جلسه 293 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/25

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 293 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/25

جمع بين بنت الاخ با عمه يا بنت الاخت با خاله بدون اجازه عمه و خاله در حال کفر و حکم عقد پس از اسلام آوردن ـ بررسي انظار و ادله فقها ـ مختار ما در مسأله

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در جلسه قبل سخن در اين فرع بود كه اگر پس از ازدواج با دو زن، يكي از آنها عمه يا خاله رضاعي ديگري گردد، ايا اذن وي در صحت عقد ديگري شرط است؟ در اين جلسه اشاره خواهيم كرد كه اين بحث طبق مبناي ما كه اذن عمه يا خاله رضاعي را در ازدواج با برادرزاده آنها اصلاً شرط نمي‏دانيم موضوعيت ندارد.

در ادامه جلسه، به بررسي اين مسأله مي‏پردازيم كه اگر كسي در حال كفر، بدون اجازه عمه و خاله خواهرزاده و برادرزاده ايشان را عقد كرده باشد، آيا با اسلام وي عقد برادرزاده و خواهرزاده باطل مي‏شود يا خير؟ در اينجا، كلام مرحوم آقاي خويي را نقل مي‏كنيم كه با توجه به مبناي عدم تكليف كفار به فروع صحت عقد موجود روشن است و نياز به استدلال ندارد، سپس خواهيم گفت كه صرف نظر از اشكالات در مبناي فوق، اين مبنا نمي‏تواند صحت عقد موجود را كه احكام وضعي است ثابت كند و بر فرض كه مبناي فوق به احكام وضعي هم نظر داشته باشد، صحت عقد موجود بقاءً و پس از تحقق اسلام نيازمند استدلال مي‏باشد، سپس تقريبي براي اثبات صحت عقد موجود پس از اسلام ارائه خواهيم دارد، در ادامه به بررسي اين نكته كه آيا ادله‏اي كه شرايطي را براي صحت نكاح معتبر دانسته كفار را هم شامل مي‏گردد پرداخته، با توجه به دليل «لكل قوم نكاح» و ادله ديگر خارج شدن كفار را از ادله اشتراط شرايط براي صحت عقد و بالتبع صحت نكاح كفار را در حال كفر نتيجه گرفته، كلام مرحوم آقاي حكيم را در اين زمينه ناتمام مي‏دانيم.

نظريه مختار در مسأله(24)

«اذا حصل بنت الاخ او الاخت بعد التزويج بالرضاع لم يبطل».[1]

در جلسه قبل اين مسأله را طبق مبناي مرحوم سيد توضيح داديم و گفتيم كه طبق مبناي ايشان كه استيذان از عمه و خاله رضاعي را نيز شرط مي‏داند، اگر بنتية الاخ يا بنتية الاخت بعد از تزويج حاصل شود نياز به اجازه ندارد و اما اگر قبل از تزويج محقق شود بايد از عمه و خاله رضاعي استيذان شود.

اما بنابر مبناي ما، كه قائل هستيم استيذان از عمه و خاله رضاعي شرط نيست و حديث «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»[2] شامل اين موارد نمي‏شود (تفصيل اين بحث در جلسه شماره 285 آمده است) فرقي بين اينكه بنتية الاخ او الاخت قبل از تزويج حاصل شود، يا بعد از آن محقق گردد، نيست و درهر دو صورت نيازي به استيذان از عمه و خاله رضاعي نمي‏باشد و عقد بنتين صحيح است، همچنانكه در مورد اذن پدر در تزويج باكره، اذن پدر رضاعي شرط نيست و ادله تنزيل رضاع به منزله نسب نمي‏تواند اشتراط اذن پدر رضاعي را ثابت كند، در اينجا نيز ادله تنزيل اشتراط اذن عمه و خاله رضاعي را اثبات نمي‏كند.

«…و كذا اذا جمع بينهما في حال الكفر ثم اسلم، علي وجه».[3]

طرح بحث و اشاره به مبناي صاحب جواهر

بحث اين است كه اگر شخصي در حال كفر بدون اجازه عمه و خاله بين بنت الاخ با عمه يا بنت الاخت با خاله جمع نمود و سپس مسلمان شد آيا آن ازدواج قبلي باطل محسوب مي‏شود يا اينكه ازدواج قبلي صحيح است؟

مرحوم سيد در اينجا مي‏فرمايند ازدواج قبلي اين شخص كه در آن بين عمه و برادرزاده يا بين خاله و خواهرزاده جمع كرده است پس از اسلام باطل نمي‏شود. اين فرمايش مرحوم سيد مبني بر مطلبي است كه بين تمامي شيعه و شايد بتوان گفت بين همه فرق مسلمين مسلم است كه زن ومردي كه كافر بودند و بر اساس قوانين موجود ميان خود با يكديگر ازدواج كردند و ليكن در اين ازدواج شرائطي را كه اسلام براي صحت ازدواج معتبر مي‏داند رعايت نكردند مثلاً ايجاب و قبول نداشتند اگر مسلمان شوند، بشرط اينكه با محرمهاي ذاتي مثل مادر و خواهر و… ازدواج نكرده باشند. عقد انجام گرفته در حال كفرشان صحيح است و نياز بخواندن عقد جديد ندارند، اين مقدار مسلم است. البته در اينجا اين بحث وجود دارد كه عقد در حال كفر واقعاً صحيح بوده، يا با اسلام آنها اين عقد محكوم به صحت مي‏گردد؟ مرحوم صاحب جواهر[4] در اين مورد مي‏فرمايند: وقتي كه زوجين مسلمان مي‏شوند اسلام آنها به منزله عقد جديد است يعني عقد آنها در حال كفر صحيح نبوده است ولي همين كه اسلام مي‏آورند، اسلام به منزله عقد جديد محسوب مي‏شود. عيناً مثل اجازه مالك در بيع فضولي (بنابر نقل) قائلين به نقل مي‏گويند وقتي مالك بيع فضولي را اجازه مي‏كند از همان حين اجازه بيع صحيح واقع مي‏شود.

بنابراين، در محل بحث، صاحب جواهر مي‏فرمايند: چون اسلام به منزله عقد جديد است بمحض اينكه زوج مسلمان مي‏شود مي‏توان گفت كه او جمع بين عمه با برادرزاده يا خاله يا خواهرزاده نموده است، و چون چنين جمعي براي مسلمان بدون اجازه عمه و خاله جايز نيست پس بايد از آنها استيذان نمايد.

كلام مرحوم آقاي خويي‏

مرحوم آقاي خويي[5] در اين بحث مي‏فرمايند: اگر ما قائل شويم كه كفار مكلف بر فروع نيستند ـ چنانچه مختار خود آقاي خويي نيز همين است ـ بنابراين مبنا، اين ازدواج بلا اشكال صحيح است زيرا در حين عقد كه زوج مكلف به استيذان از عمه و خاله نبوده است، پس نكاح او صحيح بوده است و بعد از اسلام هم كه برادرزاده يا خواهرزاده را روي عمه يا خاله نگرفته است بنابراين بعد از اسلام هم عقد آنها صحيح است و نيازي به استيذان از عمه و خاله نمي‏باشد.

بررسي كلام مرحوم آقاي خويي

بنظر ما حتي بنابراين مبنا كه كفار مكلف به فروع نيستند، مسئله آنچنان وضوحي كه آقاي خويي‏رحمه الله ادعا كرده‏اند ندارد، البته ما با اصل اين مبنا كه كفار مطلقا و لو بنحو في الجمله هم مكلف به فروع نباشند موافق نيستيم[6] ولي بر فرض كه قبول كنيم كفار مطلقا مكلف به فروع نمي‏باشند دو مطلب قابل تأمل و بررسي است:

مطلب اول: اينكه گفته‏اند كفار مكلف به فروع نيستند مربوط به احكام تكليفيه است يعني آنها آن امر و نهي را كه مسلمانان دارند، ندارند، اما احكام وضعيه‏اي كه موضوع براي احكام تكليفه‏اي نسبت به مسلمانان است را حتماً دارند.[7] بعنوان مثال، مشرك نجس است و مسلمان بايد از او اجتناب نمايند، پس حكم وضعي نجاست براي مشرك ثابت است ولو اينكه قائل شويم احكام تكليفيه را ندارد. و همچنين اگر كافري بواسطه يكي از اسباب جنابت، جنب شود، حكم وضعي جنابت براي او ثابت است و لذا نمي‏توان او را داخل در مسجد الحرام نمود و امثال اينها، در ما نحن فيه هم بحث از صحت و بطلان عقد است كه احكام وضعي مي‏باشد و لذا مي‏توان قائل شد كه كفار مكلف به حكم تكليفي نسبت به فروع نيستند و ليكن معذلك در صحت چنين عقدي تشكيك كرد.

مطلب دوم: بر فرض كه بپذيريم كفار نه احكام تكليفي دارند و نه احكام وضعي، باز در ما نحن فيه مي‏توان اين سؤال را مطرح كرد كه نهايت چيزي كه از اين بيان استفاده مي‏شود اين است كه اين عقد حدوثاً (در زمان كفر) صحيح بوده است و نيازي به استيذان از عمه و خاله نداشته است، و ليكن به چه دليل بقاءً و در حال اسلام نيز حكم به صحت آن نماييم. بلكه شايد پس از اسلام استيذان واجب باشد و بدون آن، عقد بنتين باطل باشد؟ چنانچه اگر كافري در حال كفر، جمع بين اختين كرده باشد اشكالي ندارد، ولي بعد از اسلام بقاء آن عقد محكوم به بطلان است.

تقريبی از ما براي تصحيح عقد پس از اسلام

البته بنظر ما ـ با صرف نظر از اين كه كافر فقط احكام تكليفيه را ندارند ولي احكام وضعي شامل آنها هم مي‏شود و اين كه عقد آنها حدوثاً صحيح باشد راهي براي تصحيح عقد آنها بقاءً نيز وجود دارد، و مي‏توان بين مسأله ما نحن فيه و بين آنجاييكه شخص در حال كفر جمع بين اختين نموده است فرقي قائل بشويم و در ما نحن فيه حكم به صحت عقد بقاءً بكنيم ولي در مسأله جمع بين اختين قائل شويم كه بقاءً آن عقد باطل است. توضيح مطلب اين است كه رواياتي كه مي‏گويد جمع بين برادرزاده يا خواهرزاده با عمه و خاله بدون اذن، جايز نيست تعبيري كه در آنها آمده است اين است كه «عقد» برادرزاده و خواهرزاده بر روي عمه و خاله جايز نيست (لا تنكح المرأة علي عمتها و لا علي خالتها الا باذن العمة و الخالة)[8] عقد و نكاح به معناي سببي يعني ايجاد علقه زوجيت مي‏باشد كه امري است دفعي و قابل بقاء نمي‏باشد و تنها اثر عقد كه همان علقه زوجيت است باقي است نه خود او و در ما نحن فيه فرض اين است كه اين شخص عقد بنتين را در حال كفر انجام داده است و در حال كفر هم كه صحيح بوده است و بقاءً هم نهي متوجه او نيست.

در مورد جمع بين اختين هم هر چند عنوان منهي «أن تجمعوا بين الاختين» به حسب نظر بدوي عنواني حدوثي است، چون جمع كردن بين دو خواهر در يك زمان تحقق مي‏يابد و استمرار ندارد، ولي تناسبات حكم و موضوع در آنجا اقتضاء مي‏كند كه نهياز عنوان جمع كردن جنبه طريقي داشته باشد و آنچه منهي حقيقي و مبغوض واقعي شارع است مجتمع بودن دو خواهر در علقه نكاح مي‏باشد، اين عنوان «اجتماع» عنواني است كه استمرار دارد، در نتيجه پس از مسلمان شدن كافر كه دو خواهر را تزويج كرده، بايد يكي از آن دو را رها كند، چون عنوان مبغوض پس از اسلام هنوز موجود بوده و بايد از ادامه آن جلوگيري كرد، در مورد نهي از ازدواج دائمي با زن پنجم هم به تناسب حكم و موضوع، مبغوض شارع 5 زن دائمي داشتن مرد مي‏باشد كه بعد از اسلام هم باقي است و اثر خود را گذاشته و مانع از ادامه صحت عقد مي‏گردد. ولي درمسأله ازدواج با خواهرزاده و برادرزاده چنين تناسب حكم و موضوعي دركار نيست، آنچه عرفاً فهميده مي‏شود اين است كه حدوث عقد به جهت احترام عمه و خاله بايد با اجازه آنها باشد، و اما نفس مجتمع بودن خاله با خواهرزاده و نيز عمه با برادرزاده در علقه زوجيت مبغوض نيست، پس وجهي ندارد كه نكاح با خواهرزاده يا برادرزاده پس از اسلام شوهر، محكوم به بطلان گردد. خلاصه اين كه، صرف نظر از رواياتي كه در مسأله اسلام كسي كه با دو خواهر نكاح كرده يا پنج زن دائمي در حال كفر گرفته وارد شد ما در آن مسأله به تناسب حكم و موضوع مي‏توانستيم بطلان نكاح را بقاءً نتيجه بگيريم، ولي در مسأله ما، خود روايت اختصاص به حالت حدوث عقد دارد و لزوم اذن را در مورد آن ثابت مي‏كند و به بقاء عقد كاري ندارد، و تناسب حكم و موضوع هم اقتضاء تعميم ندارد، بنابراين، بايد عقد نكاح انجام شده در حال كفر، پس از اسلام بقاءً صحيح باشد و ادله خاصي هم بر بطلان عقد در كار نيست، پس عقد مزبور صحيح مي‏باشد به هر حال غرض ما اين است كه صحت عقد پس از اسلام شوهر آنچنان روشن و بي‏نياز از دليل نيست چنانچه مرحوم آقاي خويي فرض كرده‏اند بلكه بايد براي آن دليل ذكر كرد.

ادامه كلام مرحوم آقاي خويي

مرحوم آقاي خويي[9] مي‏فرمايند اگر ما قائل به قول مشهور شويم و كفار را مكلف به فروع بدانيم باز هم در خصوص ما نحن فيه كه مسأله نكاح است مي‏توانيم حكم به صحت عقد، بعد از اسلام نماييم. زيرا مفروض اين است كه اين عقد در زمان كفر بنابر عقيده خودشان صحيح واقع شده است و مقتضاي ادله‏اي مثل «لكل قوم نكاح»[10] و همچنين سيره قطعيه‏اي كه در عهد پيامبرصلي الله عليه وآله مبني بر امضاء نكاح كفار بعد از اسلام آوردن آنها وجود داشته است، اين است كه عقد آنها قبل از اسلام صحيح باشد و پس از آن نيز بر همان حالت صحت قبلي باقي است.

كلام مرحوم آقاي حكيم[11]

ايشان با صاحب جواهر موافقت كرده، و مي‏فرمايند: مقتضاي جمع بين ادله‏اي كه شرايطي براي عقد نكاح لازم كرده از جمله در ازدواج برادرزاده بر روي عمه، اذن عمه را شرط دانسته، و بين دليل «لكل قوم نكاح» به اين است كه بگوييم در حال كفر اين عقد صحيح نبوده است بلكه فقط آثار نكاح در آن زمان مترتب بوده است و وقتي كه مسلمان مي‏شود از اين به بعد حكمت به صحت عقد آنها مي‏شود (نظير اجازه فضولي بنابر نقل يا كشف حكمي) و بنابراين كأنّ اسلام به منزله عقد جديد است و لذا نياز به استيذان از عمه و خاله دارد.

مختار ما در مسأله

به نظر ما انصاف اين است كه جمع بين مطلقاتي كه شرايطي براي عقد نكاح ثابت كرده مثلاً حكم شده كه بدون اذن عمه و خاله نكاح بنتين باطل است و ادله «لِكلّ قوم نكاح»[12] و سيره قطعيه اين است كه از همان اول و در زمان كفر نيز عقد محكوم به صحت مي‏باشد و در حقيقت آن مطلقات نسبت به اين مورد تقييد مي‏شود زيرا تصوير اين مطلب كه صحت عقد كفار مشروط به اسلام آوردن آنها باشد حال چه بنحو شرط متأخر و چه بنحو شرط مقارن به اين معنا كه بگوييم عقد كفار صحيح است بشرط اين كه آنها مسلمان شوند، امري است بسيار بعيد از اذهان عرف و متعارف و لذا مقتضاي لك قوم نكاح و امثال آن اين است كه عقد آنها در زمان كفر صحيح باشد. و شاهد صحت عقد آنها در زمان كفر رواياتي است كه مي‏گويد به كفاري كه بنابر عقيده خود نكاح كرده‏اند. زانيه و زاني گفتن جايز نيست. چرا كه آنها نيز نكاح دارند. و بنابراين اينطور نيست كه اسلام به منزله عقد جديد باشد. و در اين مورد حق با مردم آقاي خويي است و ما قائل مي‏شويم كه نكاح كفار از تحت مطلقات و عمومات بالتخصيص اَو التقييد خارج است.

در جلسه آينده به بررسي ادامه كلام مرحوم آقاي خويي مي‏پردازيم.

«والسلام»