جلسه 326 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 18/ 2/ 1380

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 326 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 18/ 2/ 1380

حرمت جمع بین دو خواهر- حکم عقد بین دو خواهر که با عقد واحد انجام شده است- ملازمه داشتن حکم عقد واح بین دو خوههر با عقد واحد بین ینج زن برای یک مرد- بررسی روایات- عدم تعدی حکم از اصیل به وکیل

خلاصه درس قبل و اين جلسه

بحث درباره مسأله 44 از فصل محرمات بالمصاهرة عروة بود. مرحوم سيد پس از فتوي به بطلان عقد مقارن دو خواهر، فرموده‏اند: ممكن است كسي به استناد روايت (جميل بن درّاج) قائل به تخيير ـ و اختيار زوج در برگزيدن هر يك از دو خواهر بنا بر خواسته خود ـ گردد.

در جلسه قبل روي فرض اعتبار سند، تقريباتي را براي توجيه دلالت روايت مطرح ساختيم. در اين جلسه، نخست ملازمه بين دو مسأله ـ جمع الاختين و جمع الخمس از نظر حكم تخيير ـ را مردود دانسته، و يادآور خواهيم شد كه اختلاف كيفيت نقل روايت در مسأله، مربوط به خصوصِ جمع بين الاختين است. آنگاه با نقل روايت عنبسة بن مصعب، پس از نقل توجيه مرحوم شيخ طوسي، نظر خود را در مورد جمع بين روايت عنبسة و جميل مطرح خواهيم ساخت. در پايان، نظر مرحوم آقاي خويي را در مورد عدم شمول دليل توكيل نسبت به تزويج فاسد، نادرست شمرده، و تقريب بهتري را براي اثبات صحت عقد اصيل و بطلان عقد وكيل بيان خواهيم نمود كه ناتمامي اين تقريب را نيز اثبات كرده، درنتيجه بطلان هر دو عقد را (در غير مورد نص) نتيجه مي‏گيريم.

õ õ õ

بررسي وجود ملازمه يا عدم ملازمه بين جمع دو خواهر و جمع پنج زن به عقد واحد از نظر حكم تخيير

نظر قائلان به ملازمه بين دو مسأله و تقريبي بر تخيير در جمع بين دو خواهر

مرحوم صاحب حدائق دو مسأله را از يك باب دانسته اند[1]. مرحوم فاضل مقداد نيز در تنقيح[2] و شيخ مفلح صيمري در غاية المرام[3] فرموده‏اند: هر كس در مورد جمع پنج زن به عقد واحد قائل به تخيير شده، در جمع بين الاختين نيز حكم تخيير را پذيرفته است.

اگر ما اين ملازمه را بپذيريم، مي‏توانيم براي اثبات حكم تخيير در جمع بين الاختين بدان استناد كنيم، چون اختلاف نقلي كه بين كافي[4] و تهذيب[5] از يك سو و فقيه[6] از سوي ديگر در اسناد و ارسال روايت جميل وجود دارد، مخصوص مسأله جمع بين الاختين است. ولي در مسأله جمع پنج زن، اختلافي در اسناد روايت نيست، كافي نيز به سند صحيح از ابن ابي عمير عن جميل بن درّاج عن ابي عبدالله«عليه السلام»، تخيير در اين مسأله را نقل كرده است[7] و قطعاً معارضي هم در كار نيست.

بنا بر اين اگر ما در قطعه مربوط به مسأله جمع بين الاختين، نقل مسند فقيه را به جهت معارضه از كار بيندازيم، در نتيجه از اين قطعه روايت دليلي بر حكم اين مسأله نفياً و اثباتاً نخواهيم داشت، ولي با عنايت به ملازمه دو باب، مي‏توان حكم اين مسأله را از مسأله جمع بين پنج زن استفاده كرد.

نقد تقريب مذکور

اولاً: ملازمه بين دو مسأله ثابت نيست و فقهاء هم حكم دو مسأله را يكسان ندانسته‏اند، برخي از فقهاء همچون ابن حمزه در وسيله[8] و قطب الدين كيدري در اصباح[9]، با اين كه در باب جمع بين پنج زن قائل به تخيير شده‏اند، جمع بين دو خواهر به عقد واحد را باطل دانسته‏اند، بعضي هم مثل مرحوم علاّمه در قواعد در مسأله جمع بين اختين فتوا به بطلان داده[10] ولي در مسأله جمع بين پنج زن مردّدند.[11]

ممكن است وجه تفكيك بين دو مسأله همين باشد كه در مسأله جمع بين پنج زن، تعارضي از جهت روايات در كار نيست، بلكه در مسأله مشابهي حكم به تخيير شده است: اگر غير مسلماني بيش از چهار زن داشته و مسلمان شود، روايت[12] و فتوي بر اين است كه چهار زن را انتخاب و بقيه را رها كند.

ثانياً: بر فرض بپذيريم كه فقهاء همگي قائل به ملازمه بين دو مسأله بوده و هيچ كس به دو حكم مختلف در مورد اين دو مسأله فتوا نداده است، ولي اين اجماع مركب تا به اجماع بسيط باز نگردد اعتبار ندارد. در مسأله ما در صورتي مي‏توان به اجماع فقها استناد جست كه ثابت شود كه دليلي شرعي بدست فقها رسيده كه نبايد بين اين دو مسأله تفرقه قائل شد، اگر چنين دليلي ثابت شود، بالطبع اختيار قول سوم و تفصيل دادن بين دو مسأله، با اجماع ناسازگار است، ولي چگونه مي‏توان چنين دليلي را ثابت كرد؟ آري اگر ذوق عرفي بر ملازمه بين دو مسأله حكم مي‏كرد، همين مقدار براي اثبات حكم كافي بود،[13] ولي ذوق عرفي در كار نيست. البته از مسأله كافري كه مسلمان شده و بيش از چهار زن دارد، ممكن است بالملازمه العرفيه حكم مسأله جمع بين پنج زن را استفاده كرد (كه البته در آن هم تأمل است). و به هر حال استفاده حكم مسأله جمع بين دو خواهر از مسأله اسلام كافر يا مسأله جمع بين پنج زن، با ملازمه عرفيه امكان‏پذير نيست.

بنابراين برای اثبات حكم تخيير در مسأله جمع بين الاختين بايد با همان تقريبي كه در جلسه قبل آورديم استدلال كرد.

در ادامه بحث جلسه قبل بررسي روايت «عنبسه بن مصعب» كه مي‏توان به عنوان معارض روايت« جميل» به شمار آيد لازم است، البته مشابه آن در نقل دعائم الاسلام به گونه مرسل آمده كه از جهت سندي قابل اعتماد نيست، ولي نقل عنبسه را مي‏توان تصحيح كرد.[14]

بررسي روايت عنبسة بن مصعب

متن حديث:

«الحسن بن محبوب عن علي بن رئاب عن عنبسة بن مصعب قال سألت اباعبدالله«عليه السلام» عن رجل كانت له ثلاث نسوة فتزوج عليهن امرأتين في عقد واحد (عقدة واحدة، فقيه) فدخل بواحدة منهما، ثم مات؟ فقال ان كان دخل بالمرأة الّتي بدأ باسمها و ذكرها عند عقد النكاح، فانّ نكاحها جائز و لها الميراث و عليها العدّة، و ان كان دخل بالمرأة الّتي سمّيت و ذكرت بعد ذكر المرأة الأولي فانّ نكاحها باطل و لاميراث لها و عليها العدّة».[15]

فقيه نيز روايت را از طريق ابن ابي عمير از عنبسه بن مصعب نقل كرده است.[16]

تذكري درباره اشتباه جامع الاحاديث

روايت عنبسة در سه جاي تهذيب نقل شده است. در جلد 7 پس از نقل حديث، عنواني را براي ورود به مبحث تزويج پنج زن آورده[17] كه از خود مرحوم شيخ است و در دو جاي ديگر از تهذيب[18]، اين عنوان نيامده است. اما در جامع الاحاديث اشتباهاً آن را به عنوان بخشي از حديث نقل كرده است. البته در چاپ‏هاي جديد تهذيب، آن قسمت را به طور واضح، از حديث جدا كرده‏اند.

توضيح مختصري از حديث عنبسة

مردي سه زن داشته، با عقد واحد دو زن ديگر را تزويج كرده، و پس از دخول با يكي از آنان، از دنيا رفته است. حضرت مي‏فرمايند. اگر به فردي كه نخست نامش برده شده، نزديكي كرده، نكاحش صحيح، ارث نيز مي‏برد و بايد عده وفات بگيرد. ولي اگر دخول نسبت به فرد دوم انجام گرديده، نكاح او باطل، ارث هم نمي‏برد، و بايد عدّه شبهه نگه دارد.[19]

بنابراين، طبق اين حديث، ميزان تشخيص زوجه واقعي از غير او، عبارت از تقدّم ذكري و اسبقيت نام در موقع اجراي صيغه عقد است، كه با تخيير مستفاد از روايت جميل بن درّاج سازگار نبوده و به حسب ظاهر، دو روايت معارض هستند.

جمع دو روايت عنبسه و جميل

صاحب حدائق نخست مي‏فرمايد: لااعرف وجهاً للجمع بينهما[20] سپس توجيهي را مطرح فرموده كه ظاهراً همان فرمايش مرحوم شيخ است.

فرمايش مرحوم شيخ طوسي در جمع بين دو روايت

مرحوم شيخ طوسي در نهاية، و به تبع ايشان ابن برّاج در مهذّب[21]، دو روايت را جمع كرده و مي‏فرمايد: فان كان قد عقد عليهما بلفظ واحدة ثمّ دخل بواحدة منهما كان عقدها ثابتاً و يخلّي سبيل الاخري، فان كان عقد عليهما بلفظتين ثمّ دخل بالّتي بدأ باسمها عقدها صحيحاً و ان دخل ذكرها ثانياً كان النكاح باطلاً و تلزمها العدة لاجل الدخول.[22]

ايشان روايت تخيير را بر موردي حمل نموده كه عقد واحد بالفظ واحد انجام گرفته، والبته در صورت نزديكي كردن به يكي از آنها، تعيّن پيدا مي‏كند و تخيير از بين مي‏رود. ليكن مورد اسبقيت را جايي دانسته كه عقد واحد با دو لفظ تحقق يافته است.

جمع دو روايت بر اساس نظر ما

انشاء صيغه ممكن است به يكي از دو صورت زير انجام گردد:

1ـ با تقديم لفظ نكاح مثل: انكحت هنداً و زينبَ

2ـ با تأخير لفظ نكاح مانند: هند و زينب انكحتهما او منكوحتان يا هنداً و زينب انكحت

به نظر مي‏رسد چنانچه از قبيل نوع اول باشد يعني انكحت را بگويند سپس اسامي را بياورند، در اين صورت عقد بر اسمي كه اول برده شده، واقع مي‏گردد و عقد دومي باطل است. در مورد پنج زن نيز عقد پنجمي باطل خواهد بود.

اما اگر به صورت دوم باشد يعني نخست اسامي را ذكر كرده، سپس انكحت يا انكحتهما يا منكوحتان ـ و در مورد پنج زن انكحتهنّ يا منكوحات ـ را بياورد، در اين صورت، تقدم ذكري تأثير نداشته و با انتخاب، متعين مي‏گردد.

بنابراين مي‏توان روايت عنبسه را حاكي از موردي دانست كه صيغه به صورت اول انشاء شود و طبعاً صحّت عقد مربوط به زني است كه نامش مقدم ذكر شده است. و روايت جميل را بر مواردي كه به شكل دوم انشاء مي‏گردد حمل نموده، تخيير را مخصوص چنين مواردي بدانيم.

بعيد نيست كه منظور مرحوم شيخ نيز از «لفظ واحد»، عبارت از صورت دوم باشد كه صيغه عقد با لفظ واحدي مثل انكحتهما يا منكوحتان، هر دو اسم را در عرض هم شامل مي‏گردد و اسبقيتي مطرح نيست و منظور از «لفظتين» نيز صورت اول باشد كه انشاء نكاح، نخست بر اسمِ مقدّم داخل گشته، سپس نام بعدي را شامل مي‏گردد و طبيعتاً عقد مقدم صحيح و عقد دومي باطل خواهد بود.

ان قلت: علقه زوجيت به ايجاب فقط تحقق نمي‏يابد، بلكه قبول هم در تحقق آن نقش دارد، پس وقتي گفته شود: انكحت هنداً و زينبَ، با مجرّد گفتن «انكحت هنداً» زوجيت تحقق نمي‏يابد، بلكه بايد زمان قبول را هم در نظر گرفت.

قلت: اولاً: ممكن است قبول مقدم باشد و دليلي بر بطلان قبول مقدم نداريم، در جايي كه قبول مقدم باشد، تماميت عقد با ايجاب متأخر است.

ثانياً: مي‏توان گفت كه مقتضي براي علقه زوجيت، همان ايجاب است، و قبول به منزله شرط متأخر براي تأثير ايجاب است بنابراين مي‏توان تقدم و تأخر را فقط در مورد ايجاب به حساب آورد، و اگر اين امر بر طبق قاعده اوليه هم نباشد، مي‏توان با عنايت به روايت خاصه مسأله به آن ملتزم شد.[23]

به هر حال اين گونه جمع بين روايت جميل و روايت عنبسه بن مصعب جمعي عرفي است و عرف از قبول آن اباء ندارد، ولي حمل روايت جميل بر صورت امساك به عقد جديد، بسيار حمل مستبعدي است و پذيرفتني نيست، به ويژه با عنايت به اين كه در مورد مشابه آن در مسأله اسلام كافر، بي ترديد شوهر در اختيار هر يكي از همسران خود مخيّر است و نياز به عقد جديد ندارد.

گفتني است كه صورتي كه در روايت جميل حكم به تخيير شوهر شده، صورتي است كه هر دو عقد، با يك صيغه انجام گرفته باشد[24]، ولي اگر عقدها دو صيغه باشد، روايت شامل آن نمي‏گردد و بايد حكم به بطلان هر دو عقد نمود، لحن كلام سيد اين است كه حكم صورتي كه عقدها با يك صيغه باشد با صورتي كه عقدها با دو صيغه باشد (يكي توسط خود شخص و ديگري توسط وكيل او صورت گرفته) يكسان است[25] يا در هر دو قائل به تخيير مي‏شويم يا در هر دو صورت قائل به بطلان مي‏گرديم، ولي اين مطلب صحيح نيست، بلكه ما فقط به مورد روايت (صيغه واحده) اكتفاء مي‏كنيم، در ساير موارد طبق قاعده حكم به بطلان هر دو عقد مي‏كنيم.

عدم تعدّي حكم تخيير از اصيل به وكيل

كلام مرحوم آقاي خويي

ايشان فرموده‏اند: اينكه ما تخيير را پذيرفتيم تنها مربوط به جايي است كه تزويج اختين توسط شخص زوج انجام گيرد، اما اگر عقد يكي از آنان را خودش و عقد ديگري را وكيل زوج انشاء كند، چون تخيير خلاف قاعده است، نمي‏توان از مورد نص تعدي نمود بلكه بايد به مورد روايت بسنده كرد. آنگاه مي‏فرمايند: چون دايره وكالت ضيق است و شامل تزويج فاسد نمي‏گردد، بنابراين، بطلان، اختصاص به عقد وكيل خواهد داشت و عقد زوج بلامزاحم و صحيح خواهد بود.[26]

نقد کلام مرحوم آقای خويی

اين قسمت كلام ايشان كه نمي‏توان از مورد نصّ تعدي كرد صحيح مي‏باشد، ولي اين قسمت كه دايره وكالت ضيق است، به نظر مي‏رسد كه مبتني بر دو مقدمه است كه هر دو مورد قابل مناقشه است:

مقدمه اول: عقد صادر شده از سوي وكيل باطل است و كالعدم

مقدمه دوم: وكالت تنها عقد صحيح را شامل مي‏گردد

با توجه به اين دو مقدمه، مي‏توان گفت كه وكالت عقد وكيل را در بر نمي‏گيرد پس عقد خود زوج بدون مزاحم است.

ولي در مورد مقدمه اول مي‏گوييم كه به چه دليلي عقد صادر شده از سوي وكيل، كالعدم است؛ اگر ثبوتاً شارع زوج را مخيّر كرده باشد و او با استفاده از اين حق خود، زني را كه وكيل او برايش عقد كرده، انتخاب كند، چه دليلي بر بطلان اين عقد وجود دارد.

به عبارت ديگر، در اينجا دو عقد همزمان از زوج سر زده، يك عقد به طور مستقيم و يك عقد به واسطه وكيل او، آيا مي‏توان گفت كه اراده زوج نسبت به عقد باواسطه متوقف بر اين است كه خودش به طور مستقيم عقد نكرده باشد، با اين كه چه بسا مورد عقد وكيل از جهاتي بهتر از مورد عقد خودش باشد، در اين صورت آيا مي‏توان گفت كه وي حتماً مورد عقد خودش را اراده كرده و مورد عقد وكيل را اراده نكرده است؟[27]

در مورد مقدمه دوم هم گفتني است كه انشاء توكيل اختصاص به موردي ندارد كه عقد وكيل، في علم الله صحيح است، بلكه اگر وكيل بر طبق موازين ظاهري رفتار كند، وكالت عقد وي را شامل مي‏گردد هر چند اين عقد في علم الله باطل باشد، البته اگر پس از انجام عقد از سوي زوج، وكيل با علم به اين جهت بخواهد خواهر او را بگيرد، يا زن پنجم را به عقد درآورد، وكالت زوج، اين مورد را نمي‏گيرد چون بر خلاف موازين ظاهري مي‏باشد و وكيل از قواعدي كه متعارفاً از سوي زوج قرار داده مي‏شود تعدي كرده است، ولي در موردي كه وكيل بر طبق همان قواعد متعارف رفتار كرده باشد، نمي‏توان مورد وكالت را ضيق دانست هر چند در اثر عدم توجه، همزمان عقدي هم از سوي زوج صورت گرفته باشد.

تقريبي در تصحيح عقد اصيل

ما به تقريب ديگري مي‏توانيم عقد اصيل را تصحيح كنيم، با اين مقدمه كه طبق قواعد اوليه هر عقدي به گونه «معيّن» صحيح مي‏باشد، و صحت «احدهما لابعين» خلاف قواعد اوليه است، و ادله هم كه تخيير را ثابت مي‏كند (و در نتيجه عقد صحيح، قبل از اختيار زوج، ثبوتاً متعيّن نيست) بر خلاف قواعد اوليه است.

با توجه به اين مقدمه مي‏گوييم كه در اينجا چهار صورت عقلاً تصوير مي‏گردد:

1ـ هر دو عقد صحيح باشد،

2ـ هر دو عقد باطل باشد،

3ـ فقط عقد اصيل صحيح باشد،

4ـ فقط عقد وكيل صحيح باشد،

نادرستي صورت اول روشن است، همچنين صورت چهارم، چون لازمه آن زيادي فرع براصل مي‏باشد، اگر قرار باشد شارع يكي از اين دو عقد را تصحيح كرده باشد، آن عقد، عقد اصيل است، نه عقد وكيل، چون عقد وكيل وجود تنزيلي عقد اصيل است و عرفاً نمي‏توان وجود تنزيلي را از وجود حقيقي استوارتر انگاشت، بنابراين امر مردّد بين دو صورت دوم و سوم است و در هر دو حال، عقد وكيل قطعي البطلان است و عقد اصيل مشكوك البطلان، پس مي‏توان با اصالة العموم يا اصالة الاطلاق حكم به صحت عقد اصيل كرد چون با توجه به قطعي البطلان بودن عقد وكيل، اين عقد مشمول عموم يا اطلاق نيست تا تعارضي پيش آيد.

بررسي تقريب فوق

ما نظير اين تقريب را در ساير مباحث ذكر مي‏كرديم، مثلاً در بحث تعارض ادله در بررسي تعدي يا عدم تعدي از مرجحات منصوصه به غير منصوصه مي‏گفتيم كه دليل غير ذوالمزيه قطعي السقوط است، پس با اصالة العموم يا اصالة الاطلاق اعتبار دليل ذوالمزيه اثبات مي‏گردد.

ولي در آن مورد مي‏گفتيم كه اين تقريب، تنها تقريبي صناعي است و عرف متوجه اين گونه تقريبات نيست، و در اعتبار اصالة الاطلاق يا اصالة العموم به نظر ما اطمينان نوعي شرط است و مجرّد ظن كافي نيست، شاهد اطمينان نداشتن عرف در اين موارد اين است كه در اين گونه موارد، عرف متحير مي‏گردد و سؤال از وظيفه مي‏كند، سؤالهاي روات در اخبار علاجيه[28] خود دليلي خوب بر عدم اطمينان عرف مي‏باشد.

به هر حال اگر بنا باشد تقريبي بر تصحيح عقد اصيل بشود، تقريب ما از تقريب مرحوم آقاي خويي بهتر است، ولي تقريب مانيز محل اشكال است.

بنابراين در تمام صورتهاي مسأله (غير از مورد نص) هر دو عقد باطل است و فرقي بين عقد اصيل و عقد وكيل نيست.

«õوالسلامõ»