یکشنبه ۲۸ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 316 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 3/ 2/ 1380

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 316 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 3/ 2/ 1380

حرمت جمع بین دو خواهر- بطلان عقد خواهر دوم- بررسی ادله باب- حکم اجبار مرد به طلاق در جایی که باید از هر دو خواهر اجتناب کند

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه ابتدا جهت تکمیل بحث بطلان عقد خواهر دوم، آیه ﴿حرّمت علیکم امهاتکم…[1]﴾ را مطرح و با استدلال بر اینکه مدلول مطابقی این آیه تحریم تمتع از اصناف زنان مذکور است نه تحریم ازدواج با آنها، به بیان عدم جواز استناد به آیه برای بطلان عقد خواهر دوم در صورتی که از خواهر اول هیچ گونه تمتعی نبرده باشد می‏پردازیم. سپس روایت منصور صیقل دال بر جواز تمتع از دو خواهر را نقل، و چون مخالف اجماع و اطلاق و صریح بعضی روایات است و قابل جمع نیز هست آن را طرح یا حمل به تمتع تدریجی می‏کنیم. و بالاخره به بررسی حکم اجبار مرد به طلاق در جایی که دو خواهر را عقد کرده و تقدم و تأخر آنها بر او معلوم نیست می‏پردازیم و با مختصر توضیحی درباره نظر بعضی که اگر منفی در قاعده لا ضرر حکم ضرری باشد می‏تواند حکومت بر مسأله ما نحن فیه داشته باشد اما اگر نفی موضوع ضرری کند حکومت ندارد، تفصیل بحث را به جلسه آینده موکول می‏کنیم.

õ õ õ

تکمله‏ای درباره بحث بطلان عقد خواهر دوم

تحریر محل کلام و مورد بحث

بخشی از مسأله شماره 42 که ما با اختصار از آن گذشتیم نیاز به بحث بیشتری دارد. مرحوم سید می‏فرماید: اگر بعد از اینکه با زنی ازدواج کرد، با خواهر او نیز ازدواج کند، عقد دوم باطل است خواه با اولی وقاع کرده باشد یا نه[2]. گفتیم دلیل این حکم اجماع و اطلاق روایات است.

استدلال به آیه شریفه برای بطلان عقد دوم

اکنون کلام در این است که آیا می‏توان به آیه مبارکه﴿ حرمت علیکم امهاتکم… و ان تجمعوا بین الاختین﴾[3] برای بطلان عقد دوم در صورتی که از اولی تمتعی نبرده باشد تمسک کرد یا نه؟

بیان مراد از تحریم در آیه حرمت علیکم امهاتکم…

تحریم در این آیه به اصنافی از زنان استناد داده شده است، و چون حرمت خودِ ذات معنا ندارد، باید حتماً فعلی از افعال ملحوظ شده باشد، حال آیا مراد از آن فعل، عقد است یا تمتع جنسی یا جامع بین عقد و تمتع؟

چون بین عقد و تمتع، جامع عرفی وجود ندارد، احتمال سوم منتفی است، ولی ممکن است احتمال اول را اختیار کرد و شاهد آن را آیه قبل و آیه بعد دانست زیرا در آیه قبل می‏فرماید:﴿ و لا تنکحوا ما نکح آباؤکم…﴾[4] و مراد از نکاح در این آیه همچون تمام یا اکثر قریب به اتفاق موارد استعمال ماده «نکح» در قرآن، عقد است نه تمتع، چون معنا ندارد فقط از تمتع جنسی از زن پدر نهی کنند ولی از ازدواج با او نهی نشود. و مراد در آیه بعد ﴿احل لکم ماوراء ذلکم﴾[5] نیز تحلیل ازدواج با غیر اصناف مذکور که اجنبیات هستند می‏باشد نه تحلیل تمتع، چون استمتاع از اجنبیات بدون ازدواج جایز نیست.

ولی به نظر ما مراد از تحریم، احتمال دوم یعنی تحریم تمتع است و شاهد بر آن خود آیه 24 است زیرا به دنبال تحریم چند صنف از زنان می‏فرماید:﴿ و المحصنات من النساء الا ما ملکت ایمانکم﴾[6]، مراد از محصنات، زنانی هستند که با ازدواج در حصن شوهرانشان قرار گرفته‏اند[7]. لذا باید مراد از مستثنی به «الاّ» مملوکه‏ای باشد که او را شوهر داده‏اند و چون مولی می‏تواند با ابطال ازدواج مملوکه‏اش خودش از وی متمتع شود و هیچ گاه با مملوکه خویش تا وقتی که در ملکیتش قرار دارد نمی‏تواند «ازدواج» کند بنابراین باید مراد از عدم تحریم در مستثنی، حلیت تمتع باشد نه حلیت ازدواج.[8] از این رو باید در بقیه فقرات هم حرمت تمتع مراد باشد.

در آیه ﴿احل لکم ماوراء ذلکم﴾[9] نیز اشکالی ندارد که مراد، حلیت تمتع باشد زیرا منظور از احل لکم این است که آنان شرعاً در تحت قدرت شما قرار دارند و همان گونه که اگر چیزی با واسطه تحت قدرت تکوینی انسان باشد ـ مانند رفتن به پشت بام توسط نردبان ـ به آن مقدور تکوینی گفته می‏شود، اگر تمتع با واسطه ازدواج یا تملک تحت قدرت تشریعی انسان باشد به آن مقدور شرعی، و اینکه بر او حلال است اطلاق می‏شود. البته گاهی قدرت قریبه است و گاهی بعیده ولی در هر حال اطلاق مقدور بودن صحیح است. یعنی تمتع از اصناف مذکوره تحت قدرت شرعی انسان حتی با واسطه ازدواج یا تملک یا تحلیل قرار ندارد ولی تمتع از غیر آنها و لو با واسطه برای انسان شرعاً مقدور است.

حتی در مورد آیه ﴿و لا تنکحوا ما نکح اباؤکم﴾[10] نیز ممکن است کسی بگوید ـ البته خیلی قطعی نمی‏گویم ـ این که نهی از عقد کرده، نیز توطئهً و از باب مقدمه برای نهی از تمتع است زیرا نوعاً هرگاه از عقدی و معامله‏ای نهی کنند و تصریح نکنند که مراد حرمت ایجاد سبب و نفس اجراء صیغه است، ـ به غیر از مواردی که به اقتضاء تناسبات حکم و موضوع، عرف آن را از باب تزاحم سبب می‏فهمد، مانند نهی از بیع وقت النداء که مراد، نهی از ایجاد سبب است چون نفس اشتغال به بیع و شراء مزاحم انجام عبادت است و ظهوری در عدم وقوع مسبب و نقل و انتقال ندارد ـ از نظر عرف کنایه از این است که این کار لغو بوده و نباید به آن ترتیب اثر داد و این، ارشاد به عدم وقوع مسبب و بطلان عقد است. وقتی که می‏گویند نفروش یا نخر یعنی تو با این خرید و فروش به هدفت نمی‏رسی، می‏خواهی نقل و انتقال حاصل شود و مالک شوی، این بیع و شراء تو را مالک نمی‏کند، خلاصه کنایه از بطلان است. ولی در باب نکاح چون هدف شخص این است که بتواند متمتع شود و نفس زوجه بودن هدف متعارف عقلاء نیست لذا نهی از نکاح یعنی با این نکاح نمی‏توانی متمتع بشوی و در مورد آیه شریفه ﴿و لا تنکحوا ما نکح آباؤکم﴾[11] نیز می‏توانیم بگوییم معنای آیه این است که نکاح نکنید که با این نکاح به هدفتان ـ که تمتع است ـ نمی‏رسید امّااین که مجرّد اجراء صیغه نکاح بما هو هو منهی باشد از این آیه شریفه استفاده نمی‏شود.

خلاصه: به نظر ما مراد از ﴿حرّمت علیکم…﴾[12] حرمت تمتع است یعنی از این افراد و لو با ازدواج یا تملک نمی‏توان تمتع جنسی برد. نسبت به فقره﴿و ان تجمعوا بین الاختین﴾[13] معنای آیه این است که «حرمت علیکم ان تجمعوا بین الاختین فی التمتع».[14]

بلی چون منفعت متعارف و مورد نظر در باب ازدواج، تمتعات جنسی است لذا از حرمت تمتع می‏توان بالملازمه العرفیه بطلان ازدواج را فهمید زیرا اگر بگویند تو هیچ گونه تمتعی از این زن و لو با عقد نمی‏توانی ببری، به معنای بطلان آن عقد است. و لذا بطلان تملک را از آن نمی‏توان فهمید زیرا منفعت متعارف و مقصود در باب تملک، تنها تمتع جنسی نیست بلکه آنها را برای خدمت کاری و کمک گرفتن هم می‏خریدند، لذا ممکن است تمتع از بعضی مانند عمه و خاله حرام ولی تملکش برای خدمتکاری جایز باشد.

نتیجه اینکه: به نظر ما آیه شریفه بالمطابقه بر حرمت تمتعات و بالملازمه العرفیه بر بطلان عقد بر اصناف مذکوره دلالت می‏کند نه بر حرمت ازدواج با آنها یا حرمت جامع بین ازدواج و تمتع.

تقریب عدم جواز استدلال به آیه شریفه برای بطلان عقد خواهر دوم علی الاطلاق

بنابر آنچه گفته شد اگر کسی با خواهری ازدواج کرد و بدون اینکه هیچ گونه تمتعی از او برده باشد خواهر او را هم عقد کرد، مشمول آیه شریفه ﴿و ان تجمعوا بین الاختین﴾[15] که به معنای حرمت جمع بین تمتع از دو خواهر است، نمی‏گردد تا کشف از بطلان عقد دومی بکند. در نتیجه باید به حسب اطلاق آیه که می‏گوید شما نباید از این دو معاً تمتع ببرید، بتوان گفت، حالا که تمتع از یکی از اینها جایز است، اختیار انتخاب هر یک با او است یعنی از هر کدام اول استمتاع کرد دیگر نمی‏تواند از دیگری تمتع ببرد، و بالملازمه العرفیه دلالت می‏کند که عقد ازدواج دیگری بقاءً صحیح نیست، بنابراین، بعد از استمتاع از یکی عقد دیگری باطل می‏شود، خواه ابتدا از معقوده اوّلی استمتاع کرده باشد یا از دوّمی.

البته این کلام به حسب استظهار ما از آیه شریفه است یعنی اگر ما بودیم و فقط آیه شریفه چنین می‏گفتیم که نفس ازدواج با دو خواهر باطل نیست بلی اگر از یکی تمتع برد عقد دیگری بقاءً باطل می‏شود و گرنه اجماع مسلمین و اطلاق روایت زراره که پیشتر درباره آن سخن گفتیم،[16] اقتضا می‏کند که عقد دوم مطلقاً خواه از اولی متمتع گشته یا نه، باطل باشد.

بررسی روایتی که جمع بین اختین را به عقد انقطاعی جایز می‏داند

متن عروه مسأله 39: لا یجوز الجمع بین الاختین فی النکاح دواماً او متعهً[17]

عدم جواز جمع بین اختین به عقد انقطاعی به حسب اجماع و اطلاقات ادله و صریح بعضی روایات همچون روایت احمد بن محمد بن ابی نصر[18] واضح و تمام است و بحث آن گذشت در مقابل این ادله روایتی است که بحث آن را نکردیم.

محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن ابی عبدالله البرقی عن محمد بن سنان عن منصور الصیقل «عن ابی عبدالله‏علیه السلام قال: لا بأس بالرجل اَن یتمتع اختین.»[19]

ظاهر روایت، این است که به عقد انقطاعی می‏توان دو خواهر را معاً گرفت.

ولی بر فرض که اشکال سندی به خاطر منصور صیقل که توثیق صریحی ندارد، نکنیم ولی چون این حکم بر خلاف اجماع مسلّم است و هیچ کس به ظاهر این روایت عمل نکرده و از طرفی با توجه به روایات دیگر، (همان طور که شیخ طوسی‏رحمه الله فرموده) قابل جمع هم هست، یا باید آن را طرح و یا حمل کنیم.

شیخ‏رحمه الله می‏فرماید: چون در این روایت تصریح نشده که جمع بین متعتین جایز بوده و هر دو را در یک زمان می‏توان متعه کرد، لذا با توجه به روایات دیگر می‏توان آن را به جواز متعه هر کدام یکی پس از دیگری حمل نمود[20].

بررسی حکم اجبار مرد به طلاق در جایی که باید از هر دو خواهر اجتناب کند

متن عروه: ادامه مسأله 43: «… و هل یجبر علی هذا الطلاق دفعاً لضرر الصبر علیها؟ لا یبعد ذلک لقوله تعالی «فامساک بمعروف او تسریح باحسان…[21]».

در جایی که می‏داند عقد یکی از دو خواهر باطل است اما آن را معیناً نمی‏شناسد و باید احتیاط کند، آیا می‏توان هیچ اقدامی جهت روشن شدن تکلیف آنها نکند یا او را مجبور می‏کنند که امر زوجیت آنها را با طلاق دادن به همان کیفیت مذکور در صدر مسأله معلوم کند تا ضرری که متوجه آنها است دفع شود زیرا آنهانه بهره زوجیت را دارا هستند و نمی‏توانند به دیگری شوهر کنند.

مرحوم سید می‏فرماید بعید نیست استناداً به آیه شریفه مذکور بتوان او را به این کار مجبور کرد[22].

البته باید قیدی به آن اضافه کرد زیرا فرض مسأله در جایی است که آن دو زن به این امر راضی نباشند زیرا اجبار مرد به طلاق تنها به خاطر رفع ضرر از آنها و رعایت حقوق آنها است پس در جایی که خود آنها به هر دلیلی به باقی ماندن بر این حال راضی باشند مانند کسانی که اگر نام مردی و لو بالاجمال بر آنها باشد به آن افتخار می‏کنند، در این صورت اجبار مرد وجهی ندارد.

یک وجه این است که چون صبر بر این حال برای آن دو خواهر ضرر است، به قاعده «لا ضرر» تمسک کرده و مرد را مجبور به طلاق بدانیم.

بعضی گفته‏اند وجه مذکور مبتنی بر این است که منفی را در قاعده لا ضرر یا لا حرج، حکم ضرری یا حکم حرجی بدانیم نه موضوع ضرری و حرجی. زیرا موضوع مسأله ما که زوجیت است فی نفسه ضرری نیست. بلکه ضرر ناشی از حکم به احتیاط در اطراف علم اجمالی در این مورد است.

بنابراین قاعده «لا ضرر» بر این مورد حکومت ندارد. مانند کسی که نمی‏داند باید حج قران انجام دهد یا تمتع و انجام هر یک از آنها در دو سال برای او مقدور نباشد، در اینجا نفس حج قران یا تمتع حرجی نیست بلکه حکم به احتیاط و اینکه باید هر دو را احتیاطاً بیاورد موجب حرج بر مکلف می‏شود. پس این قاعده تنها در صورتی که قائل به نفی حکم ضرری شویم حکومت خواهد داشت.

این بحث را در جلسات آینده ادامه می‏دهیم. انشاء الله

«õوالسلامõ»


.[1] سوره نساء، آیه،23

[2]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 834

[3]. سوره نساء، آیه 23.

[4]. سوره نساء، آیه 22.

[5]. سوره نساء، آیه 24.

.[6] سوره نساء، آیه 24.

[7]. در قرآن گاهی محصنات به معنای زنان دارای عفت استعمال شده مانند آیه و من لم یستطع منکم طولاً ان ینکح المحصنات المؤمنات فمن ما ملکت ایمانکم… آیه 25 النساء و گاهی به معنای زنان شوهر دار،مانند همین آیه 24.

[8] ـ البته فرض امکان ازدواج با چنین مملوکه‏ای به اینکه عقد ازدواج او را ابطال کند، بعد او را آزاد کرده سپس خودش با او ازدواج کند نیز قابل تصور است، لکن اراده این معنا از آیه با این چند واسطه بعید است.

[9]. سوره نساء، آیه 24.

[10]. سوره نساء، آیه 22.

.[11] سوره نساء، آیه 22.

.[12] سوره نساء، آیه 23.

.[13] سوره نساء، آیه 23.

[14]. هرگاه بگویند از شیئی محروم هستی، یعنی از منافع متعارف آن و انتقاعات مقصوده آن محروم هستی و مصداق منافع متعارف در موارد مختلف است و در هر موردی امری متناسب با آن چیز است. مثلاً محرومیت از لباس غذا یا مسکن به معنای محرومیت از پوشیدن و خوردن و سکنی در آنها است و هرگاه گفته شود از زنی محروم هستی، مراد محرومیت از تمتع از اوست. لذا اسناد تحریم به ذوات مذکوره در آیه شریفه با این مصحح عرفی، بدون تقدیر گرفتن کلمه‏ای صحیح است.

[15]. سوره نساء، آیه 23.

[16]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 431

[17]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 834

[18]. وسائل الشیعه، ج 20، ص: 477

[19]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 288

.[20] تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 288

[21]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 835

.[22] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 835