جمعه ۰۲ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 309 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 25/ 1/ 80

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 309 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 25/ 1/ 80

تحقق تحریم مصاهرتی بواسطه زنا- اصل تأخر حادث در زنا وعقد- بررسی کلام مرحوم خویی و حکیم در این رابطه- بررسی کلام امام خمینی(ره)

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه گذشته محطّ بحث این بود که اگر زنایی واقع شود و عقدی محقق گردد، و معلوم نشود که آیا زنا قبل از عقد بوده تا عقد باطل گردد یا اینکه زنا بعد از عقد بوده تا عقد حمل بر صحت شود؟ در این مسأله نظرات مرحوم آقای خویی و آقای حکیم مورد نقد و بررسی قرار گرفته و نظر استاد مدظلّه تبیین گردید.

اما در این جلسه، تکمله‏ای از بحث گذشته مطرح و سپس به بررسی مسأله 32 عروه پرداخته و تعلیقه امام خمینی‏قدس سره را (در این مسأله) مورد بحث و بررسی قرار می‏دهیم.

شک در تقدیم یا تأخیر زنا بر عقد و بالعکس

بحث در این بود که شخص علم اجمالی دارد که عقدی خوانده و زنایی هم مرتکب شده و شک در تقدیم زنا بر عقد و بالعکس دارد که اگر زنا مقدم باشد مانع از صحت عقد می‏شود و اگر زنا مؤخر باشد رافع آن عقد نیست و آن را ابطال نمی‏کند. مرحوم سیدرحمه الله مطلقاً حکم به صحّت کردند[1].

مرحوم آقای خویی هم با استصحاب مطلقاً حکم به صحت کردند و فرمودند استصحاب عدم زنا تا وقت عقد، صحت عقد را اثبات می‏کند و جاری است ولی استصحاب عدم عقد تا وقت زنا اثبات تأخر عقد و بطلان عقد موجود را نمی‏کند چون مثبت است پس جاری نیست. بنابراین عقد مطلقاً محکوم به صحت است و لو تاریخ زنا معلوم و تاریخ عقد مجهول باشد[2].

در مقابل مرحوم آقای حکیم‏ در یک صورت حکم به صحت و در دو صورت حکم به بطلان کرده‏اند. ایشان وفاقاً لصاحب العروه تنها در مجهول التاریخ استصحاب را جاری می‏دانند. روی این مبنا ایشان می‏فرماید: اگر تنها تاریخ زنا معلوم باشد استصحاب عدم زنا تا وقت تحقق عقد جاری نیست چون وقت زنا معلوم است ولی استصحاب عدم تحقق عقد تا وقت زنا جاری است چون تاریخ آن مجهول است. و چون بالاصل ثابت می‏شود که قبل از زنا عقدی صورت نگرفته پس زنا موجب حرمت ابدی می‏شود. و برای اثبات حرمت ابد لازم نیست که تحقق عنوان تأخر را اثبات کنیم.

اما اگر تنها تاریخ عقد معلوم باشد مرحوم آقای حکیم‏رحمه الله می‏فرماید: استصحاب عدم زنا تا حین عقد جاری است و مقتضای آن حلیت و صحت عقد است یعنی با اصل اثبات می‏کنیم که عقد فاقد مانع بوده است پس زوجیت می‏آورد. و اما اگر هر دو مجهول التاریخ باشند چون اصل موضوعی جاری نمی‏شود بنابراین اثبات موضوع تحریم یا نفی آن نمی‏شود و چون شبهه ما شبهه موضوعیه است نه حکمیه به عمومات ادله اجتهادیه حلیت نیز نمی‏توانیم رجوع کنیم پس به استصحاب عدم تحقق زوجیت قبل از عقد تمسک می‏کنیم و حکم به بطلان می‏کنیم. نتیجه اینکه تنها در یک صورت که تاریخ عقد معلوم و تاریخ زنا مشکوک است حکم به صحت عقد می‏کنیم[3].

ملاحظاتی بر فرمایشات عَلَمین ‏قدس سرهم در مقام

اولاً: گذشت که طبق قاعده مناسب بود که مرحوم آقای خوئی وجه کلام سید را طبق مبنای سید بیان کنند.

ثانیاً: از نظر مبنایی ما با فرمایش مرحوم آقای حکیم‏رحمه الله که فرمود استصحاب فقط در مجهول التاریخ جاری است اما راجع به مجهولی التاریخ که آقای حکیم‏رحمه الله فرمودند بعد از عدم جریان یا تساقط أصلین به استصحاب عدم زوجیت سابق تمسک کرده و حکم می‏کنیم که بعد العقد هم زوجیت نیست، موافق نیستیم و قبلاً گذشت که این مطلب تمام نیست. زیرا از روایت مسعده بن صدقه[4] استفاده می‏شود که قاعده حلیت مع الواسطه بر استصحاب عدم حلیت بی واسطه که قبلاً بوده تقدم دارد با آنکه حالت سابقه عدم حلیت بی واسطه است.

بنابراین به نظر ما در مجهولی التاریخ هم مقتضای اصل حلیت است.

فقط یک صورت باقی می‏ماند و آن صورتی است که تاریخ زنا معلوم و تاریخ عقد مجهول باشد در اینجا مقتضای عدم تحقق عقد تا زمان زنا اثبات می‏کند که مانعی برای سببیّت زنا برای حرمت ابد در کار نبوده است لکن مع ذلک مرحوم سید قائل به صحت عقد و عدم حرمت ابد می‏شوند، وجه کلام ایشان چیست؟ و حقّ در مسأله کدام است؟

وجه کلام صاحب العروه

مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی بیان نکردند که مرحوم صاحب العروه با آنکه قائل به تفصیل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ است چرا در مقام، تفصیل نداده و در همه صور ثلاثه حکم به صحت کرده است؟

مرحوم آقای حکیم یک اشاره کوتاه کرده و رد شده‏اند و توضیح نداده‏اند که این بیان کلام سید را حل می‏کند یا نه؟ ایشان فرموده: مگر با اصاله الصحه ]نه با استصحاب[ حکم به صحت کنیم[5]. که این مطلب را مرحوم آقا ضیاء عراقی نیز در تعلیقه بر عروه که حاشیه نسبتاً مفصلی است دارد می‏گوید: کلام سید از باب استصحاب نیست تا همه صور را شامل نشود بلکه از باب اصاله الصحه است[6]. مرحوم آقای خویی‏رحمه الله در جریان اصاله الصحه و قاعده فراغ اذکریت را شرط می‏داند بنابراین اگر شخص عملی انجام داده و می‏داند هنگام عمل غافل بوده و الآن شک دارد که عمل را با اجزاء و شرایط انجام داده است یا نه؟ مرحوم آقای خویی می‏فرماید، اصاله الصحه جاری نیست اگر انگشتری را باید در بیاورد یا بچرخاند و غفلت داشته و احتمال می‏دهد خود به خود آب به دست رسیده باشد ایشان می‏فرماید محکوم به صحت نیست[7].از مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری[8] و از مرحوم حاج سید اسماعیل صدر نقل شد[9] که حکم به صحت وضو کردند و استناد به روایت حسین بن ابی العلا[10] کردند. مرحوم آقای خویی روایت را به گونه‏ای معنا کردند و از آن استفاده کردند که از روایت استفاده صحت در موارد غفلت نمی‏شود[11] و ما هم روایت را به گونه دیگر معنا کردیم و گفتیم دلیل بر صحت در موارد غفلت نیست. به هر حال کسانی که به روایت تمسک کرده‏اند گفته‏اند قاعده فراغ جاری است و لو اینکه انسان قطع به غفلت داشته باشد ولی احتمال دهد که تصادفاً عمل صحیح واقع شده باشد. مرحوم آقای حکیم می‏تواند به اصاله الصحه در مقام تمسک کند چون ایشان اصاله الصحه را در موارد قطع به غفلت تمام می‏داند؛[12] ولی بحث در این است که مرحوم سیّد عروه که در موارد مختلف در جریان اصاله الصّحه شبهه کرده[13] و با «فیه اشکال» مسئله را تمام می‏کند چگونه در مقام، هیچگونه اشکالی نکرده است؟

جواب این است که ما سابقاً[14] عرض کردیم که در مسأله جریان اصاله الصحه در فعل غیر، از روایت حفص بن غیاث که می‏فرماید: «لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»[15] استفاده می‏شود که اگر حکم به صحت نشود نظام بازار به هم می‏خورد و نظام اجتماعی مردم مختل می‏شود، کمتر بازاری هست که مسائل معاملات را بداند قهراً در خیلی از موارد انسان شک می‏کند که الآن با این بازاری که دارم معامله می‏کنم طرفِ قرارداد من آیا مسئله را می‏داند یا نه؟ بعضی جاها قطع تفصیلی یا اجمالی دارم که مسئله را نمی‏داند در عین حال سیره قطعیه جاری شده که معاملات را صحیح می‏داند و وجه آن همین نکته‏ای است که در روایت «حفص بن غیاث» به آن اشاره شده «لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق» سپس در این موارد اصاله الصحه جاری است. ما آنجا عرض کردیم که عمل اشخاص اگر با اشخاصی دیگر در ارتباط باشد علی وجه الاطلاق صحیح است. همان بازاری هم اگر معاملاتی، بیست سال قبل انجام داده و آگاه به مسائل نبوده و الان نمی‏داند که این معاملات واجد شرائط نبوده یا تصادفاً صحیح واقع شده است؟ با اصاله الصحه حکم می‏کند که آن اعمال صحیح است و نقل و انتقالها درست است و تکلیفی نسبت به اشخاصی ندارم و گرنه نظم جامعه به هم می‏خورد. ولی اگر اعمال راجع به شخص است با خدای خودش، نمازی خوانده، وضوئی گرفته و نمی‏داند صحیح واقع شده است یا نه؟ اینجا نمی‏توان با اصاله الصحه و سیره عقلاء ثابت کرد که حتی در فرض غفلت عمل صحیح است. خلاصه اگر در دلالت روایت حسین ابن ابی العلاء شبهه کنیم در اعمالی که از قبیل وضو گرفتن است نمی‏توان در موارد غفلت، حکم به صحت کرد. مرحوم سید در موارد مختلف در جریان اصاله الصحه در عبادات در موارد غفلت شبهه می‏کند اما در مثل مقام که از معاملات است و عمل شخص با دیگران ارتباط دارد با اصاله الصحه حکم به صحت می‏کند[16] حتی عمل خود شخص را هم حکم به صحت آن می‏کند. و نکته‏اش این است که در معاملات سیره دلالت بر صحت می‏کند و در باب عبادات روایت حسین بن أبی العلاء دلالت بر صحت ندارد و سیره‏ای نیز بر صحت عمل نیست. لذا سید در آن موارد شبهه می‏کند.

ان قلت: وجه فتوای سید در مقام ممکن است قاعده مقتضی و مانع باشد که با احراز مقتضی و شک در مانع حکم به صحت می‏کنیم. چون عقد مقتضی حصول زوجیت است و نمی‏دانیم آیا قبلاً زنایی محقق شده و مانع تأثیر آن شده یا خیر؟ حکم به حصول مقتضی می‏کنیم.

قلت: سید جایی که استصحاب جاری باشد، قاعده مقتضی و مانع را جاری نمی‏داند اگر بعضی جاها اشتباه کرده باشد و از مبنای خود غفلت کرده باشد این مطلب دیگری است. مثلاً نمی‏داند که زن را طلاق داده یا نه؟ یا زن را تزویج کرده یا نه در این موارد استصحاب جاری است و جای تمسک به قاعده مقتضی و مانع نیست. سید در مجهول التاریخ استصحاب را جاری می‏داند و در معلوم التاریخ جاری نمی‏داند. بنابراین نمی‏شود حکم تمام صور را با این مبنای سید تمام کرد.[17] پس وجه کلام سید همان است که گذشت.

õ õ õ

متن عروه: (مسأله 32) «اذا علم أنه زنی با حدی الامرأتین و لم یدر أیتهما هی؟ وجب علیه الاحتیاط اذا کان لکلّ منهما أُمّ أو بنت و امّا اذا لم یکن لاحدهما أمّ و لا بنت فالظاهر جواز نکاح الأمّ أو البنت من الأخری[18]».

در این مسأله مرحوم سید می‏فرماید: اگر کسی علم اجمالی دارد که با یکی از این دو زن زنا کرده اما نمی‏داند با کدامیک از آنها مورد زنا واقع شده و حالا می‏خواهد دختر یا مادر یکی از این دو را بگیرد. ایشان تفصیل می‏دهد و می‏فرماید: اگر هر دوی اینها مادر یا دختر دارند نمی‏تواند مادر و دختر هیچیک از این دو زن را بگیرد. زیرا علم اجمالی دارد که یا مادر و دختر این زن به او حرام است یا مادر و دختر آن زن.

بنابراین با هیچیک نمی‏تواند ازدواج کند. ولی اگر یکی از اینها نه دختر دارد و نه مادر ولی دیگری دختر یا مادر دارد می‏تواند با دختر یا مادر آن ازدواج کند. زیرا علم اجمالی به حرمت مادر یا دختر این زن یا آن زن ندارد. لذا استصحاب عدم تحقق زنا نسبت به آن زنی که مادر یا دختر دارد جاری می‏کند و معارض هم ندارد. زیرا استصحاب نسبت به دیگری ثمره‏ای ندارد تا جاری شود.

نقد کلام صاحب عروه(ره)

در قسمت اول کلام سید مطلبی به ذهن من آمد که بعداً دیدم مرحوم آقای خویی تمام آن مطلب را دارند[19]. و آن اینکه اگر هر دوی اینها مادر یا دختر دارند علم اجمالی مانع از ازدواج می‏شود به شرط آنکه مادر یا دختر هر دو زن محلّ ابتلاء او باشد اما اگر مادر یکی از اینها جای دور دستی است که اصلاً امکان ندارد این شخص با او ازدواج کند یا او حاضر نمی‏شود با این ازدواج کند یا شرعاً ازدواج با او جایز نیست زیرا شوهر دارد یا به خاطر رضاع یا عناوین محرمه دیگر بر این شخص حرام است و در این صورت علم اجمالی نسبت به مادر یا دختر زن دیگر تنجیز پیدا نمی‏کند و منحل می‏شود بلکه در آن اصل بلا معارض جاری می‏شود یعنی اصالت عدم زنا به بنت یا أمّ آن زنی که می‏خواهد با او ازدواج کند جاری می‏شود.

تعلیقه‏ای از مرحوم آقای خمینی‏قدس سره

در عروه‏ای که توسط جامعه مدرسین چاپ شده با پانزده حاشیه، تعلیقه‏ای از مرحوم آقای خمینی‏رحمه الله آمده است.

سید در عروه فرمود: «اما اذا لم یکن لأحدهما امّ و لا بنت فالظاهر جواز نکاح الأم او البنت من الأخری» ایشان در تعلیقه می‏فرماید: «هذا اذا کانت المرأه زانیه لا مشتبههً[20]» یعنی اینکه دختر یا مادر این زن را می‏شود گرفت در جایی است که زن هم زنا کار باشد فرض کلام سید این است که مرد زانی است اما اینکه زن هم زانیه باشد یا نباشد سید مطلبی ندارد و فرق نگذاشته است. ایشان در تعلیقه می‏فرماید: باید تفصیل داد اگر زن هم مانند مرد زانیه باشد ازدواج با مادر یا دختر او جایز است ولی اگر زن مشتبهه باشد و تنها مرد، زانی است نمی‏تواند مادر یا دختر این زن را بگیرد.

ابتداءً به نظر می‏رسد که چه فرقی می‏کند که زنا طرفینی باشد یا تنها از یک طرف باشد بالأخره زنا امری است حادث. و شک در تحقق زنا نسبت به این زن دارد با اصل، نفی آن را می‏کند و معارضی ندارد پس منشأ تفصیل چیست؟

توجیه حاشیه مرحوم آقای خمینی‏قدس سره

احتمالاً توجیه فرمایش ایشان این است که در باب اقل و اکثر اگر من نمی‏دانم به زید هزار تومان بدهکارم یا هزار تومان بدهکارم با مبلغ زاید یا شی‏ء زایدی مثلاً عبایی هم به او بدهکارم، همان مقدار متیقن را باید بدهم و نسبت به مازاد برائت جاری است مخصوصاً در این موارد که اقل و اکثر استقلالی است جریان برائت در آنها مورد نزاع نیست ولی اگر دو طرف علم اجمالی دو نفر باشند نذر کردم نمی‏دانم نذر کردم که احتیاج زید را برطرف کنم و زید هزار تومان احتیاج دارد یا نذر کردم که احتیاج عمرو را برطرف کنم و عمرو به هزار تومان به علاوه یک عبا احتیاج دارد.

از باب علم اجمالی باید هزار تومان را به زید بدهم و هزار تومان و عبا را هم به عمرو بدهم اینها متباینین هستند و اقل و اکثر نیستند زیرا در یک موضوع نیست تا اقل و اکثر باشد.

مرحوم آقای خمینی‏رحمه الله می‏فرماید: اگر طرفین زانی هستند. و تنها یکی مادر یا دختر دارد استصحاب می‏گوید: قبلاً که زنایی به این زن نشده بود الآن هم استصحاب عدم تحقق زنا جاری می‏کنیم. اما اگر زن مشتبهه بوده است، زن مشتبهه مهر المثل دارد زیرا هر چند مرد زانی است ولی از طرف زن اشتباه واقع شده است، زن زانیه نیست تا مهر طلبکار نباشد. زانی علم اجمالی دارد که یا باید مهر المثل به این زن بدهد که مادر و دختر ندارد و یا آنکه نسبت به زن دیگر هم مهر المثل بدهکار است و هم مادر یا دختر او بر شخص حرام است. باید رعایت همه این احکام را بنماید. این وجه کلام ایشان است. کلام ایشان را در جلسه بعد بررسی می‏کنیم. ان شاء الله تعالی.

«والسلام»


.[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 832.

.[2] موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 323

[3]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 222

[4]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 313

.[5] مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص:

[6]. تعلیقه استدلالیه على العروه الوثقى، ص: 308

[7]. مصباح الأصول ( طبع موسسه إحیاء آثار السید الخوئی )، ج‏2، ص: 367

[8]. دررالفوائد ( طبع جدید )، ص: 605

[9]. به جزوه 261 رجوع شود.

.[10] الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 3، ص: 45

.[11] مصباح الأصول ( طبع موسسه إحیاء آثار السید الخوئی )، ج‏2، ص: 368

[12]. مستمسک العروه الوثقى، ج 5، ص: 161.

[13]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 1، ص: 254

[14]. به جزوه 261 و 291 رجوع شود.

[15]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 7، ص: 387

.[16] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 757- العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 856

[17]. (توضیح بیشتر): آیا می‏توان در مواردی که سید استصحاب را جاری می‏داند فتوای سید را با استصحاب تمام کرد. اما در موارد یکه استصحاب جاری نیست با قاعده مقتضی و مانع فتوای سید را تمام کرد؟ خیر زیرا در این صورت سید باید در 2 صورت از 3 صورت حکم به صحت کند اما در یک صورت باید حکم به بطلان کند یعنی در صورت علم به تاریخ زنا و شک در تاریخ عقد، استصحاب عدم عقد تا زمان زنا حکم کند که زنا محرّم بوده و عقد صحیح نباشد. پس وجه کلام سید همان است که استاد دام ظله فرموده‏اند.

.[18] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 832

[19]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 324

.[20] العروه الوثقى مع التعلیقات، ج 2، ص: 804