سه شنبه ۳۰ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 315 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 2/ 2/ 1380

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 315 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 2/ 2/ 1380

حرمت جمع بین اختین- بطلان عقد دوم در جمع بین دو خواهر- استدلال به آبه شریفه و روایات و بررسی آنها- بررسی حکم تمتع از خواهر اول قبل از پایان عده خواهر دوم- حکم عقد دو خواهر در موردی که سابق و لاحق آن مجهول است

خلاصه درس این جلسه

در بحث امروز، ابتدا مسئله 42 (اگر زنی را به عقد خود در آورد و سپس خواهر او را نیز عقد کند عقد دوّم باطل است) را تکرار کرده و استدلال به آیه شریفه ﴿و ان تجمعوا بین الاختین[1]﴾ و روایت مسعده بن زیاد را ناتمام می‏دانیم ولی حکم مسئله را از دو روایت زراره استفاده خواهیم کرد. این دو روایت را صحیحه خواهیم دانست با وجود اینکه موسی بن بکر واقفی در سند یکی از آنها است. زیرا صفوان قبل از وقف، این روایت را اخذ کرده است و در این باره مبنای آقای خویی را در تصحیح روایت نا تمام خواهیم دانست. سپس با ذکر روایت معارض، به بررسی جمعهای موجود بین احادیث متعارضه می‏پردازیم. و بعد کراهت و یا حرمت تمتّع از خواهر اوّل، قبل از انقضاء عدّه خواهر دوم را مطرح کرده و نهی در روایت را به معنای کراهت خواهیم گرفت.

در ادامه مسئله 43 (لو تزوّج بالاختین و لم یعلم السابق و اللاحق…) و مبنای علماء در استصحاب معلوم التاریخ و مجهول التاریخ را طرح کرده و به چند نکته در ارتباط با طرح مسئله 43 به صورتی که مرحوم سید مطرح کرده است اشاره می‏کنیم.

õ õ õ

بطلان عقد دوم در جمع بین دو خواهر

مسأله 42عروه:لو تزوج باحدی الاختین ثمّ تزوّج بالاخری بطل عقد الثانیه[2]

به جهت بررسی مجدّد ادلّه، این فرع را دوباره تکرار می‏کنیم، ظاهراً در بطلان عقد خواهر دوّمی اختلافی نیست ولی ادلّه آن محلّ بحث است.

استدلال مرحوم آقای خویی به آیه شریفه و روایت مسعده بن زیاد

آقای خویی به آیه شریفه ﴿و ان تجمعوا بین الاختین[3]﴾ استدلال کرده و عقد دوّم را باطل می‏دانند[4] ولی آیه شریفه، فقط جمع میان عقد دو خواهر را نفی می‏کند و بر بطلان عقد دوّم دلالتی ندارد. ممکن است شوهر مخیّر در تعیین هر کدام باشد. شبیه کسی که هشت زن داشت و سپس مسلمان شد. جمع میان هشت عیال در اسلام، ممکن نیست ولی شوهر در تعیین 4 زن از آنها مخیّر است، و اگر حکم مسأله چنین باشد با آیه شریفه هیچ منافاتی ندارد.

استدلال دوم اقای خویی[5] به روایت مسعده بن زیاد[6] است ولی این روایت راجع به اماء است، و در آن آمده که انتفاع از چند طائفه از اماء جائز نیست، یکی هم، جمع میان دو خواهر و ما نمی‏توانیم از جمع میان دو خواهر در وطی در باب اماء به جمع میان دو خواهر در تزویج و در باب حرائر تعدّی کنیم. اشکال دوم این استدلال همان اشکال موجود در استدلال به آیه است زیرا در روایت نیز عبارت «و لا بین الاختین» است و از ممنوع بودن جمع میان دو نفر، بطلان عقد دوّم استفاده نمی شود.

برای بطلان عقد خواهر دوّم، به دو صحیحه زراره[7] نیز استدلال شده است. این دو روایت صحیحه است هر چند در سند یکی از آنها، موسی بن بکر واقفی وجود دارد ولی ما و آقای خویی، هر کدام از راهی اعتبار این روایت را به اثبات می‏رسانیم.

اشاره به صحّت روایت موسی بن بکر

به نظر ما روایت صفوان از موسی بن بکر دلیل بر این است که این روایات قبل از وقف او اخذ شده است هم صفوان و هم بعضی از اجلاء دیگر که عدّه‏ای از اصحاب اجماع هستند از او نقل روایت کرده‏اند که این امر بر وثاقت وی دلالت دارد و از سوی دیگر اخذ این روایات قبل از وقف موسی بن بکر بوده است.

آقای خویی می‏فرماید: در ج 7، باب 19 از ارث کافی، باب میراث الولد مع الزوج، ج 3 مرحوم کلینی می‏فرماید که صفوان درباره کتاب موسی بن بکر شهادت داده است که درباره آن اصحاب ما متّفق القول هستند، بنابراین موسی بن بکر ثقه می باشد پس این روایت معتبر می‏باشد[8] و این یک اشتباه عجیبی است زیرا عبارت کافی چنین است: «حمید بن زیاد عن الحسن بن محمّد بن سماعه قال: دفع الی صفوان کتاباً لموسی بن بکر فقال لی: هذا سماعی من موسی بن بکر و قرأته علیه فاذاً فیه موسی بن بکر عن علی بن سعید عن زراره قال: هذا ممّا لیس فیه اختلاف عند اصحابنا عن ابن عبدالله و عن ابی جعفرعلیهما السلام انّهما سئلاعن امرأه ترکت زوجها و امّها و ابنتیها؟ فقال:…[9]»

در این روایت، زراره ادعا می‏کند که در حکم مسئله مذکور، اختلافی بین اصحاب نیست و نزد همه مسلّم است که نظر ابی عبدالله و ابی جعفرعلیه السلام این چنین است، پس صفوان ادعا نکرده است که کتاب موسی بن بکر، نزد همه اصحاب، مسلم است. بلکه صفوان با واسطه از زراره نقل می‏کند که فلان مسئله در باب ارث مورد اتفاق امامیّه است و آن را از معصوم اخذ کرده‏اند. البته به هر حال، به نظر ما این روایت صحیحه است.

نقل دو روایت زراره

روایت اوّل: بسند صحیح عن موسی بن بکر عن زراره بن اعین عن ابی جعفرٍعلیه السلام فی حدیثٍ «و ان کان تحته امرأه فتزوج امّها او ابنتها او اختها فدخل بها ثم علم فارق الاخیره و الاولی امرأته و لم یقرب امرأته حتی یستبری رحم التی فارق»[10] این روایت دلالت بر بطلان عقد خواهر دوّم می‏کند.

روایت دوّم: بسند ـ لا ریب فی صحّته ـ عن زراره، قال: «سألت ابا جعفرعلیه السلام عن رجل تزوج امرأه بالعراق ثم خرج الی الشام فتزوّج امرأه اخری فاذا هی اخت امراته التی بالعراق قال: یفرق بینه و بین المرأه التی تزوجها بالشام و لا یقرب المرأه العراقیه حتی تنقضی عدّه الشامیّه. قلت فان تزوج امرأه ثم تزوج امّها و هو لا یعلم انها امّها قال: قدر وضع الله عنه جهالته بذلک ثم قال: ان علم انها امّها فلا یقربها و لا یقرّب الابنه حتی تنقضی عدّه الام منه فاذا انقضت عدّه الام حلّ له نکاح الابنه قلت: فان جائت الام بولدٍ قال: هو ولده و یرثه و یکون ابنه و اخا امرأته»[11] این بچه متولّد شده، فرزند این مرد است زیرا ولد شبهه است و چون در مادر با زن این مرد شریک هستند پس خواهر و برادر می‏شوند.

بررسی معارضه دو روایت زراره با صحیحه ابی بکر حضرمی

در مقابل این دو روایت، صحیحه ابو بکر حضرمی است: قال: «قلت لابی جعفرعلیه السلام رجل نکح امرأه ثم اتی ارضاً فنکح اختها و هو لا یعلم قال: یمسک ایتهما شاء و یخلّی سبیل الاخری[12]».

آقای خویی میان این روایات جمع کرده است و آن دو روایت را به تزویج حمل کرده که در هر دو «فتزوج» داشت، پس در صورت جمع در تزویج دو خواهر، عقد دوّم باطل است ولی تعبیر صحیحه حضرمی «فنکح اختها» است، بحث تزویج نیست دو خواهر را مالک بوده و از روی جهل هر دو را وطی کرده است در اینجا اختیار با مالک است و می‏تواند از هر کدام که بخواهد منتفع شود[13].

بررسی تفسیر مرحوم آقای خویی از صحیحه ابی بکر حضرمی

جمع ایشان دارای استبعاداتی است:

اولاً: کلمه نکاح در قرآن کریم دائماً یا غالباً به معنای عقد است، در اکثر روایات نیز به معنای عقد است، در جاهای کمتری به معنای وقاع است، پس حمل نکاح به معنای وقاع، آن هم قسم خاصی از وقاع (: وقاع بالملکیه در مقابل وقاع بالزوجیه و بالاشتباه و بالزنا) بعید است.

ثانیاً: در این صورت باید از کلمه «امرأه» هم «جاریه» اراده کنیم با این که در مسائل مربوط به امه، بیشتر «جاریه» تعبیر می‏کنند.

ثالثاً: این که ظاهر «یخلّی سبیل الاخری» طلاق و فسخ و امثال اینها است و در حمل آقای خویی باید به معنی ترک وطی باشد زیرا مسلماً در این فرض، مملوکه از ملک انسان خارج نمی‏شود، عتق او نیز واجب نیست تا تخلیه را به عتق معنا کنیم.

تفسیر شیخ طوسی از صحیحه ابی بکر حضرمی

شیخ طوسی این روایت را به گونه‏ای دیگر تفسیر کرده است که دارای این استبعادات نیست. ایشان این روایت را چنین معنا کرده‏اند: شوهر می‏تواند اولی را نگه دارد یعنی او را طلاق ندهد، عقد خواهر دوّم هم که باطل است و می‏تواند خواهر اوّل را طلاق دهد و خواهر دوّم را (پس از خروج زن اوّل از عده طلاق رجعی) با عقد جدید به ازدواج خود در آورد[14].

این جمع را می‏توان پذیرفت[15] و اگر هم این جمع درست نباشد ظاهراً مسئله اجماعی است و باید روایت حضرمی کنار گذاشته شود.

توقف انتفاع از خواهر اول به انقضاء عده خواهر دوم

بنابر اینکه در فرض مذکور، خواهر اوّل در علقه نکاح باقی است و عقد دوّم باطل است آیا تمتع از خواهر اوّل که زوجه این مرد است موقوف بر تمام شدن عدّه خواهر دوّم است یا نه؟ خواهر دوّم عدّه دارد، زیرا اشتباهاً با او وقاع شده است.

اشاره به آرای علماء در مسأله

مشهور تمتّع از زن را قبل از پایان عدّه خواهر دوّم جایز ولی مکروه می‏دانند و شیخ در نهایه[16] و بعضی دیگر قائل به تحریم هستند. مرحوم سیّد، اوّل حکم به کراهت کرده و سپس احتیاط را در ترک تمتع دانسته‏اند و چون احتیاط بعد از فتوی است احتیاط استحبابی می‏باشد. آقای بروجردی و عدّه ای[17]، احتیاط وجوبی گفته‏اند و آقای خویی[18] فتوای به حرمت می‏دهد و می‏فرماید که وجهی برای کنار گذاشتن این دو صحیحه نداریم و اعراض مشهور هم اضافه بر آن که موهن نیست در این نوع ثابت نیست زیرا مثل شیخ و عدّه‏ای فتوای به حرمت داده‏اند.

مختار ما در مسأله

به نظر ما فتوای مشهور، صحیح‏تر است و لا اقل باید احتیاط کرد و نه اینکه فتوای به حرمت داد، زیرا نکاتی وجود دارد که حرمت وطی را مستبعد می‏سازد.

نکته اول: شبهه از ازدواج واقعی که قوی تر نیست، فرض کنید کسی زن خود را طلاق داده و این زن باید عدّه نگه دارد ولی طلاق او رجعی نیست مثلاً طلاق ثالثه است در اینجا گرفتن خواهر این زن بدون انقضاء عدّه او صحیح است. اگر معقوده خود را طلاق باین داد ازدواج با خواهر او بدون اشکال صحیح است. حال اگر وقاع با زنی کرده است اشتباهاً و اصلاً معقوده او نبوده است (زیرا عقد خواهر دوّم باطل بوده است) و نتواند از خواهر این زن، تمتّع ببرد این معنایش این است که شبهه از مصاهرت قوی تر است و این بعید است.

نکته دوّم: این است که در روایت موسی بن بکر، استبراء را که ظاهر در حیض واحد است لازم دانسته است. در عرف هم، استبراء، همان حیض در مرتبه اول است. می‏گویند: حامله نیست چون حیض دیده است. در روایت دوّم زراره، عدّه را واجب می‏داند[19]. آقایان، در خیلی از جاها، نفس اختلاف را علامت عدم الزام می‏دانند، در موارد دیگر هم که تعبیر به استبراء کرده‏اند در ذهنم چنین است که همه، استحبابی هستند و شهرت معتنابهی هم بر عدم حرمت است و بر اساس همین جهات، مشهور هم از نهی، الزام نفهمیده‏اند، پس ما با تعبیر سید موافق هستیم که تمتّع قبل از انقضاء عدّه، مکروه است و احتیاط استحبابی در ترک است و اگر کسی، خیلی احتیاط کند، احتیاط را وجوبی می‏داند و الاّ فتوی به تحریم مشکل است.

حکم عقد دو خواهر در موردی که سابق و لاحق آن مجهول است

مسأله 43 عروه: لو تزوج بالاختین و لم یعلم السابق و اللاحق فان علم تاریخ احد العقدین حکم بصحّته دون المجهول[20].

اشاره به مبنای اصولی مسأله

بحث مهمی در اینجا وجود دارد و آن اینکه اگر در تعاقب حادثین، تاریخ یک طرف معلوم و تاریخ طرف دوّم مجهول بود آیا اصل فقط در طرف مجهول جاری است که قول مشهور است و ما نیز با آن موافقیم و یا اینکه جریان اصل در دو طرف با هم مساوی است و اصل در هر دو جاری است، مثل مجهولی التاریخ که یا اصل در هیچ کدام جاری نیست و یا در هر دو جاری است و با تعارض از بین می‏روند. در جایی که یکی معلوم و دیگری مجهول است نیز چنین است. بنابر مشهور فقط این استصحاب جاری است: استصحاب عدم عقد بر مجهول التاریخ تا زمانی که عقد معلوم التاریخ خوانده شد. و با این استصحاب ثابت می‏شود که عقد خواهر، متقدم و یا مقارن با عقد معلوم التاریخ نبوده است، پس عقد معلوم التاریخ صحیح است ولی بنابر قول آقای خویی، این استصحاب در هر دو طرف جاری است (اصل این است که تا زمان واقعی عقد مجهول التاریخ نیز عقد دیگری نبوده است) و لازمه آن ، صحّت هر دو ازدواج است و لذا تعارض اصلین لازم می‏آید[21].

ادامه مسئله 43

و ان جهل تاریخهما حرم علیه وطؤهما و کذا وطی‏ء احدهما الاّ بعد طلاقهما او طلاق الزوجه الواقعیه منهما ثم تزویج من شاء منهما بعقد جدید بعد خروج الاخری من العدّه ان کان دخل بها اویهما[22].

تذکراتی درباره کلام سیدرحمه الله

تذکراوّل: به جای کلمه وطی، بهتر بود که مطلق استمتاعات بگوید، بلکه موضوع مسأله از استمتاع هم اعم است و نظر به مواضعی که از اجنبیّه جایز نیست در اینجا هم حرام است اگر چه، جنبه استمتاع نداشته باشد. از باب علم اجمالی، نظر به موی هر دو هم حرام است. احکام اجنبیّه بر هر دو بار است.

به گفته مرحوم سید تنها راه استمتاع از این زنها این است که یا هر دو را طلاق دهد و صبر کند تا عدّه تمام شود و بعد یکی از اینها را بگیرید (تمام شدن عدّه اوّلی شرط جواز ازدواج با دوّمی است چون شاید همین اوّلی زن اوست و تا در عدّه است ازدواج با خواهر او ممکن نیست) و یا اینکه بگوید: من زوجه واقعی خودم را طلاق دادم به جای دو طلاق احتمالی، یک طلاق بدهد که این هم مثل همان دو طلاق است و باید صبر کند تا عدّه زن مدخوله تمام شود تا دیگری را بگیرد.

تذکر دوم: تمام شدن عدّه در صورتی لازم است که زوجه، مدخول بها باشد که این را مرحوم سید می‏فرمایند ولی یک قیدی هم لازم بود که ذکر نشده است چون انقضاء عدّه در طلاق رجعی لازم است و الاّ اگر طلاق، بائن باشد مثل طلاق ثالثه، انقضاء عدّه لازم نیست. بعد از طلاق بائن، اگر چه زن عدّه داشته باشد. ولی صبر بر مرد لازم نیست و خواهر او را می‏تواند عقد کند. اگر ما در مسئله قبل، به وسیله صحیحه زراره[23]، عدّه را واجب دانستیم باز به مسئله ما مربوط نیست، در آنجا وقاع عن شبهه شده بود.

تذکرّ سوم: در اینجا دو فرض دیگر وجود دارد که سیّد آنها را ذکر نکرده است. زیرا لازم نیست که یا هر دو را طلاق دهد و یا زوجه واقعیه را، بلکه می‏تواند بگوید: آن را که عقد او جلوتر از دیگری است طلاق دادم« چون معقوده در زمان سابق، همان زوجه واقعی است».[24] راه دیگری که در اینجا ممکن است ولی هیچ کدام از محشین ذکر نکرده‏اند و من شاید حدود بیست حاشیه را در قدیم نگاه کردم و این راه را ندیدم، این است که چرا طلاق هر دو لازم است ؟ هر کدام را که نمی‏خواهد ازدواج کند، طلاق احتمالی می‏دهد و بعد از خروج از عدّه (در صورت رجعی بودن طلاق) با خواهر او ازدواج می‏کند چه لزومی دارد زنی را که می‏خواهد بگیرد طلاق دهد بلکه مانع را که خواهرش است با طلاق بر طرف می‏کند و بعد این زن را، رجاءً عقد می‏کند، اگر این زن زوجه واقعی بوده که عقد دوّم لغو است و زوجیّت سابق را از بین نمی‏برد و اگر خواهر این زن، زوجه واقعی بوده که با طلاق، مانعیت آن بر طرف شده و این عقد صحیح خواهد بود. این نکته را قبل از سی سال که به حواشی نگاه کردم، ندیدیم. اخیراً نیز این عروه با 15 حاشیه را نگاه کردیم باز ندیدیم البته مرحوم حاج سید ابوالحسن در وسیله عبارت سید را ذکر می‏کند و بعد می‏فرماید که طلاق یکی از اینها کافی است[25] و مرحوم آقای خویی هم در مستند عروه همین مطلب را ذکر کرده است[26].

خلاصه آن که: در جایی که تقدم و تأخر عقد دو خواهر معلوم نیست لازم نیست حتماً هر دو را طلاق دهد، بلکه می‏تواند یکی را احتیاطاً طلاق دهد سپس خواهر دیگر را عقد کند و لازم نیست عقد این یکی حتماً بعد از طلاقش واقع شود زیرا اگر حقیقهً زوجه شرعی او بوده نه طلاقش و نه عقد جدید هیچ کدام لازم نبوده است و اگر زوجه شرعی او (به خاطر اینکه او را بعد از خواهرش عقد کرده) نبوده با طلاق خواهرش عقد او جایز می‏شود. و اینکه سیدرحمه الله می‏فرماید اول باید طلاق دهد بعد او را عقد کند مانند این است که بگوییم اگر کسی از یکی از دو اناء مشتبه ـ که لازم است از هر دوی آنها اجتناب کرد ـ بخواهد استفاده کند، باید ابتدا آن را نجس کند آنگاه تطهیر کرده و از آن استفاده کند. بدیهی است که بدون نجس کردن هم اگر تطهیر کنیم مسلّماً از ظرف پاک استفاده شده است. در اینجا نیز با طلاق یکی و انقضاء عده‏اش و سپس با عقد دیگری قطعاً می‏توان دومی را زوجه شرعی او شمرد.

«õوالسلامõ»


[1]. سوره نساء، آیه، 23

[2]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 835

[3]. سوره نساء، آیه، 23

.[4] موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 339

[5]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 339-341

[6]. من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص: 451

[7]. من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص: 417و418

[8]. معجم رجال الحدیث و تفصیل طبقات الرجال، ج 20، ص: 33 و34. (توضیح بیشتر) ان قلت: مرحوم آقای خویی بارها گفته‏اند که تصحیح روایت ، غیر از تصحیح راوی است و با آن ملازم نیست پس چطور از اعتبار کتاب، وثاقت صاحب کتاب رانتیجه گرفته‏اند، قلت: تصحیح یک روایت می‏تواند به جهت قرینه خارجی باشد نه به جهت وثاقت راوی، ولی در مورد یک کتاب که علی القاعده روایات بسیار دارد بسیار مستبعد است که در تمام روایات آن قرینه خارجی وجود داشته باشد، بلکه ظاهراً منشأ تصحیح کتاب قرینه داخلی (= وثاقت راوی) می‏باشد.

[9]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 7، ص: 97

[10]. من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص: 417

[11]. من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص: 418

.[12] الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 431

[13]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 340

.[14] تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 286

[15] ـ (توضیح بیشتر) خلاصه مراد از اختیار امساک هر یک از این دو این است که با اسباب مشروع می‏تواند هر یک از این دو را در زوجیت خود داشته باشد، سبب مشروع در زوجیت خواهر اول، عدم طلاق و در زوجیت خواهر دوم، طلاق خواهر اول و ازدواج جدید با خواهر دوم می‏باشد.

.[16] النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى، ص: 454

.[17] العروه الوثقى (المحشى)، ج 5، ص: 555

[18]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 341

[19]. من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص: 418

.[20] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 835

.[21] موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 342

[22]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 835

[23]. من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص: 418

[24]. البته این فرض با طلاق زوجه واقعی تفاوت ماهوی ندارد ولی بهرحال دو تعبیر مختلف در صیغه طلاق است ، یکی طلاق «الزوجه الواقعیه» و دیگری طلاق «المتقدّم من الاختین» می‏باشد.

[25]. وسیله النجاه (مع حواشی الإمام الخمینی)، ص: 729

[26]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 342