جلسه 315 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 2/ 2/ 1380

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 315 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 2/ 2/ 1380

حرمت جمع بین اختین- بطلان عقد دوم در جمع بین دو خواهر- استدلال به آبه شریفه و روایات و بررسی آنها- بررسی حکم تمتع از خواهر اول قبل از پایان عده خواهر دوم- حکم عقد دو خواهر در موردی که سابق و لاحق آن مجهول است

خلاصه درس اين جلسه

در بحث امروز، ابتدا مسئله 42 (اگر زني را به عقد خود در آورد و سپس خواهر او را نيز عقد كند عقد دوّم باطل است) را تكرار كرده و استدلال به آيه شريفه ﴿و ان تجمعوا بين الاختين[1]﴾ و روايت مسعدة بن زياد را ناتمام مي‏دانيم ولي حكم مسئله را از دو روايت زراره استفاده خواهيم كرد. اين دو روايت را صحيحه خواهيم دانست با وجود اينكه موسي بن بكر واقفي در سند يكي از آنها است. زيرا صفوان قبل از وقف، اين روايت را اخذ كرده است و در اين باره مبناي آقاي خويي را در تصحيح روايت نا تمام خواهيم دانست. سپس با ذكر روايت معارض، به بررسي جمعهاي موجود بين احاديث متعارضه مي‏پردازيم. و بعد كراهت و يا حرمت تمتّع از خواهر اوّل، قبل از انقضاء عدّه خواهر دوم را مطرح كرده و نهي در روايت را به معناي كراهت خواهيم گرفت.

در ادامه مسئله 43 (لو تزوّج بالاختين و لم يعلم السابق و اللاحق…) و مبناي علماء در استصحاب معلوم التاريخ و مجهول التاريخ را طرح كرده و به چند نكته در ارتباط با طرح مسئله 43 به صورتي كه مرحوم سيد مطرح كرده است اشاره مي‏كنيم.

õ õ õ

بطلان عقد دوم در جمع بين دو خواهر

مسأله 42عروه:لو تزوج باحدي الاختين ثمّ تزوّج بالاخري بطل عقد الثانية[2]

به جهت بررسي مجدّد ادلّه، اين فرع را دوباره تكرار مي‏كنيم، ظاهراً در بطلان عقد خواهر دوّمي اختلافي نيست ولي ادلّه آن محلّ بحث است.

استدلال مرحوم آقای خويی به آيه شريفه و روايت مسعدة بن زياد

آقاي خويي به آيه شريفه ﴿و ان تجمعوا بين الاختين[3]﴾ استدلال كرده و عقد دوّم را باطل مي‏دانند[4] ولي آيه شريفه، فقط جمع ميان عقد دو خواهر را نفي مي‏كند و بر بطلان عقد دوّم دلالتي ندارد. ممكن است شوهر مخيّر در تعيين هر كدام باشد. شبيه كسي كه هشت زن داشت و سپس مسلمان شد. جمع ميان هشت عيال در اسلام، ممكن نيست ولي شوهر در تعيين 4 زن از آنها مخيّر است، و اگر حكم مسأله چنين باشد با آيه شريفه هيچ منافاتي ندارد.

استدلال دوم اقاي خويي[5] به روايت مسعدة بن زياد[6] است ولي اين روايت راجع به اماء است، و در آن آمده كه انتفاع از چند طائفه از اماء جائز نيست، يكي هم، جمع ميان دو خواهر و ما نمي‏توانيم از جمع ميان دو خواهر در وطي در باب اماء به جمع ميان دو خواهر در تزويج و در باب حرائر تعدّي كنيم. اشكال دوم اين استدلال همان اشكال موجود در استدلال به آيه است زيرا در روايت نيز عبارت «و لا بين الاختين» است و از ممنوع بودن جمع ميان دو نفر، بطلان عقد دوّم استفاده نمي شود.

براي بطلان عقد خواهر دوّم، به دو صحيحه زراره[7] نيز استدلال شده است. اين دو روايت صحيحه است هر چند در سند يكي از آنها، موسي بن بكر واقفي وجود دارد ولي ما و آقاي خويي، هر كدام از راهي اعتبار اين روايت را به اثبات مي‏رسانيم.

اشاره به صحّت روايت موسي بن بكر

به نظر ما روايت صفوان از موسي بن بكر دليل بر اين است كه اين روايات قبل از وقف او اخذ شده است هم صفوان و هم بعضي از اجلاء ديگر كه عدّه‏اي از اصحاب اجماع هستند از او نقل روايت كرده‏اند كه اين امر بر وثاقت وي دلالت دارد و از سوي ديگر اخذ اين روايات قبل از وقف موسي بن بكر بوده است.

آقاي خويي مي‏فرمايد: در ج 7، باب 19 از ارث كافي، باب ميراث الولد مع الزوج، ج 3 مرحوم كليني مي‏فرمايد كه صفوان درباره كتاب موسي بن بكر شهادت داده است كه درباره آن اصحاب ما متّفق القول هستند، بنابراين موسي بن بكر ثقه مي باشد پس اين روايت معتبر مي‏باشد[8] و اين يك اشتباه عجيبي است زيرا عبارت كافي چنين است: «حميد بن زياد عن الحسن بن محمّد بن سماعة قال: دفع الي صفوان كتاباً لموسي بن بكر فقال لي: هذا سماعي من موسي بن بكر و قرأته عليه فاذاً فيه موسي بن بكر عن علي بن سعيد عن زرارة قال: هذا ممّا ليس فيه اختلاف عند اصحابنا عن ابن عبدالله و عن ابي جعفرعليهما السلام انّهما سئلاعن امرأة تركت زوجها و امّها و ابنتيها؟ فقال:…[9]»

در اين روايت، زراره ادعا مي‏كند كه در حكم مسئله مذكور، اختلافي بين اصحاب نيست و نزد همه مسلّم است كه نظر ابي عبدالله و ابي جعفرعليه السلام اين چنين است، پس صفوان ادعا نكرده است كه كتاب موسي بن بكر، نزد همه اصحاب، مسلم است. بلكه صفوان با واسطه از زراره نقل مي‏كند كه فلان مسئله در باب ارث مورد اتفاق اماميّه است و آن را از معصوم اخذ كرده‏اند. البته به هر حال، به نظر ما اين روايت صحيحه است.

نقل دو روايت زرارة

روايت اوّل: بسند صحيح عن موسي بن بكر عن زرارة بن اعين عن ابي جعفرٍعليه السلام في حديثٍ «و ان كان تحته امرأة فتزوج امّها او ابنتها او اختها فدخل بها ثم علم فارق الاخيرة و الاولي امرأته و لم يقرب امرأته حتي يستبري رحم التي فارق»[10] اين روايت دلالت بر بطلان عقد خواهر دوّم مي‏كند.

روايت دوّم: بسند ـ لا ريب في صحّته ـ عن زرارة، قال: «سألت ابا جعفرعليه السلام عن رجل تزوج امرأة بالعراق ثم خرج الي الشام فتزوّج امرأة اخري فاذا هي اخت امراته التي بالعراق قال: يفرق بينه و بين المرأة التي تزوجها بالشام و لا يقرب المرأة العراقيه حتي تنقضي عدّة الشاميّة. قلت فان تزوج امرأة ثم تزوج امّها و هو لا يعلم انها امّها قال: قدر وضع الله عنه جهالته بذلك ثم قال: ان علم انها امّها فلا يقربها و لا يقرّب الابنة حتي تنقضي عدّة الام منه فاذا انقضت عدّة الام حلّ له نكاح الابنة قلت: فان جائت الام بولدٍ قال: هو ولده و يرثه و يكون ابنه و اخا امرأته»[11] اين بچه متولّد شده، فرزند اين مرد است زيرا ولد شبهه است و چون در مادر با زن اين مرد شريك هستند پس خواهر و برادر مي‏شوند.

بررسي معارضه دو روايت زراره با صحيحه ابي بكر حضرمي

در مقابل اين دو روايت، صحيحه ابو بكر حضرمي است: قال: «قلت لابي جعفرعليه السلام رجل نكح امرأة ثم اتي ارضاً فنكح اختها و هو لا يعلم قال: يمسك ايتهما شاء و يخلّي سبيل الاخري[12]».

آقاي خويي ميان اين روايات جمع كرده است و آن دو روايت را به تزويج حمل كرده كه در هر دو «فتزوج» داشت، پس در صورت جمع در تزويج دو خواهر، عقد دوّم باطل است ولي تعبير صحيحه حضرمي «فنكح اختها» است، بحث تزويج نيست دو خواهر را مالك بوده و از روي جهل هر دو را وطي كرده است در اينجا اختيار با مالك است و مي‏تواند از هر كدام كه بخواهد منتفع شود[13].

بررسي تفسير مرحوم آقاي خويي از صحيحه ابي بكر حضرمي

جمع ايشان داراي استبعاداتي است:

اولاً: كلمه نكاح در قرآن كريم دائماً يا غالباً به معناي عقد است، در اكثر روايات نيز به معناي عقد است، در جاهاي كمتري به معناي وقاع است، پس حمل نكاح به معناي وقاع، آن هم قسم خاصي از وقاع (: وقاع بالملكية در مقابل وقاع بالزوجية و بالاشتباه و بالزنا) بعيد است.

ثانياً: در اين صورت بايد از كلمه «امرأة» هم «جاريه» اراده كنيم با اين كه در مسائل مربوط به امه، بيشتر «جاريه» تعبير مي‏كنند.

ثالثاً: اين كه ظاهر «يخلّي سبيل الاخري» طلاق و فسخ و امثال اينها است و در حمل آقاي خويي بايد به معني ترك وطي باشد زيرا مسلماً در اين فرض، مملوكه از ملك انسان خارج نمي‏شود، عتق او نيز واجب نيست تا تخليه را به عتق معنا كنيم.

تفسير شيخ طوسي از صحيحه ابي بكر حضرمي

شيخ طوسي اين روايت را به گونه‏اي ديگر تفسير كرده است كه داراي اين استبعادات نيست. ايشان اين روايت را چنين معنا كرده‏اند: شوهر مي‏تواند اولي را نگه دارد يعني او را طلاق ندهد، عقد خواهر دوّم هم كه باطل است و مي‏تواند خواهر اوّل را طلاق دهد و خواهر دوّم را (پس از خروج زن اوّل از عده طلاق رجعي) با عقد جديد به ازدواج خود در آورد[14].

اين جمع را مي‏توان پذيرفت[15] و اگر هم اين جمع درست نباشد ظاهراً مسئله اجماعي است و بايد روايت حضرمي كنار گذاشته شود.

توقف انتفاع از خواهر اول به انقضاء عده خواهر دوم

بنابر اينكه در فرض مذكور، خواهر اوّل در علقه نكاح باقي است و عقد دوّم باطل است آيا تمتع از خواهر اوّل كه زوجه اين مرد است موقوف بر تمام شدن عدّه خواهر دوّم است يا نه؟ خواهر دوّم عدّه دارد، زيرا اشتباهاً با او وقاع شده است.

اشاره به آراي علماء در مسأله

مشهور تمتّع از زن را قبل از پايان عدّه خواهر دوّم جايز ولي مكروه مي‏دانند و شيخ در نهاية[16] و بعضي ديگر قائل به تحريم هستند. مرحوم سيّد، اوّل حكم به كراهت كرده و سپس احتياط را در ترك تمتع دانسته‏اند و چون احتياط بعد از فتوي است احتياط استحبابي مي‏باشد. آقاي بروجردي و عدّه اي[17]، احتياط وجوبي گفته‏اند و آقاي خويي[18] فتواي به حرمت مي‏دهد و مي‏فرمايد كه وجهي براي كنار گذاشتن اين دو صحيحه نداريم و اعراض مشهور هم اضافه بر آن كه موهن نيست در اين نوع ثابت نيست زيرا مثل شيخ و عدّه‏اي فتواي به حرمت داده‏اند.

مختار ما در مسأله

به نظر ما فتواي مشهور، صحيح‏تر است و لا اقل بايد احتياط كرد و نه اينكه فتواي به حرمت داد، زيرا نكاتي وجود دارد كه حرمت وطي را مستبعد مي‏سازد.

نكته اول: شبهه از ازدواج واقعي كه قوي تر نيست، فرض كنيد كسي زن خود را طلاق داده و اين زن بايد عدّه نگه دارد ولي طلاق او رجعي نيست مثلاً طلاق ثالثه است در اينجا گرفتن خواهر اين زن بدون انقضاء عدّه او صحيح است. اگر معقوده خود را طلاق باين داد ازدواج با خواهر او بدون اشكال صحيح است. حال اگر وقاع با زني كرده است اشتباهاً و اصلاً معقوده او نبوده است (زيرا عقد خواهر دوّم باطل بوده است) و نتواند از خواهر اين زن، تمتّع ببرد اين معنايش اين است كه شبهه از مصاهرت قوي تر است و اين بعيد است.

نكته دوّم: اين است كه در روايت موسي بن بكر، استبراء را كه ظاهر در حيض واحد است لازم دانسته است. در عرف هم، استبراء، همان حيض در مرتبه اول است. مي‏گويند: حامله نيست چون حيض ديده است. در روايت دوّم زراره، عدّه را واجب مي‏داند[19]. آقايان، در خيلي از جاها، نفس اختلاف را علامت عدم الزام مي‏دانند، در موارد ديگر هم كه تعبير به استبراء كرده‏اند در ذهنم چنين است كه همه، استحبابي هستند و شهرت معتنابهي هم بر عدم حرمت است و بر اساس همين جهات، مشهور هم از نهي، الزام نفهميده‏اند، پس ما با تعبير سيد موافق هستيم كه تمتّع قبل از انقضاء عدّه، مكروه است و احتياط استحبابي در ترك است و اگر كسي، خيلي احتياط كند، احتياط را وجوبي مي‏داند و الاّ فتوي به تحريم مشكل است.

حکم عقد دو خواهر در موردی که سابق و لاحق آن مجهول است

مسأله 43 عروه: لو تزوج بالاختين و لم يعلم السابق و اللاحق فان علم تاريخ احد العقدين حكم بصحّته دون المجهول[20].

اشاره به مبناي اصولي مسأله

بحث مهمي در اينجا وجود دارد و آن اينكه اگر در تعاقب حادثين، تاريخ يك طرف معلوم و تاريخ طرف دوّم مجهول بود آيا اصل فقط در طرف مجهول جاري است كه قول مشهور است و ما نيز با آن موافقيم و يا اينكه جريان اصل در دو طرف با هم مساوي است و اصل در هر دو جاري است، مثل مجهولي التاريخ كه يا اصل در هيچ كدام جاري نيست و يا در هر دو جاري است و با تعارض از بين مي‏روند. در جايي كه يكي معلوم و ديگري مجهول است نيز چنين است. بنابر مشهور فقط اين استصحاب جاري است: استصحاب عدم عقد بر مجهول التاريخ تا زماني كه عقد معلوم التاريخ خوانده شد. و با اين استصحاب ثابت مي‏شود كه عقد خواهر، متقدم و يا مقارن با عقد معلوم التاريخ نبوده است، پس عقد معلوم التاريخ صحيح است ولي بنابر قول آقاي خويي، اين استصحاب در هر دو طرف جاري است (اصل اين است كه تا زمان واقعي عقد مجهول التاريخ نيز عقد ديگري نبوده است) و لازمه آن ، صحّت هر دو ازدواج است و لذا تعارض اصلين لازم مي‏آيد[21].

ادامه مسئله 43

و ان جهل تاريخهما حرم عليه وطؤهما و كذا وطي‏ء احدهما الاّ بعد طلاقهما او طلاق الزوجة الواقعية منهما ثم تزويج من شاء منهما بعقد جديد بعد خروج الاخري من العدّه ان كان دخل بها اويهما[22].

تذكراتي درباره كلام سيدرحمه الله

تذکراوّل: به جاي كلمه وطي، بهتر بود كه مطلق استمتاعات بگويد، بلكه موضوع مسأله از استمتاع هم اعم است و نظر به مواضعي كه از اجنبيّه جايز نيست در اينجا هم حرام است اگر چه، جنبه استمتاع نداشته باشد. از باب علم اجمالي، نظر به موي هر دو هم حرام است. احكام اجنبيّه بر هر دو بار است.

به گفته مرحوم سيد تنها راه استمتاع از اين زنها اين است كه يا هر دو را طلاق دهد و صبر كند تا عدّه تمام شود و بعد يكي از اينها را بگيريد (تمام شدن عدّه اوّلي شرط جواز ازدواج با دوّمي است چون شايد همين اوّلي زن اوست و تا در عدّه است ازدواج با خواهر او ممكن نيست) و يا اينكه بگويد: من زوجه واقعي خودم را طلاق دادم به جاي دو طلاق احتمالي، يك طلاق بدهد كه اين هم مثل همان دو طلاق است و بايد صبر كند تا عدّه زن مدخوله تمام شود تا ديگري را بگيرد.

تذکر دوم: تمام شدن عدّه در صورتي لازم است كه زوجه، مدخول بها باشد كه اين را مرحوم سيد مي‏فرمايند ولي يك قيدي هم لازم بود كه ذكر نشده است چون انقضاء عدّه در طلاق رجعي لازم است و الاّ اگر طلاق، بائن باشد مثل طلاق ثالثه، انقضاء عدّه لازم نيست. بعد از طلاق بائن، اگر چه زن عدّه داشته باشد. ولي صبر بر مرد لازم نيست و خواهر او را مي‏تواند عقد كند. اگر ما در مسئله قبل، به وسيله صحيحه زرارة[23]، عدّه را واجب دانستيم باز به مسئله ما مربوط نيست، در آنجا وقاع عن شبهة شده بود.

تذكرّ سوم: در اينجا دو فرض ديگر وجود دارد كه سيّد آنها را ذكر نكرده است. زيرا لازم نيست كه يا هر دو را طلاق دهد و يا زوجه واقعيه را، بلكه مي‏تواند بگويد: آن را كه عقد او جلوتر از ديگري است طلاق دادم« چون معقوده در زمان سابق، همان زوجه واقعي است».[24] راه ديگري كه در اينجا ممكن است ولي هيچ كدام از محشين ذكر نكرده‏اند و من شايد حدود بيست حاشيه را در قديم نگاه كردم و اين راه را نديدم، اين است كه چرا طلاق هر دو لازم است ؟ هر كدام را كه نمي‏خواهد ازدواج كند، طلاق احتمالي مي‏دهد و بعد از خروج از عدّه (در صورت رجعي بودن طلاق) با خواهر او ازدواج مي‏كند چه لزومي دارد زني را كه مي‏خواهد بگيرد طلاق دهد بلكه مانع را كه خواهرش است با طلاق بر طرف مي‏كند و بعد اين زن را، رجاءً عقد مي‏كند، اگر اين زن زوجه واقعي بوده كه عقد دوّم لغو است و زوجيّت سابق را از بين نمي‏برد و اگر خواهر اين زن، زوجه واقعي بوده كه با طلاق، مانعيت آن بر طرف شده و اين عقد صحيح خواهد بود. اين نكته را قبل از سي سال كه به حواشي نگاه كردم، نديديم. اخيراً نيز اين عروه با 15 حاشيه را نگاه كرديم باز نديديم البته مرحوم حاج سيد ابوالحسن در وسيله عبارت سيد را ذكر مي‏كند و بعد مي‏فرمايد كه طلاق يكي از اينها كافي است[25] و مرحوم آقاي خويي هم در مستند عروه همين مطلب را ذكر كرده است[26].

خلاصه آن كه: در جايي كه تقدم و تأخر عقد دو خواهر معلوم نيست لازم نيست حتماً هر دو را طلاق دهد، بلكه مي‏تواند يكي را احتياطاً طلاق دهد سپس خواهر ديگر را عقد كند و لازم نيست عقد اين يكي حتماً بعد از طلاقش واقع شود زيرا اگر حقيقةً زوجه شرعي او بوده نه طلاقش و نه عقد جديد هيچ كدام لازم نبوده است و اگر زوجه شرعي او (به خاطر اينكه او را بعد از خواهرش عقد كرده) نبوده با طلاق خواهرش عقد او جايز مي‏شود. و اينكه سيدرحمه الله مي‏فرمايد اول بايد طلاق دهد بعد او را عقد كند مانند اين است كه بگوييم اگر كسي از يكي از دو اناء مشتبه ـ كه لازم است از هر دوي آنها اجتناب كرد ـ بخواهد استفاده كند، بايد ابتدا آن را نجس كند آنگاه تطهير كرده و از آن استفاده كند. بديهي است كه بدون نجس كردن هم اگر تطهير كنيم مسلّماً از ظرف پاك استفاده شده است. در اينجا نيز با طلاق يكي و انقضاء عده‏اش و سپس با عقد ديگري قطعاً مي‏توان دومي را زوجه شرعي او شمرد.

«õوالسلامõ»