جلسه 327 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 19/ 2/ 1380

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 327 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 19/ 2/ 1380

حرمت جمع بین دو خواهر در ازدواج- حکم شک در تقدم وتأخر، یا تقارن عقد دو خواهر- بررسی صور مسأله و نظرات فقهاء- ارائه نظر مختار

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در جلسه پيش درباره ازدواج با دو خواهر در زمان واحد سخن گفتيم، در اين جلسه به بررسي صورت شك در تقارن یا تقدّم و تأخر عقد يكي از دو خواهر بر ديگري مي‏پردازيم، در اينجا مسأله ديگري را هم مطرح ساخته كه اگر دو وكيل، يك زن را در زمان واحد براي دو مرد عقد كنند هر دو عقد باطل است، صورت شك در تقدم يا تأخر عقد اين دو مورد موضوع بحث ديگر اين جلسه است، در اين جلسه تكيه استدلال بر جريان اصاله الصحه يا استصحاب است، قاعده اصالة الصحة در جايي كه احتمال سبق تنها در يكي از دو عقد مي‏رود (ثنائي الاحتمال) بدون معارض حكم به صحت آن مي كند ولي در جايي كه احتمال سبق در هر دو مي‏رود (ثلاثي الاحتمال) اصالة الصحة در هر دو عقد جاري شده و با تعارض ساقط شده، با عنايت به اصالة الفساد حكم به بطلان هر دو عقد مي‏شود، در مورد استصحاب هم بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ بايد تفصيل قائل شد، در اينجا توجيهاتي براي كلام سيد ذكر مي‏كنيم كه مطلقاً حكم به بطلان هر دو عقد نموده و ناتمامي اين توجيهات را اثبات مي‏كنيم، در نهايت نظر نهايي خود را در اين دو مسأله بيان نموده، و حكم مسأله كنوني را هم بر مبناي تخيير در صورت تقارن عقد بر دو خواهر، روشن مي‏سازيم.

õ õ õ

مسأله 44

متن عروه

«… و لو تزوجهما و شك في السبق و الاقتران حكم ببطلانهما أيضا». [1]

مسأله مورد بحث اين است كه اگر مردي دو خواهر را عقد كرده و نمي‏داند آيا عقدها مقارن يكديگر واقع شده يا تقدم و تأخر داشته‏اند چه حكمي خواهد داشت. البته در فرضي كه علم به تقارن دو عقد داريم، به نظر مرحوم سيد هر دو باطل مي‏شوند و به نظر عده‏اي حكم به تخيير خواهد شد. و در فرضي كه مي‏دانيم تقدم و تأخر در كار است، عقد اول صحيح و عقد دوم باطل خواهد بود. بحث ما فعلاً در فرض شك است و روي مبناي سيد بحث مي‏كنيم كه در صورت تقارن قائل به بطلان است، اما مبناي تخيير بعداً مطرح خواهد شد. اجمالاً مرحوم سيد در صورت شك قائل به بطلان است.

در ضمن مسأله ديگري بعد از اين خواهد آمد كه تا حدي شبيه اين مسأله است و آن اينكه دو وكيل زني را براي دو مرد عقد مي‏كنند و شك در اقتران يا تقدم و تأخر دو عقد مي‏كنيم كه مرحوم سيد در اينجا هم حكم به بطلان كرده است. اما بايد معلوم باشد كه بين حكم اين دو مسأله در فرض اقتران دو عقد ملازمه‏اي وجود ندارد. يعني اگر در مسأله اختين قائل به تخيير شويم لازم نمي‏آيد كه در مسأله رجلين هم قائل به تخيير شويم چون اصولاً مسأله تخيير بر خلاف قاعده است و لذا مرحوم آقاي حكيم[2] و مرحوم آقاي خويي[3] با اينكه در مسأله اختين قائل به تخيير شده‏اند در مسأله رجلين در فرض اقتران قائل به بطلان شده‏اند. به هر حال، بحث در فرض شك است و روي مبناي بطلان در فرض اقتران دو عقد صحبت مي‏كنيم. اين مبنا در مسأله رجلين مورد وفاق است و در مسأله اختين مورد قبول اكثر متأخرين از جمله مرحوم سيد است.

فروض مختلف مسأله و نظر مرحوم سيد

مسأله شك در اقتران يا تقدم و تأخر داراي شقوق مختلفي است كه مرحوم سيد متعرض هيچكدام نشده و لذا از عبارات ايشان در اين بحث و بحث آتي استفاده مي‏شود كه مطلقاً قائل به بطلان هستند.

شقوق مسأله

گاهي شك ثنائي الاحتمال است مثل اين مثالي كه آقاي حكيم«رحمه الله» زده كه شخص شك مي‏كند آيا عقد هند و زينب در يك زمان واقع شده يا عقد هند مقدّم بوده، اما احتمال تقدم عقد زينب را نمي‏دهد[4]. و گاهي شك ثلاثي الاحتمال است كه علاوه بر آن دو احتمال، احتمال تقدم عقد زينب را هم مي‏دهد. علي كل التقديرين گاهي هر دو عقد مجهول التاريخ هستند و گاهي يكي معلوم التاريخ و ديگري مجهول التاريخ است.

مرحوم سيد متعرض اين تفاصيل نشده و ظاهراً در همه شقوق قائل به بطلان هستند[5]. در مورد مجهول التاريخ بودن هر دو عقد يا احدهما مي‏توان از خود تعبير ايشان استفاده كرد كه تفصيل نمي‏دهند، چون مي‏فرمايند: اگر شك در سبق و اقتران داشته باشيم حكم به بطلان دو عقد مي‏كنيم چون يقين به صحّت احدالعقدين نداريم زيرا احتمال مي‏دهيم مقارن يكديگر واقع شده باشند، اما اگر سبق احدالعقدين مسلّم باشد و سابق مشكوك باشد، در اينجا يقين اجمالي به صحّت احدالعقدين داريم، لذا بايد بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ تفصيل بدهيم[6]. پس ملاحظه مي‏كنيم كه ايشان تفصيل بين معلوم و مجهول را در مسأله علم به سبق احدالعقدين مطرح كرده كه بلافاصله پس از مسأله شك مي‏باشد و لذا مي‏توان نتيجه گرفت كه در مسأله شك در سبق و اقتران، بين معلوم و مجهول التاريخ تفصيل نمي‏دهد.[7]

همچنين در مورد ثنائي يا ثلاثي الاحتمال بودن شك، به نظر مي‏رسد ايشان تفصيل نمي‏دهند و نمي‏توان كلام ايشان را مختصّ ثلاثي الاحتمال دانست والاّ بايد بگوييم مرحوم سيد مرتكب دو اشتباه شده است، يكي اينكه متوجه نشده كه تعبير «شك در سبق و اقتران» هر دو فرض يعني شك ثنائي الاحتمال و شك ثلاثي الاحتمال را شامل مي‏شود و اشتباه ديگر اينكه در بيان فروع مسأله فقط به شقوق ثلاثي الاحتمال مي‏پردازد و متعرض شقوق ثنائي الاحتمال نمي‏شود با اينكه شك ثنائي الاحتمال فرض نادري نيست. بنابراين اگر نخواهيم اين دو اشتباه را به مرحوم سيد نسبت دهيم بايد بگوييم كه سيد مطلقاً قائل به بطلان عقدين هستند خواه شك ثنائي الاحتمال باشد و خواه ثلاثي الاحتمال.

بررسي صور مسأله

بحث در شک ثنائی الاحتمال

نظر مرحوم صاحب عروه «رحمة الله»

بحث را ابتدا در شك ثنائي الاحتمال مطرح مي‏كنيم. مثلاً شك داريم كه آيا عقد هند و زينب مقارن يكديگر واقع شده يا عقد هند مقدم بوده است. و همينطور در آن مسأله ديگر اگر شك كرديم عقد زيد و عقد عمرو با اين زن مقارن هم واقع شده‏اند يا عقد زيد مقدم بوده است. در اين مسأله، آن عقدي كه احتمال سبق او را نمي‏دهيم روي همه مباني بلا اشكال باطل است و عقد مقترن هم باطل است، پس در مورد شك كه نمي‏دانيم عقد زيد مقدّم بوده يا مقارن، فقط احتمال صحّت عقد زيد را مي‏دهيم و عقد عمرو معلوم البطلان است. در آن مسأله اول هم بر مبناي سيد«رحمه الله» همينطور است يعني چون احتمال تقدم عقد زينب را نمي‏دهيم قطعاً باطل است و فقط عقد هند است كه احتمال صحّتش را مي‏دهيم.

نظر مرحوم آقای حکيم «رحمة الله»

اما طبق مبناي آقاي حكيم«رحمه الله» و آقاي خويي«رحمه الله» و بيشتر قدما، صورت مسأله اين خواهد شد كه شك مي‏كنيم آيا عقد هند تعييناً صحيح است يا بايد حكم به تخيير كنيم كه شوهر مخيّر باشد در انتخاب يكي از دو خواهر چون اين آقايان در فرض تقارن دو عقد، مبناي تخيير را قبول دارند. با توجه به اين مقدمه، بيان آقاي حكيم «رحمه الله» اين است كه ما با دو وجه مي‏توانيم صحّت عقد هند را اثبات كنيم، يكي اصالة الصحّه و ديگري استصحاب، يعني چون شك داريم كه آيا عقد زينب مقارن بوده يا متأخر، بوسيله استصحاب احتمال مقارنت را نفي كنيم.[8]

مناقشه در سخنان آقاي حكيم(ره)

در مورد اصالة الصحة بحث چنداني وجود ندارد. فقط بايد به اين سؤال جواب دهيم كه آيا درمواردي كه خود شخص مي‏داند متوجه نبوده، مي‏تواند در عمل خودش اصالة الصحة جاري كند يا نه؟

ما قبلاً از كلام مرحوم سيد[9] استفاده كرديم كه اصالة الصحة را در اين صورت جاري نمي‏داند. البته به نظر ما اينطور آمد كه وقتي پاي شخصي ديگر در كار است، اصالة الصحة در عمل خود شخص همچون اصالة الصحة در عمل غير است و در آن احتمال تذكّر شرط نيست و در صورت علم به عدم تذكر هم اصالة الصحة جاري مي‏شود. پس مي‏توان در ما نحن فيه با اصالة الصحة نتيجه گرفت كه عقد هند صحيح است.

اما نسبت به استصحاب، اشكالي كه در بيان آقاي حكيم به ذهن مي‏آيد اين است كه ايشان[10] و همينطور مرحوم سيد[11] كه بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ فرق مي‏گذارند چرا در اين مسأله بدون آنكه تفصيل بدهند، استصحاب را مصحّح عقد هند دانسته‏اند، با اينكه علي القاعده فروض مسأله مختلف است. اگر عقد هند معلوم التاريخ باشد و عقد زينب مجهول التاريخ، در اين صورت مي‏توانيم در عقد زينب استصحاب عدم جاري كنيم و عقد مقارن عقد هند را با استصحاب نفي كنيم و صحّت عقد هند را نتيجه بگيريم. اما در عكس اين فرض كه عقد هند مجهول التاريخ باشد و عقد زينب معلوم التاريخ نمي‏توانيم نسبت به عقد زينب استصحاب جاري كنيم چون آقاي حكيم استصحاب در معلوم التاريخ را جاري نمي‏دانند در فرض مجهولي التاريخ هم به دليل تعارض دستمان از استصحاب كوتاه مي‏شود، پس چگونه است كه آقاي حكيم به طور مطلق مي‏فرمايد با استصحاب مي‏توانيم صحت عقد هند را اثبات كنيم؟

توجيهي كه براي سخن آقاي حكيم به نظر مي‏رسد اين است كه ايشان نمي‏خواهد در معلوم التاريخ، استصحاب عدم عقد جاري كند تا با مبناي خودشان مخالفت داشته باشد، بلكه از كلامشان اينطور بر مي‏آيد كه مي‏خواهند استصحاب عدم ازلي جاري كنند به اين بيان كه عقد هند، قبل از وجود متصف به صفت مقارنت با عقد زينب نبوده، و نمي‏دانيم در هنگام وجود به اين صفت متصف شده يا خير؟ لذا با استصحاب آن را نفي مي‏كنيم و نتيجه مي‏گيريم عقد هند كه موجود شده وصف مقارنت نداشته است. بنابراين، عقد هند مبطلي نداشته است و تفصيل بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ هم وجهي ندارد.[12]

ولي صحّت اين توجيه متوقف بر اين است كه مبناي استصحاب عدم ازلي را بپذيريم وليكن به نظر ما استصحاب عدم ازلي عرفي نيست و لذا آن را صحيح نمي‏دانيم. پس بايد بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ از حيث جريان استصحاب تفصيل دهيم چون ما هم مثل مرحوم سيد و مرحوم آقاي حكيم استصحاب را در معلوم التاريخ جاري نمي‏دانيم. بله، تمسك به اصالة الصحة را براي اثبات صحت عقد هند تمام دانستيم.

بحث در شک ثلاثی الاحتمال

اينها همه در ثنائي الاحتمال بود. اما در شك ثلاثي الاحتمال شبيه همين بحث مي‏آيد با اين تفاوت كه اصالة الصحّه در دو عقد با هم تعارض مي‏كنند و از كار مي‏افتند، لذا نوبت به استصحاب مي‏رسد كه اينجا نيز بايد همان تفصيل بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ را بدهيم.

بررسي كلام مرحوم سيد

بايد ببينيم چرا مرحوم سيد متعرض هيچيك از تفاصيل نشده است. اينكه در ثنائي الاحتمال جريان اصالة الصحة را مطرح نكرده، ممكن است بگوييم مورد غفلت ايشان واقع شده، اما در مورد تفصيل بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ، نمي‏توان احتمال را عنوان كرد، چون در آن بحثي كه در آخر كتاب النكاح مطرح كرده‏اند[13] پس از طرح مسأله علم به سبق و علم به اقتران، مسأله شك در سبق و اقتران را مطرح نموده و حكم به بطلان هر دو عقد كرده به اين دليل كه يقين به صحت احدالعقدين نداريم، لذا اصل را جاري ندانسته‏اند و بعد از آن بلافاصله تفصيل بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ را متعرض شده‏اند كه معلوم مي‏شود مورد غفلت ايشان نبوده است.

علي اي تقدير، اشكال واضحي كه به سخن ايشان وارد مي‏شود و معمولاً آقايان اين اشكال را ذكر كرده‏اند (از جمله مرحوم آقا سيد ابوالحسن، آقاي نائيني، آقاي بروجردي و ديگران)[14] اين است كه چه لزومي دارد كه يقين به صحّت احدالعقدين داشته باشيم تا بتوانيم استصحاب جاري كنيم. مگر مانعي دارد كه در مجهول التاريخ استصحاب را جاري كنيم و با همين استصحاب، اقتران و سبق عقد مجهول التاريخ را نفي كنيم و صحت عقد ديگر را نتيجه بگيريم؟

توجيه مرحوم آقاي گلپايگاني نسبت به كلام سيد

از بين آقايان تنها كسي كه توجيهي براي كلام مرحوم سيد ذكر كرده، آقاي گلپايگاني است كه بر فرض صحّت اين توجيه، در مسأله نبايد تفصيل داده شود، همانطوري كه مرحوم سيد تفصيل نداده است. توجيه ايشان اين است كه اگر احتمال مقارنت دو عقد در كار نباشد، اشكالي پيش نمي‏آيد و مي‏توان حكم به صحت عقد معلوم التاريخ كرد چون فقط احتمال تقدم و تأخر هر يك از دو عقد را مي‏دهيم، لذا در مجهول التاريخ استصحاب جاري مي‏كنيم و صحّت عقد معلوم التاريخ را نتيجه مي‏گيريم. ولي بحث مرحوم سيد در جايي است كه احتمال مقارنت دو عقد را هم مي‏دهيم و لذا براي اينكه حكم به صحت عقد كنيم بايد احتمال مقارنت را نفي كنيم، اما اين احتمال را نمي‏توانيم نفي كنيم چون وجداناً اين احتمال وجود دارد و با اجراي اصل نيز نمي‏توانيم آن را نفي كنيم زيرا بطلان دو عقد متقارن از باب حكم عقل است كه ترجيح بلامرجّح را باطل مي‏داند و مي‏دانيم كه ادلّه‏اي مثل دليل اصالة الصحّه يا استصحاب فقط ناظر به احكام شرعي هستند، نه احكام عقلي. لذا با اين قبيل ادلّه و اصول نمي‏توانيم به نفي و اثبات امور عقلي بپردازيم و در نتيجه، چون احتمال مقارنت هيچ دافعي ندارد، مقتضاي اصالة الفساد اين است كه در همه فروض حكم به بطلان كنيم، همانطور كه مرحوم سيد فرموده است[15].

نقد کلام مرحوم آقاي گلپايگاني

اشكال فرمايش آقاي گلپايگاني اين است كه بطلان عقد اختين را از باب حكم عقل دانسته‏اند، در حالي كه اين مطلب از شئون شارع است و ما آن را از آيه قرآن فهميده‏ايم[16]. اين حكم شرع است كه گفته اگر عقد اختين تدريجي شد دومي باطل است و اگر دفعي و مقارن شد هر دو باطل است (بر طبق مبناي سيد). اگر شارع حكم نداشت، به هيچ وجه، حكم به بطلان نمي‏كرديم. از جهت حكم عقل هيچ مانعي نبود كه هر دو عقد صحيح باشد و بطلان دومي يا بطلان هر دو مستند به حكم شارع است لذا اصالة الصحّه و استصحاب مي‏توانند به آن ناظر باشند.

بعلاوه، همانطور كه در مباحث قبلي بيان شد[17]، حتي درمواردي كه تنزيلي صورت مي‏گيرد و منزّل عليه امري عقلي است همين كه منزّل، امري شرعي باشد كافي است كه حكم را از شئون شارع بدانيم. مثلاً حجيت قطع به حكم عقل است. اگر بگويند ظن به منزله قطع است در حجّيت، نمي‏توانيم بگوييم اين از شئون شارع نيست.

توجيه ما نسبت به كلام سيد

شايد نظر مرحوم سيد اين باشد كه بر خلاف مواردي كه علم به تقدم يكي از دو عقد داريم كه در اينجا اصل مفسدي در كار نيست، در مواردي كه احتمال تقارن دو عقد را مي‏دهيم اصلي وجود دارد كه مقتضي فساد است و آن استصحاب عدم عقد صحيح است به نحو سالبه كليه، يعني قبلاً عقد صحيحي نسبت به اين دو خواهر واقع نشده بود، الآن شك مي‏كنيم، پس بواسطه استصحاب، اين سالبه كليّه را ابقا مي‏كنيم و مي‏گوييم عقد صحيحي واقع نشده است. از سوي ديگر، اصلي كه صحّت يكي از دو عقد را بالخصوص اثبات مي‏كرد با استصحاب مذكور[18] تعارض مي‏كند (تعارض موجبه جزئيه با سالبه كليّه)

بنابراين، در مواردي كه احتمال تقارن دو عقد را مي‏هيم، راهي براي تصحيح احدالعقدين نداريم و بايد حكم به بطلان هر دو بنماييم.

بررسی توجيه اخير کلام مرحوم سيد و مختار ما در مسأله

اولاً: در بعضي فروضي كه اصالة الصحّة جاري مي‏شود اين ادعا تمام نيست، چون اصالة الصحّة بر استصحاب تقدم دارد.

ثانياً: در مورد تعارض دو استصحاب همانطور كه در بحثهاي قبلي بيان كرديم[19]، اصلي كه مفاد آن كان ناقصه است بر اصلي كه مفادش ليس تامّه است حكومت مي‏كند. شخصي كه قبلاً وضو داشته و الآن شك مي‏كند، با طهارت استصحابي نماز مي‏خواند و نمازش هم صحيح است. در اين خصوص، روايت هم داريم و شكي در اين حكم وجود ندارد. در عين حال، در همين مسأله، استصحابي به نحو ليس تامّه وجود دارد كه مي‏گويد قبلاً نماز صحيحي از شخص صادر نشده بود، بعد از نماز شك مي‏كند، مقتضاي استصحاب اين است كه نماز صحيحي خوانده نشده است. با وجود اين، هيچ كس اين استصحاب را معارض با استصحاب طهارت نمي‏داند. چون شكي كه موضوع اين استصحاب است، مسبّب از شك در طهارت است و با اجراي اصل در شك سببي، شكي در ناحيه مسبّب باقي نمي‏ماند.

در ما نحن فيه هم با همين بيان مي‏گوييم اصلي كه صحّت احدالعقدين را بالخصوص اثبات مي‏كند اصل سببي است و بر اصل مسبّبي يعني اصلي كه مي‏گويد عقد صحيحي واقع نشده، حكومت مي‏كند. و چون اصل سببي علي المبني فقط در عقد مجهول التاريخ جاري مي‏شود و صحّت عقد معلوم التاريخ را نتيجه مي‏دهد، لذا باز به همان نقطه اول مي‏رسيم كه لازم بود بين معلوم التاريخ و مجهول التاريخ تفصيل داده شود و در نتيجه، اشكال به سيد وارد است.

اينها بنا بر مبناي مرحوم سيد بود كه قائل به بطلان دو عقد مقارن است.

مثلاً در شك ثلاثي الاحتمال، اصل را در مجهول التاريخ جاري مي‏كنيم و تقدم و مقارنت آن را نفي مي‏كنيم و صحت عقد معلوم التاريخ را نتيجه مي‏گيريم، بدون آنكه تخييري در كار باشد. يا در شك ثنائي الاحتمال كه مثلاً نمي‏دانيم عقد هند مقدّم است و يا هر دو مقارن با يكديگرند اگر عقد هند مجهول التاريخ باشد استصحاب را در آن جاري مي‏كنيم و احتمال سبق را نفي مي‏كنيم، اما احتمال مقارنت را نمي‏توانيم نفي كنيم چون يقين داريم كه عقد هند متأخر نبوده است. ولي مشكلي كه در اين استصحاب وجود دارد اين است كه با نفي احتمال سبق نمي‏توان مقارنت را اثبات كرد ـ مگر بنا بر اصل مثبت ـ لذا با اين استصحاب نمي‏توان تخيير را نتيجه گرفت و در نهايت بايد بر طبق اصل اوّلي، حكم به فساد عقد زينب كنيم. همچنين در ساير فروض اگر اصل جاري نشد يا مبتلا به معارض بود، مرجع نهايي اصالة الفساد خواهد بود.[20]

«õوالسلامõ»