یکشنبه ۲۸ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 291 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/23

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 291 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/23

شک در تقدم یا تأخر یا مقارن بودن عقد بنت الاخ و بنت الاخت نسبت به عقد عمه و خاله ـ نقد و بررسی ادله صحت( اصاله الصحه، استصحاب، قاعده فراغ)

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در این بود که اگر در تقدم و تأخر عقد عمه و خاله بر عقد برادرزاده و خواهرزاده آنها شک شود. در چه صورتی با عدم اذن عمه و خاله می‏توان حکم به صحت نکاح کرد؟ در این جلسه ضمن اشاره به کاستیهای کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی، در مورد نحوه جریان قاعده فراغ و استصحاب سخن گفته، استصحاب عدم وجود مانع تا زمان عقد موجود را بر تمامی اصول دیگر مقدم دانسته، که البته تنها در صورت جهل به تاریخ عقد عمه و خاله چنین اصلی جاری می‏باشد و در صورت علم به تاریخ عقد آنها، مقتضای استصحاب، حکم به عدم تحقق زوجیت برادرزاده و خواهرزاده می‏باشد، ولی با توجه به این که در قاعده فراغ اگر عمل مورد نظر ارتباط به عمل شخص دیگر داشته باشد احتمال اذکریت را معتبر نمی‏دانیم و با تمسک به قاعده فراغ (بنابر مبنای سید با تمسک به قانون مقتضی و مانع نیز) نکاح فوق را به طور کلی صحیح می‏دانیم.

بررسی آراء فقهاء

صورت مسئله و نقد کلام آقای حکیم‏رحمه الله

بحث در این بود، کسی عقد کرده نسبت به بنت الاخ یا بنت الاخت زوجه‏اش و نمی‏داند که این عقد را قبل از ازدواج با عمه و خاله کرده که صحیح باشد و احتیاج به اذن آنها نباشد یا بعد بود که احتیاج به اذن دارد و آنها اذن نداده‏اند پس باطل باشد. مرحوم سید فرمودند: عقد محکوم به صحت است و آقای حکیم[1] فرمودند: لاصاله الصحه[2] و توضیح ندادند، و گفتیم که مسئله مذکور احتیاج به توضیح دارد. این مسأله بطور کلی دو صورت دارد:

صورت اول: این که شخص مسئله را می‏دانست، منتهی احتمال می‏دهد غفلت کرده باشد و شرط را مراعات نکرده باشد و عقد بر بنت الاخ یا بنت الاخت را بعداً انجام داده باشد، این صورت روشن است که اصاله الصحه (قاعده الفراغ) در این عمل جاری است.

صورت دوم: این که جاهل به مسئله باشد، مثلاً یقین داریم که مسئله را نمی‏دانسته است یا مسئله را می‏دانسته اما ناسی بوده و غفلت کرده که شرط را ملاحظه کند، آیا قاعده فراغ در این فرض هم جاری است؟ در این صورت دوم، بحث است که سابقاً[3] هم گذشت که مرحوم سید احتیاط می‏کند[4] و مرحوم آقای حکیم قائل به جریان قاعده فراغ است[5] و مرحوم آقای خویی[6] فتوا به عدم جریان می‏دهد.

مرحوم آقای حکیم در این مسئله این بحثها را مطرح نکرده است و نفرموده که روی مبنای سید احتیاط باید کرد البته ممکن است کسی قائل به جریان قاعده فراغ شود.[7] ولی باید این مطلب مطرح می‏شد چون از مسائل واضحه نیست و در شرح مفصلی مثل مستمسک باید مورد بحث قرار می‏گرفت. به هر حال، در اینجا غفلتی از فروض مسئله شده است که ما بعداً این را دوباره بحث می‏کنیم.

فرمایش محقق خویی‏رحمه الله

مرحوم آقای خویی[8] به اصاله الصحه تمسک نکرده بلکه به کمک استصحاب اثبات صحت کرده است. بعید نیست که ایشان چون مبنایش این بود که در جریان قاعده فراغ احتمال التفات در حین عمل معتبر است، بنابراین با قاعده فراغ حکم همه صور مسئله را نمی‏توان تمام کرد، لذا سراغ استصحاب رفته‏اند. ایشان می‏فرماید: عقد عمه و خاله حادث است و مسبوق به عدم و شرط صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت این است که قبلاً ـ و علی قولٍ مقارناً ـ عقد به عمه و خاله نشده باشد و گرنه بدون اذن، عقد بنت باطل است، و یکی از مسلمات در باب استصحاب این است که اگر شرطی یا عدم مانعی حالت سابقه داشته باشد و شک کردیم که آن عمل انجام شده، مقرون به شرطی که حالت سابقه داشته یا مقرون به عدم مانعی که حالت سابقه داشته، بوده است یا نه؟ استصحاب بقاء شرط تا وقت حصول مشروط یا عدم تحقق مانع در وقت حصول ممنوع جاری است. مثلاً شخص، الان نماز می‏خواند نمی‏داند وضو دارد یا نه؟ استصحاب بقاء طهارت تا وقت نماز می‏کند چنانچه مورد روایت است و اما اگر حدث را مانع بدانیم نمی‏داند محدث شد یا نه؟ و حالت سابقه عدمی دارد، استصحاب عدم مانع تا وقت نماز جاری است.

می‏فرماید: عقد عمه و خاله، امری است حادث که مانع از صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت می‏شود. این امر حادث حالت سابقه عدمی دارد، ما استصحاب عدم عقد عمه و خاله تا وقتی که عقد بنت الاخ و بنت الاخت واقع شود جاری می‏کنیم قهراً عقد بنت الاخ و بنت الاخت متصف به صحت می‏شود بعد می‏فرماید:

ان قلت: عقد بنت الاخ و بنت الاخت هم حادث مسبوق به عدم است پس استصحاب عدم عقد بنت الاخ و بنت الاخت تا وقتی که عقد عمه و خاله واقع شده، را جاری می‏کنیم و نتیجه‏اش بطلان است پس این استصحاب با استصحاب قبل تعارض می‏کند و باید سراغ اصاله الفساد در باب معاملات رفت و با جریان استصحاب عدم تحقق عقد صحیح شرعی و استصحاب عدم تحقق زوجیت، زوجیت را نفی کرد.[9]

قلت: استصحاب عدم عقد بنت الاخ و بنت الاخت که نتیجه‏اش بطلان عقد آنها است جاری نیست. زیرا این استصحاب ثابت نمی‏کند که عقد بنت الاخ و بنت الاخت متأخراً واقع شده تا حکم به بطلان آن کنیم. بله نتیجه این استصحاب با تأخر عقد این دو ملازمه دارد لکن چون مثبتات اصول حجت نیست پس این اصل نمی‏تواند اثبات بطلان کند. پس با اصلی که اثبات صحت می‏کند نمی‏تواند تعارض کند.

ملاحظاتی بر فرمایش مرحوم آقای خویی‏رحمه الله

فرمایش آقای خویی احتیاج به توضیحاتی دارد که ایشان آن توضیحات را نداده و چون شرح عروه است آن توضیحات لازم است.

اولاً: ایشان اسمی از قاعده فراغ[10] نبرده است با آنکه قاعده‏اش این بود که بفرماید قاعده فراغ در فلان فرض جاری است و در فرض دیگر جاری نیست یا محل اشکال است، ایشان از این که قاعده فراغ صلاحیت استناد دارد یا نه؟ سخنی نگفته است بیشتر أصولیون از جمله مرحوم آقای خویی[11] قائل هستند که اگر اصل حاکمی در بین باشد بر أصل محکوم مقدم است حتی اگر هر دو أصل متوافقین باشند، طبق این مبنا اگر ما قاعده فراغ را حاکم بر استصحاب بدانیم[12] باید تنها قاعده فراغ را مستند قرار دهند (البته در فروضی که قاعده فراغ جاری است). و استصحاب جاری نیست البته عقیده ما این است که اصل حاکم و محکوم اگر متوافقین باشند هر دو جاری می‏شوند لکن قول مشهور این است که تنها أصل حاکم سواء کان موافقاً للمحکوم او مخالفاً له جاری است و أصل محکوم با وجود اصل حاکم جاری نیست.[13]

ثانیاً: چون کلام ایشان شرح بر کلام سید است و سید در جریان استصحاب قائل به تفصیل است بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ و أصل را در معلوم التاریخ جاری نمی‏داند، مناسب بود این نکته را تذکر می‏دادند، لیکن آقای خویی بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ تفصیل نمی‏دهد و روی مبنای خودشان مسئله را تمام می‏کنند البته ما با سید موافق هستیم، بنابراین، اگر تاریخ عقد عمه و خاله معلوم باشد استصحاب عدم حدوث عقد عمه و خاله تا حین عقد بر بنت الاخ و بنت الاخت به نظر ما و به نظر سید جاری نیست و آقای خویی این نکته را هم تذکر نداده‏اند.

ثالثاً: بحث دیگری اینجا هست که آن بحث مهمی است و ایشان آن را مطرح نکرده‏اند و آن این که فرمودند: اصلی که می‏خواهد اثبات بطلان کند مثبت است و أصلی که اثبات صحت می‏کند بلا اشکال است و تعارضی در بین نیست. می‏گوییم اشکال مسئله چیز دیگری است و آن این که، ما اگر می‏خواستیم آثار بطلان عقد موجود را بار کنیم اشکال مثبت بودن پیش می‏آمد مثل اینکه در حال عده، کسی عقد کرده باشد و دخول هم واقع شده باشد آن عقد باطل است و همان عقد باطل حرمت أبد هم می‏آورد. اگر ما به کمک استصحاب که اقتضای بطلان عقد را داشت می‏خواستیم آن آثار مثل حرمت أبد را بار کنیم اشکال مثبت بودن پیش می‏آمد و در آن صورت آقای خویی می‏توانست بگوید که اصل مثبت جاری نیست پس تعارض منتفی است اما در مقام این جور نیست، بحث بر سر این است که آیا عقد صحیحی واقع شده یا نه؟ شخص می‏خواهد ببیند که این زن، زوجه او شده است یا نه؟ اگر به وسیله أصل ثابت شود که عقدی در زمان صلاحیت صحت، واقع نشده، قهراً نفی زوجیت می‏شود و احتیاجی نیست که أصل اثبات کند عقد موجود باطل است تا شما بگویید اصل چنین قدرتی ندارد، ما می‏گوییم یک أصلی است که اثبات صحت عقد موجود می‏کند و اصل دیگر می‏گوید: آن موقعی که ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت صلاحیت صحت داشت یعنی قبل از ازدواج با عمه و خاله، عقدی واقع نشده است در نتیجه این زن زوجه او نیست. پس لازم نیست ما اثبات کنیم که عقد موجود باطل است تا اشکال مثبت بودن مطرح شود. با این بیان، هر دو أصل جاری می‏شوند و تعارض می‏کنند. محقق خویی این جهت را هم متعرض نشده است.

تحقیق در اشکال سوم

البته ما در بحثهای سابق[14] اشاره کرده‏ایم که أصلی که به مفاد کان ناقصه اثبات یک مطلبی را بکند و در مقابلش أصل دیگری باشد که به مفاد لیس تامه یک مطلبی را نفی کند، أصلی که به نحو کان ناقصه است أصل سببی است و رفع شک می‏کند از أصلی که به نحو مفاد لیس تامه است و در مقام، أصلی که اثبات صحت عقد موجود را می‏کند می‏گوید این عقدی که واقع شده مقرون به مانع نبوده پس عقد صحیحی است، در مقابل اصلی که عدم تحقق عقد صحیح را ثابت می‏کند، اگر بخواهد وضعیت عقد موجود را روشن سازد و حکم به بطلان آن کند، مثبت است، و اگر مستقیماً بخواهیم آن را با اصل مقتضی صحت معارض بیندازیم این امر صحیح نیست، چون اصول مقتضی صحت به مفاد کان ناقصه است که بر اصل به مفاد لیس ناقصه حکومت دارد، چون منشأ شک در لیس تامه شک در کان ناقصه است، زیرا شک ما در تحقق عقد صحیح از اینجا ناشی شده که یک عقدی واقع شده، نمی‏دانیم آیا واجد شرائطی بوده یا نه؟ اگر أصلی واجدیت شرط عقد موجود را احراز کند بر آن اصلی که نفی عقد دارای اثر می‏کند به نحو لیس تامه، حکومت پیدا می‏کند.

ان قلت: اصل سببی در صورتی بر اصل مسببی حاکم است که تسبب شرعی بوده و با جریان اصل در سبب، شک ما در مسبب که از آثار شرعی سبب است بالتعبد الشرعی منتفی است.

قلت: ما در جای خود گفته‏ایم که در همه جا در تقدیم اصل سببی بر اصل مسببی، تسبب شرعی شرط نیست. برای روشن شدن مسأله، به بحث زیر توجه فرمایید:

شیخ[15] در استصحاب تعلیقی می‏فرماید: استصحاب تعلیقی بر استصحاب تنجیزی حکومت دارد، مقتضای استصحاب تعلیقی این است که دلیلی که می‏گوید «العصیر العنبی اذاغلی یحرم» این حرمت تعلیقی در حالت زبیبی هم ثابت باشد و زبیب هم «اذاغلی یحرم» اما مقتضای استصحاب تنجیزی این است که حلیت ثابته برای زبیب قبل از غلیان را استصحاب کنیم. مرحوم شیخ فرموده که استصحاب تعلیقی حاکم بر استصحاب تنجیزی است زیرا شک ما در بقاء حلیت سابقه مسبب از این است که آیا آن حرمت تعلیقی الان هم باقی است یا نه؟ و وقتی اصل در جانب امر تعلیقی جاری شد رفع شک از أمر تنجیزی می‏کند. بر مرحوم شیخ اشکال کرده‏اند که تسبب درمقام شرعی نیست زیرا حرمت زبیب «بعد الغلیان از آثار شرعیه جعل کحرمت عنب مطلقاً سواء کان عنباً او زبیباً نیست بلکه از لوازم عقلیه آن است. شارع نفرموده که اگر امر تعلیقی موجود شد امر تنجیزی منتفی است بلکه این به حکم عقل است پس حکومت منتفی است.[16]

لیکن به نظر ما، این مطلب تمام نیست. زیرا اگر لازم ـ عرفاً یا عقلاً ـ از لوازم اعم از حکم ظاهری و حکم واقعی باشد[17] حکومت ثابت می‏شود، بنابراین اگر حکمی ظاهراً هم اثبات شود لازمه‏اش نفی ظاهری حکم دیگر است. در مقام نیز، وقتی حرمت ظاهری تعلیقی ثابت شد به حکم عرف حلیت تنجیزی مرتفع می‏شود زیرا این اثر، به نظر عرف، لازم اعم از حکم واقعی و ظاهری است، حرمت واقعی تعلیقی هم اگر ثابت شود حلیت واقعی تنجیزی را نفی می‏کند پس چون نفی حکم دیگر، اثر اعم از واقع و ظاهر است، در استصحاب تعلیقی حرمت تعلیقی ظاهری، حلیت تنجیزی ظاهری را نفی می‏کند.[18]

مثال دیگر: در باب بنوت و ابوت، اگر أصلی أبوت زید نسبت به عمرو را ثابت کند بنوت عمر و هم نسبت به زید ثابت می‏شود، زیرا این لازم به نظر عرف، اثر اعم از واقع و ظاهر است. عرف همانطوری که ابوت واقعی را با بنوت واقعی ملازم می‏داند، ابوت ظاهری را هم با بنوت ظاهری ملازم می‏بیند، اثر مال اعم از واقع و ظاهر است. یا عرفاً در مثالهای گذشته و یا عقلاً مثل باب وجوب مقدمه و مانند آن که تلازم عقلی است و اگر شی‏ء در مقام ظاهر هم واجب بود این امر ملازم است عقلاً با لزوم ظاهری مقدمه است. بنابراین، در این گونه موارد تسبب شرعی لازم نیست و مقام ما از همین قبیل است. استصحاب جاری به نحو مفاد کان ناقصه سببی است و صحت ظاهری عقد موجود به نظر عرف ملازم است با وجود عقد صحیح، چون به نظر عرف بین اثبات ظاهری فرد یک کلی و ثبوت ظاهری کلی تلازم وجود دارد و نمی‏توان هم ظاهراً فردی از افراد کلی را اثبات کرد و هم خود کلی را نفی کرد.

نتیجه بحث ما این است که تنها استصحاب عدم وجود مانع که صحت عقد موجود را به نحو کان ناقصه اثبات می‏کند جاری است البته به مسلک ما، بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ باید فرق گذاشت، در معلوم التاریخ استصحاب عدم جاری نیست.

تمسک به حدیث رفع برای اثبات صحت

وقتی استصحاب در معلوم التاریخ جاری نشد، حکم مسئله مبتنی بر این مطلب است که آیا ادله برائت همچون حدیث رفع و حدیث حجب در احکام وضعی هم جاری می‏باشند یا خیر؟ اگر ما حدیث رفع را در احکام وضعی جاری بدانیم می‏توانیم با آن، مانعیت مجهول الوجود را نفی کنیم، چون عقد بنت الخ و بنت الاخت را نمی‏دانیم که همراه با مانع بوده است یا خیر؟ با تمسک به این دو حدیث می‏توان مانعیت محتمل را مرتفع ساخته، قهراً عقد موجود صحیح می‏گردد،[19] و در این زمینه بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ فرقی نیست. لیکن ما حدیث حجب را أصلاً تمام نمی‏دانیم، نه در حکم تکلیفی و نه در حکم وضعی و آن را دلیلی بر برائت، اما حدیث رفع را ما دلیل بر برائت می‏دانیم لکن آن را مختص به حکم تکلیفی می‏دانیم و مرفوع را خصوص مؤاخذه می‏دانیم، بنابراین با حدیث رفع نیز نمی‏توان نفی وجود مانع کرد.

بنابراین، در صورت معلوم التاریخ که استصحاب جاری نیست اگر قاعده فراغ جاری نباشد عقد محکوم به بطلان می‏شود. (به جهت اصاله الفساد در باب معاملات و نکاح و مانند آنها)

تحقیق در مسئله

در قاعده فراغ ما تفصیلی قائل بودیم لیکن به نظر می‏رسد که آن تفصیل اینجا جاری نباشد، و حق این است که قاعده فراغ در اینجا علی وجه الاطلاق و در تمام صور جاری است و احتیاطی هم که سید در جای دیگر کرده، در مقام جای این احتیاط نیست. وجه جریان قاعده فراغ این است که سیره متشرعه در باب معاملات بر این جاری است و در روایت هم به این مطلب اشاره شده است. در بازار، عقدهایی واقع می‏شود که انسان نمی‏داند عقد صحیح بوده یا نه؟ در روایت حفص بن غیاث آمده که اگر ما اینها را صحیح ندانیم «لم یقم للمسلمین سوق»[20] أصلاً نظم بازار به هم می‏خورد با اینکه انسان گاهی یقین اجمالی و گاهی یقین تفصیلی دارد که با افرادی که معامله می‏کند بعضی از اینها، مسائل معاملات را بلد نیستند و چه بسا بسیاری از این معاملات شرعاً باطل باشد. ولی اگر این احتمالات مانع شود از جریان اصاله الصحه باید أصلاً در بازار بسته شود، پس اگر با شخص معامله‏ای انجام دادیم و احتمال می‏دهیم که مسائل آن را نمی‏دانسته نه اینکه غفلت داشته باشد ولی تصادفاً احتمال می‏دهیم که واجد شرایط باشد ما باید معامله را صحیح بدانیم، نه تنها ما باید صحیح بدانیم بلکه خود بازار هم نمی‏داند معاملاتی که سابقاً انجام داده صحیح بوده یا نه؟ و مسائل آن را هم در آن زمان بلد نبوده است، او هم باید حکم به صحت کند[21] و گرنه علت منصوص روایت که به هم خوردن نظم بازار مسلمین می‏باشد پیش می‏آید. اما احتمال «اذکریت» که در بعضی روایات آمده[22] و معتبر شمرده شده است این شرط تنها مربوط به اعمالی است که انسان با خداوند متعال دارد. وضو گرفته، نمی‏داند صحیح گرفته یا باطل؟ نیم داند انگشترش را چرخانده یا نه؟ قطع هم دارد که غافل بوده اما احتمال می‏دهد که اتفاقاً و تصادفاً خود به خود آب به دست رسیده باشد اینجا ما می‏گوییم که سید احتیاط می‏کند و نظر ما هم همین است که اینجا عمل محکوم به صحت نیست و قاعده فراغ جاری نیست «هو حینما یتوضأ أذکر منه حین یشک»[23] مربوط به روابط انسان با خداست اما آنجا که مسئله مربوط است به اجتماع و به روابط افراد، مربوط است به معاملات و معاوضات، مثل ازدواج که مربوط به طرفین است اگر این احتمالات را شخص بخواهد اعتناء کند سنگ روی سنگ قرار نمی‏گیرد و خلاف سیره هم هست. بنابراین، مطلب سید تمام است به استناد قاعده فراغ.

تقریبی دیگر بر کلام مرحوم سیدرحمه الله

از سوی دیگر مرحوم سید به قاعده مقتضی و مانع عقیده دارد و عموتان را مقتضی صحت می‏داند و استثناء از آنها را از باب مانع، در این صورت ممکن است بگوییم که ﴿اوفوا بالعقود﴾ حکم می‏کند که در عقدی مقتضی صحت دارد، ادلّه اشتراط اذن عمه و خاله هم از نوع استثناء بر این عام و مخصص عموم یا مقید اطلاق آن می‏باشد و با شک در وجود مانع باید حکم به صحت عقد به مقتضای قاعده مقتضی و مانع نمود.

«والسلام»


[1]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 206.

[2] ـ (توضیح بیشتر) اصاله الصحه در عمل خود شخص را اصطلاحاً قاعده فراغ می‏نامند، و کلمه «اصاله الصحه» را معمولاً در مورد عمل شخص دیگر بکار می‏برند، در اینجا اگر عقد توسط خود متزوج انجام گرفته باشد، اصاله الصحه همان قاعده فراغ می‏باشد ولی اگر عقد توسط وکیل متزوج با ولی متزوج صورت گرفته باشد، همان اصاله الصحه اصطلاحی می‏باشد، احتمال تذکر نسبت به شرایط عمل در قاعده فراغ به عقیده بسیاری معتبر است، با توجه به تعلیل این قاعده در برخی روایات به «هون حین یتوضأ اذکر من حین یشک»، اما در مورد اصاله الصحه در عمل غیر، دلیل لفظی در کار نیست که از آن چنین شرطی استفاده شود، لذا اشتراط چنین در این قاعده نیاز به بحث بیشتری دارد. محور اصولی کلام استاد ـ مدظله ـ در این بحث بر قاعده فراغ می‏باشد که اشتراط احتمال تذکر در حین عمل در مورد آن از دلیل روشنتری برخوردار است ولی این دلیل در برخی موارد جاری نیست که در مورد اصاله الصحه در عمل غیر هم همین طور است، توضیح بیشتر این موضوع را در اواخر درس خواهیم آورد.

[3] ـ در مسئله 4 از فصل التزویج حال الاحرام ـ به جزوه 262 مراجعه شود.

[4]. استاد مد ظلاه در جلسه 261 می فرماید: « با مراجعه به عروه (فصل فى الماء المشکوک، م 10، فصل فى شرائط الوضوء، م 50) معلوم مى گردد که ایشان در جریان قاعده فراغ با علم به عدم التفات در حین عمل اشکال دارد.

[5]. مستمسک العروه الوثقى، ج 2، ص: 517.

[6]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 5، ص: 71.

[7] ـ با بیانی که در پایان درس می‏آید.

[8]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 300.

[9] ـ (توضیح بیشتر) اصاله الفساد را می‏توان به گونه استصحاب عدم تحقق عقد صحیح شرعی تقریب نمود و می‏توان به گونه استصحاب عدم تحقق زوجیت که البته اصل اول نسبت به اصل دوم اصل سببی است و بر آن حکومت داردو با جریان اصل اول طبق مبنای معمول آقایان نوبت به جریان اصل دوم نمی‏رسد، ولی چون استاد مدظله در اصول متوافق قائل به حکومت نیستند، لذا در اینجا هر دو اصل را جاری می‏دانند.

[10] ـ قاعده فراغ به عقیده مرحوم آقای خویی اماره است و به اصاله عدم الغفله حین العمل باز می‏گردد، چون کسی که مشغول یک عملی شده و در صدد امتثال آن می‏باشد قهراً توجه به رعایت شرائط داشته، لذا در روایت قاعده فراغ را به «هو حین یتوضأ اذکر منه حین شک» تعلیل کرده است.

[11] ـ مثلاً رجوع کنید به مصباح الاصول، ج 2، ص 402 (التنبیه الحادی عشر).

[12] ـ (توضیح بیشتر) مرحوم آقای خویی تقدیم قاعده فراغ را بر استصحاب از باب تخصیص می‏داند (مصباح الاصول، ج 3، ص 265) لذا در موارد توافق این دو قاعده نمی‏توان قاعده فراغ را بر استصحاب مقدم دانست و اشکال استاد ـ مدظله ـ به صورت فرضی می‏باشد نه بر مبنای مرحوم آقای خوئی.

[13] ـ (توضیح بیشتر) به هر حال بنابر تمامی مبانی قاعده فراغ جاری است و اختلاف مبانی در این است که علاوه بر این قاعده استصحاب هم جاری است یا خیر؟ پس ذکر قاعده فراغ کاملاً مناسب است.

[14] ـ به جزوه 261 مراجعه شود.

[15]. فرائد الأصول، ج‏3، ص: 223.

[16]. مثلاً ر.ک مصباح الأصول ( طبع موسسه إحیاء آثار السید الخوئی )، ج‏2، ص: 169

[17] ـ (توضیح بیشتر) مثال منجزیت از آثار اعم حرمت است و اختصاص به حرمت واقعی ندارد بلکه اگر حرمت به استصحاب که اصل عملی است ثابت شود منجزیت بر آن بار می‏شود زیرا منجزیت عقلاً اثر اعم از حکم واقعی و حکم ظاهری است.

[18] ـ اگر دلیلی گفت: ان جاء زید فأکرمه که دال بر وجوب واقعی تعلیقی است سپس شک کردیم که آیا این قانون نسخ شده یا نه؟ و زید هم آمده استصحاب می‏گوید آن وجوب تعلیقی باقی است این استصحاب تعلیقی با استصحاب تنجیزی عدم وجوب اکرام قبل از آمدن زید معارضه نمی‏کند عرف زیر بار نمی‏رود که استصحاب تنجیزی را هم جاری کند بلکه می‏گوید همانطور که عدم نسخ واقعی حکم ملازم است با وجوب اکرام، عدم فسخ ظاهری حکم هم ملازم است با وجوب اکرام و به استصحاب عدم وجوب اکرام قبل از مجیی‏ء زید اعتنا نمی‏کند.

[19] ـ (توضیح بیشتر) دلیلی که صحت عقد موجود را اثبات کند خواه استصحاب باشد خواه حدیث رفع و حجب بر استصحاب عدم تحقق عقد صحیح و بر استصحاب عدم تحقق زوجیت حکومت دارد و تقدیم استصحاب بر حلیت رفع در جایی است که این دو اصل در یک مرتبه جاری شوند و گرنه حدیث رفع سببی بر استصحاب مسببی مقدم است.

[20]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 7، ص: 387 .

[21] ـ (توضیح بیشتر) کلام استاد ـ مدظله ـ ناظر به این است که با توجه به تعلیل منصوص روایات و این که علت معمم حکم می‏باشد و با عنایت به سیره مسلمین احتمال اذکریت نه در قاعده اصاله الصحه اصطلاحی (یعنی اصاله الصحه در عمل غیر) معتبر است و نه در قاعده فراغ در صورتی که عمل شخص مکلف در ارتباط با عمل شخص دیگر هم باشد، بنابراین در مسأله مورد بحث ما، چه شک ما در جریان عقد صحیح از سوی خود مکلف باشد که قهراً مجرای قاعده فراغ است، و چه شک ما در جریان عقد صحیح از سوی وکیل مکلف که طبعاً مجرای اصاله الصحه در عمل غیر، به هر حال هیچ یک از این دو قاعده در محل بحث ما احتمال اذکریت معتبر نیست.

[22]. تهذیب الأحکام، ج 1، ص: 101.«… بُکَیْرِ بْنِ أَعْیَنَ قَالَ: قُلْتُ لَهُ الرَّجُلُ یَشُکُّ بَعْدَ مَا یَتَوَضَّأُ قَالَ هُوَ حِینَ یَتَوَضَّأُ أَذْکَرُ مِنْهُ حِینَ یَشُکُّ».

[23]. همان