصوص آن معامله با شکل جدید ثابت نشده است و لیکن می‏توانیم عناوین کلی و کبریاتی که در زمان شارع بوده‏اند را پیدا کرد که امضاء در زمان شارع نسبت به آنها بوده است و آن کبریات قابل انطباق بر عقدهای جدید می‏باشد.

[10] ـ استاد ـ مدظله ـ در خارج بحث اشاره می‏کردند که مرحوم سید به طور کلی در باب استثناء قائل به این معنا است که عام به استظهار عرفی مقتضی حکم است و استثناء مانع. و از سوی دیگر قاعده مقتضی و مانع را حجت می‏دانند، مراد ایشان از قاعده مقتضی و مانع اگر مقتضی و مانع در باب ملاکات احکام و تزاحم بین آنها باشد ما هم با ایشان در اعتبار این قاعده موافقیم، ولی اگر معنای گسترده‏تری را اراده کرده باشند و مقتضی و مانع را در باب موضوعات احکام هم جاری بدانند، این معنا صحیح نیست. آیا اگر بدانیم تیری به سوی شخصی رها شده و اگر مانعی نباشد او را می‏کشد، آیا با شک در مانع، حکم به مرگ آن شخص و ترتب احکام مرگ همچون ارث و زوال علقه زوجیت و لزوم عمل به وصیت می‏گردد؟ قطعاً چنین نیست و همین طور در مثالهای مشابه در مورد صغرای این قاعده که از استثناء استفاده شده ما به این کلیت مطلب را صحیح نمی‏دانیم، گاه گفته می‏شود: اکرم هؤلاء الجماعه الا زیداً، در جایی که ملاک لزوم اکرام افراد، علم آنها بوده و زید هم جاهل بوده است، بکار بردن جمله فوق در این زمینه که زید اصلاً ملاک وجوب ندارد کاملاً صحیح است و استثناء تنها از باب تلخیص در عبارت است، ولی گاه شیوه طبیعی کلام این است که حکم به صورت تقییدی بیان شود، مثلاً گفته شود: اکرم العلماء العدول، در اینجا اگر از این روش طبیعی عدول شود و جمله به صورت اکرم العلماء الا الفساق بیان شود، چه بسا عرف از این تغییر اسلوب چنین بفهمد که علماء به طور کلی ملاک اکرام داشته‏اند و فساق به جهت مانعی لزوم اکرام ندارند.

به هر حال قاعده مقتضی و مانع به عقیده استاد ـ مدظله ـ در باب تزاحم ملاکات جاری است و چه بسا از نحوه استثناء (متصل یا منفصل) با توجه به تناسب حکم و موضوع مقتضی و مانع ملاکی احراز گردد.

اشکال: لازمه کلام شما یان است که در این گونه موارد مکلف نتواند خود را در موضوع استثناء داخل کند، چون ایجاد اختیاری ظرف تزاحم به حکم عقل جایز نیست.

پاسخ استاد ـ مدظلّه ـ حرمت ایجاد اختیاری ظرف تزاحم، خود از احکام اقتضائیه عقلیه است نه احکام فعلیه، بنابراین شارع می‏تواند به جهت مفسده در الزام ـ مثلاً ـ از حرمت ایجاد ظرف تزاحم رفع ید کند، آری اگر چنین ترخیصی از سوی شارع ثابت نباشد، ما حکم به حرمت وارد شدن در موضوع استثناء در این موارد می‏کنیم، چون احکام اقتضایی عقلیه تا مانعی شرعی برای آنها ثابت نشود به حکم بناء عقلا لازم الرعایه است.

[11]. مستند الشیعه فی أحکام الشریعه، ج 16، ص: 322 .

[12]. جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 4، ص: 38 .

[13]. فرائد الاصول ج 3، ص 273 تا 275.

[14]. کفایه الأصول ( طبع آل البیت )، ص: 424، تنبیه 13 از تنبیهات استصحاب.

[15]. فرائد الاصول، ج‏2، ص: 680 و 681.

[16]. مصباح الأصول ( طبع موسسه إحیاء آثار السید الخوئی )، ج‏2، ص: 260.