جلسه 328 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 6/ 3/ 1380

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 328 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 6/ 3/ 1380

جریان احکام حرمت جمع بین دو خواهر در اخوت حاصل از زنا- بررسی کلام مرحوم حکیم- بررسی مسأله 48عروه مبنی برعدم جواز تزويج با اخت الزوجة مادامي كه خواهر او در عدّه طلاق رجعي است و جواز تزویج با خواهر مطلقه بائنه – آيا ازدواج با خواهر، همسر انقطاعي پس از انقضاء مدت تزويج او و در زماني كه در عدّه است جايز است- بررسی اقوال علما در مسأله

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در اين جلسه نخست به بررسي اين مسأله مي‏پردازيم كه احكام حرمت جمع بين دو خواهر در عقد يا در نزديكي (در مورد كنيزان) آيا در جايي كه اخوت از زنا سرچشمه مي‏گيرد جريان دارد؟ در اينجا با عنايت به اين كه حديث «الولد للفراش وللعاهر الحجر»[1] متعرض حكم ظاهري است نه حكم واقعي، جريان احكام اولاد را در مورد اولاد زنا بي اشكال مي‏دانيم، در ضمن عدم دلالت صحيحه حلبي بر نفي احكام نسب را در ولد زنا اثبات مي‏كنيم، در ادامه ناتمامي استدلال مرحوم آقاي حكيم را در اين زمينه بيان مي‏كنيم.

پس از آن به عدم جواز ازدواج با خواهر در طلاق رجعي خواهر وي و جواز ازدواج در طلاق باين اشاره كرده، در ادامه به بررسي اين مسأله مي‏پردازيم كه آيا در عده ازدواج موقت كه باين است ازدواج با خواهر وي جايز است، در اين زمينه روايتي بر تحريم نقل شده كه برخي مدعي اعراض اصحاب از مضمون آن شده‏اند كه با ذكر قائلان به تحريم، نادرستي ادعاي اعراض را اثبات مي‏كنيم.

بررسي مسأله 47

متن مسأله 47 عروه: «لوكانت الأختان كلتاهما او إحداهما من الزنا، فالأحوط تحقّق الحكم من حرمة الجمع بينهما في النكاح، والوطء اذا كانتا مملوكتين»[2].

توضيح مسأله

قبلاً گذشت كه شخص نمي‏تواند بين دو خواهر در عقد جمع نمايد. و اگر دو خواهر، مملوكه باشند، جمع بين آنها در ملكيت اشكال ندارد و ليكن نبايد جمع در وطي‏ء نمايد يعني نمي‏تواند هر دو را وطي نمايد. حال بحث در اين مسأله اين است كه آيا ا ين احكامي كه در مورد جمع بين اختين گفته شد تنها مخصوص، دو خواهري است كه هر دو بواسطه عقد و مباشرت حلال متولد شده‏اند يا اينكه اگر هر دو خواهر، بواسطه زنا متولد شده باشند و يا اينكه حداقل يكي از آنها از زنا باشد، نيز حكم حرمت جمع در عقد و يا حرمت جمع در وطي‏ء (در صورتي كه مملوكتين باشند) در اين موارد هم وجود دارد؟ مرحوم سيد در اين مسأله احتياط فرموده‏اند يعني احوط اين است كه اين موارد هم مثل صورت حلال باشد. و احكام مترتب شود.

كلام مرحوم آقاي حكيم(ره)

مرحوم آقاي حكيم مي‏فرمايند از ظاهر بعضي از روايات استفاده مي‏شود كه نسب در باب زنا واقعاً منتفي ا ست يعني شارع مقدس از اولادي كه بواسطه زنا متولد شده است، نفي ولديت كرده است و او را ملحق به پدر ندانسته است. و اگر ما بوديم و تنها اين روايات، بايد قائل مي‏شديم كه ولدالزنا، احكام ولد را ندارد و لذا در اين مسأله كه دو خواهر هر دو از زنا متولد شده‏اند و يا اينكه يكي از آنها بواسطه زنا متولد شده است. حكم حرمت جمع بين اختين، مترتب نمي‏شود. و لكن ما بواسطه ادله ديگري كه وجود دارد مي‏توانيم ثابت كنيم كه ولد الزنا نيز حقيقتاً ولد شخصي است و احكام ولد، بر او مترتب است. عبارت مرحوم آقاي حكيم در اين باره چنين است «ولكن المستفاد من بعض الروايات و من مذاق الشرع الأقدس: ان حرمة النكاح والوطء تابعة للنسب العرفي فلاحظ ماورد في الاستنكار لأن يكون اولاد آدم قد تزوجوا اخواتهم و ان تحريم النكاح من الاحكام الأنسانية لا من الاحكام الشرعية تعبدا».[3]

راجع به قسمت اول كه فرمودند ظاهر بعضي از روايات اين است كه در باب زنا، نسب واقعاً (در مقابل ظاهراً) منتفي است، ا يشان دو روايت را ذكر مي‏كنند و بعد مي‏فرمايند مانند آنها نيز وجود دارد.

يكي از آن دو روايت، روايت نبوي معروف است كه «الولد للفراش وللعاهر الحجر»[4] كه ظاهرش اين است كه از عاهر (زاني) ولد واقعاً نفي شده (عبارت مرحوم آقاي حكيم: «فان الظاهر منه انه وارد في مقام بيان الحكم الواقعي من نفي النسب عن العاهر واقعاً»[5]

روايت دومي كه ايشان ذكر مي‏كنند و مي‏فرمايند، صريح در نفي نسب است صحيحه حلبي است.

عن ابي عبدالله«عليه السلام» قال «أيما رجل وقع علي وليدة قوم حراماً، ثم اشتراها، فادعّي ولدها فانه لايورّث منه شي، فان رسول الله «صلي الله عليه وآله» قال: الولد للفراش و للعاهر الحجر ولا يورّث ولد الزناء الاّ رجل يدعّي ابن وليدته»[6].

مرحوم آقاي حكيم مي‏فرمايند در اين روايت با فرض اينكه «ولد الزنا» است از او احكام منتفي شده است. عبارت مرحوم آقاي حكيم: فان قوله «ولا يورث ولدالزنا» كالصريح في ولد الزنا الواقعي[7]

بررسي كلام مرحوم آقاي حكيم

به نظر ما اين دو روايتي كه مرحوم آقاي حكيم ذكر نموده و فرموده‏اند كه از آنها استفاده مي‏شود كه احكام ولديّت، از ولد الزنا واقعاً، نفي شده است، نمي‏تواند دليل بر آن مدعا باشد.

اما راجع به روايت «الولد للفراش وللعاهر الحجر»[8] به نظر ما اين روايت در مقام بيان حكم ظاهري است نه در مقام حكم واقعي و قهراً اين روايت مربوط به موارد شك مي‏شود.

توضيح اين مطلب اين است كه روايت مشتمل بر دو فقره است يك فقره اثباتي و يك فقره نفي اي، در فقره اثباتي براي «فراش» ولد اثبات شده است و در فقره نفي اي از «عاهر» ولد نفي شده است. اين دو فقره يا هر دو ناظر به بيان حكم واقعي هستند و يا هر دو ناظر به بيان حكم ظاهري‏اند و احتمال اينكه يكي حكم واقعي را بيان نمايد و ديگري حكم ظاهري را متعرض شود. احتمالي است خلاف ظاهر و خلاف متفاهم عرف.

حال چنين مي‏گوييم كه: فقره اولي از روايات در مقام بيان حكم ظاهري است نه حكم واقعي، بدين معنا كه معناي «الولد للفراش» اين نيست كه حتي در مواردي كه ما قطعاً مي‏دانيم كه بچه متولد شده، متعلق به زنا است و از زنا متولد شده است، نيز بايد آن را به «فراش» ملحق نماييم و در نتيجه بگوييم در اين مورد هم، اين ولد، مثل ولدِ حلال محسوب مي‏شود و تمامي احكام ولد حلال را دارد (ارث مي‏برد و…) اين معنا كه قطعاً نمي‏تواند مراد باشد و كسي هم به آن قائل نيست. پس معناي «الولد للفراش» اين است كه در جايي كه فراشي بوده است و زنايي هم محقق شده است. شك مي‏كنيم كه بچه به كدام يك ملحق است. بايد بچه را به فراش ملحق نمائيم و احكام فراش را بر آن مترتب كنيم و اين يعني حكم ظاهري.

بنابراين، حال كه فقره اولي در مقام بيان حكم ظاهري (= موارد شك) بود فقره ثانيه نيز حكم ظاهري را بيان مي‏كند و در نتيجه از عاهر نيز ظاهراً ولد نفي مي‏شود و به عبارت ديگر معناي «وللعاهر الحجر» هم اين نيست كه در مواردي كه قطعاً مي‏دانيم (=حكم واقعي) بچه متعلق به زاني است، بگوييم ولد متعلق به زاني نيست، و گفتيم كه تفكيك بين دو فقره نيز خلاف ظاهر آن است. پس اين روايت نمي‏تواند دليل بر نفي نسب واقعاً در باب زنا باشد.

و اما راجع به روايت دومي كه مرحوم آقاي حكيم ذكر نموده‏اند، استدلال به ا ين روايت ناتمام است

اولاً: بر فرض كه بپذيريم اين روايت در مورد ولد الزناي واقعي است يعني در موردي است كه مي‏دانيم قطعاً ولد، متعلق به زنا است، آنچه در اين روايت از او نفي شده است «ارث» است نه مطلق احكام متعلّق به ولد، و البته اين مطلب يعني ارث نبردن ولد الزنا، در جاي خود امري ثابت و مسلم است و روايت متعددي هم بر آن دلالت مي‏كند.[9]

پس در اين روايت حكم واقعي ارث از ولدالزنا، نفي شده است، آنگاه اينكه حضرت در اين روايت به كلام پيامبر«صلي الله عليه وآله» نيز استشهاد مي‏كند كه «الولد للفراش وللعاهر الحجر» اين استشهاد صرفاً تشبيه يك حكم واقعي به يك حكم ظاهري است و براي تقريب به ذهن است چرا كه چنانچه گفتيم روايت نبوي مربوط است به صورت شك و بيان كننده حكم ظاهري است.

ثانياً: با دقت در خود اين روايت هم معلوم مي‏شود كه در اين روايت آنطوري كه مرحوم آقاي حكيم مي‏فرمايند بطور قطع فرض نشده است كه ولد، متعلق به زنا باشد زيرا در صدر روايت مي‏فرمايد مردي با جاريه‏اي زنا كرده بعد از خريدن او «فادعّي ولدها» ادعايي مي‏كند كه ولد متعلق به او است. تنها صرف ادعا است اما اينكه حتي مطابق با واقع هم هست در او نيست. در ذيل روايت هم كه حضرت مي‏فرمايند: «الاّ رجل يدعّي ابن وليدته» يعني وارث او، زاني نيست بلكه مالك اصلي است، از مجموع صدر و ذيل معلوم مي‏شود كه در اين روايت نيز صورت مسأله، فرض شك است يعني بچه‏اي متولد شده است و دو نفر مدعي او شده‏اند، در اين صورت حضرت فرموده‏اند ولد، متعلق به مالك اولي است. پس اين هم يك حكم ظاهري خواهد بود و استشهاد حضرت به روايت نبوي هم (كه آن هم حكم ظاهر است) بدين معنا است كه ما نحن فيه هم مصداقي براي همان حكم ظاهري است.

تنها مطلبي كه در اينجا باقي مي‏ماند اين است كه اگر مساله مربوط به فرض شك است پس چرا حضرت صريحاً به «ولد الزنا» تعبير كرده‏اند؟ پاسخ اين هم اين است كه با توجه به قرائني كه ذكر شد مرا د از ولد الزنا در اينجا يعني ولدي كه پس از زنا متولد شده است.[10]

مختار ما در مسأله

بنابراين حاصل كلام تا به اين جا اين مي‏شود كه: با توجه به اينكه شارع مقدس در باب «ولد» حقيقت شرعيه‏اي را نياورده است و اصطلاحي را جعل نكرده است و از نظر متفاهم عرفي نيز در مورد ولدالزنا، عناوين «ولد» و «ابن» و «بنت» و مانند آن صادق است و تنها شارع در مسأله ارث از ولد الزنا، نفي ارث كرده است. نتيجه اين مي‏شود كه در مسأله ما نحن فيه يعني موردي كه هر دو خواهر يا يكي از آنها متولد از زنا باشند حكم حرمت جمع يا وطي‏ء بين اختين مترتب است.

مرحوم آقاي حكيم در پايان كلامشان مي‏فرمايند وليكن ما از ادله و راههاي ديگري مي‏توانيم بگوييم كه مسأله ولد تابع عرف است يكي از آن ادله اين است «ان تحريم النكاح من الاحكام الانسانية لا من الاحكام الشرعيه تعبداً»[11].

اين كلام مرحوم آقاي حكيم نيز صحيح نيست، زيرا در مسأله نكاح، حد و حدودي از ناحيه شارع تعيين شده است. و در مواردي شارع احكام زوجيت و مسائل مربوط به آن را مترتب ندانسته است مثلاً اگر فرض كنيد عرف، زني را زوجه حساب مي‏كند ولي شارع آن را زوجه نمي‏داند (مثل خامسة) در اين مورد احكام زوجيت مترتب نيست و نمي‏شود گفت مادر او نيز ام الزوجة و حرام ابد است و مانند آن و همچنين حدود ديگري كه شارع در باب نكاح معتبر دانسته است.

بنابراين، صرف اينكه تحريم نكاح از احكام انساني است نمي‏تواند دليل باشد، بلكه شارع مي‏تواند در مواردي احكام خود را اعتبار نكند و به عنوان مثال از ولدالزنا، به اعتبار احكام نفي ولد نمايد.

در مورد خود جمع بين اختين، اگر دو نفر عرفاً خواهر به شمار آيند، ولي شارع اين اخوّت را امضاء نكرده باشد بي شك جمع بين آن دو مانعي ندارد وقتي در اخوّت مشروع، ملاك حكم شرع است چطور مي‏توان در مورد اخوّت از راه زنا، ملاك را حكم عرف دانست نه حكم شرع؟!

خلاصه در موضوعات همچون اخوّت، بنوّت، زوجيت، در همگي ميزان شرع است نه نظر عرفي كه شرعاً امضا نشده است.

بنابر اين، استدلال صحيح در مسأله همان بود كه در مسأله زنا دليلي نداريم كه شرع بر خلاف نظر عرف حكمي كرده باشد و ادلّه ذكر شده قصور دارد.

بررسي مسأله 48

متن عروه: اذا تزوّج باحدی الأختين ثم طلّقها طلاقاً رجعياً، لايجوز له نكاح الأخري الاّ بعد خروج الاولي عن العدّة، وأما اذا كان بائناً بأن كان قبل الدخول، او ثالثاً او كان الفراق بالفسخ لأحد العيوب،[12] او بالخلع، او المباراة، جاز له نكاح الأخري و الظاهر عدم صحة رجوع الزوجة في البذل بعد تزويج أختها كما سيأتي الخلع إن شاء الله.

نعم، لوكان عنده إحدي الأختين بعقد الأنقطاع و انقضت المدّة، لايجوز له ـ علي الأحوط ـ نكاح أختها في عدّتها و ان كانت بائنة، للنص الصحيح، والظاهر انه كذلك اذا وهب مدّتها و ان كان مورد النص انقضاء المدّة.[13]

عدم جواز تزويج با اخت الزوجة مادامي كه خواهر او در عدّه طلاق رجعي است

اولين مطلبي را كه مرحوم سيد در اين مسأله بيان مي‏كنند اين است كه اگر كسي زن خود را طلاق رجعي داد، تا زماني كه او از عده رجعي خارج نشده است نمي‏تواند با خواهر او ازدواج نمايد. دليل اين مطلب هم بسيار روشن است زيرا مطلقه رجعيه يا حقيقتاً زوجه است و يا در حكم زوجه است بنابر اين تا وقتي از عده خارج نشده است اگر با خواهر او ازدواج نمايد، لازم مي‏آيد جمع بين اختين (حقيقة يا حكماً)

جواز تزويج با خواهر مطلّقه بائنه

مطلب ديگري كه مرحوم سيد در اين مسأله بيان كرده‏اند اين است كه اگر شخص همسر خود را طلاق بائن بدهد (طلاق بائن در موارد متعددي است كه مرحوم سيد به چند قسم آن اشاره كرده‏اند[14] مثل طلاق قبل از دخول[15]، طلاق ثالثه، طلاق خلع و مبارات) يا به واسطه يكي از موجبات فسخ، عقد خود را فسخ نمايد، در اين موارد مي‏تواند بلافاصله بعد از طلاق، با خواهر مطلقه ازدواج نمايد و اشكال جمع بين الاختين نيز لازم نمي‏آيد.

نكته‏اي مرحوم سيد درباره طلاق خلع ذكر مي‏نمايند و آن اين است كه در طلاق خلع پس از آنكه زوجه مهريه خود را به شوهر بذل كرد و طلاق گرفت مي‏تواند دوباره رجوع در بذل خود نمايد و با شوهر ازدواج نمايد.

مرحوم سيد مي‏فرمايند مستفاد از روايات اين است كه رجوع زوجه در بذل در موقعي جايز است كه زوج نيز بتواند رجوع در عقد نمايد يعني بتواند ازدواج مجدّد نمايد. كأَنّ رجوع در بذل يك نحوه معاوضه‏اي است كه زن در بذل خود رجوع مي‏نمايد و مرد نيز در عقد رجوع مي‏كند. بنابراين مطلب، اگر زن پس از ازدواج زوج با خواهر او بخواهد رجوع در بذل نمايد، چون در اين صورت مرد نمي‏تواند رجوع به عقد نمايد چرا كه مشكله جمع بين اختين لازم مي‏آيد. پس نتيجه اين مي‏شود كه پس از تزويج، زن حق رجوع در بذل را ندارد[16].

ان قلت: مرد مي‏تواند با طلاق دادن خواهر اين زن، به او رجوع كند پس بايد رجوع زن در بذل جايز باشد.

قلت: ظاهر ادله اين است كه مرد بي واسطه بتواند به اين زن رجوع كند نه با واسطه طلاق دادن خواهر او.

آيا ازدواج با خواهر همسر انقطاعي پس از انقضاء مدت تزويج او و در زماني كه در عدّه است جايز است؟

مطلب مهم در اين مسأله اين فرع است كه آيا مي‏توان با خواهر زوجه انقطاعي مادامي كه او در عدّه است ازدواج نمود يا اينكه چنين تزويجي اشكال دارد؟

طبق قواعد اولي اين ازدواج بايد بدون اشكال باشد چرا كه همسر انقطاعي پس از انقضاء مدت، بائن محسوب مي‏شود و بر اساس مطلبي كه قبلاً گفته شد در مواردي كه فراق به نحو بائن است و زوج حق رجوع ندارد ولو اينكه زن در عدّه باشد ازدواج با خواهر او اشكالي ندارد. ولكن مرحوم سيد مي‏فرمايند چونكه در اين مورد نصّ صحيح خاصي[17] وجود دارد، لذا ايشان احتياط كرده و مي‏فرمايند تزويج با خواهر او قبل از اتمام عدّه، جايز نيست[18]. در مقابل عدّه‏اي نيز قائل به جواز شده‏اند.

اقوال علماء در مسأله

مرحوم آقاي حكيم مي‏فرمايند اصحاب از اين روايت اعراض كرده‏اند و به آن فتوا نداده‏اند لذا اين روايت از حجيت ساقط است و مقتضي قواعد اوليه در اين مورد جواز است[19].

و لكن ما به فتواي اصحاب مراجعه كرديم، ملاحظه كرديم كه عدّه زيادي بر طبق همين روايت فتوا داده و قائل به تحريم شده‏اند، مرحوم صدوق در «مقنع»[20] فتوا به تحريم داده است و در «فقيه»[21] نيز تنها همين روايت را كه دلالت بر عدم جواز است را نقل نموده است و آن كلياتي را كه مي‏گويد اگر فراق بين زوج و زوجه به نحو بائن بود. زوج مي‏تواند در زمان عدّه همسر خود، خواهرش را تزويج نمايد اصلاً نقل نكرده است و از اينجا معلوم مي‏شود كه فتواي صدوق در «فقيه» هم بر عدم جواز است. شيخ طوسي نيز در تهذيب[22] و نهايه[23] همين روايت را نقل مي‏كند و مثل اينكه تمايل بر حرمت دارد عبارت شيخ در تهذيب اين چنين است «فاما المتعة فقد روي فيها انه اذا انقضي اجلها فلا يجوز العقد علي اختها الاّ بعد انقضاء عدّتها»[24]، و آنگاه روايت را نقل مي‏كند.

قطب الدين كيدري نيز در «اصباح»[25] و يحيي بن سعيد در «جامع»[26] و صاحب مدارك در «نهاية المرام»[27] فاضل سبزواري در «كفايه»[28] و صاحب حدائق[29] و فاضل نراقي در «مستند»[30] قائل به تحريم شده‏اند.

نكته‏اي كه در اينجا قابل ذكر است اين است كه صاحب مدارك در نهاية المرام[31] به «مقنعه» شيخ مفيد نيز نسبت مي‏دهد كه او هم قائل به تحريم است. مرحوم مجلسي در مرآة العقول[32] نيز همين كلام صاحب مدارك را نقل كرده و حاشيه‏اي نزده است.

ولكن ما سرتاسر «مقنعه» شيخ مفيد را جستجو كرديم، ولي چنين مطلبي در او نيافتيم. به نظر ما در اينجا اشتباهي رخ داده است و آن اين است كه اين آقايان كلام شيخ طوسي در تهذيب را با كلام «مقنعه» اشتباهي خيال كرده‏اند و آن را نسبت به شيخ مفيد داده‏اند زيرا چنانچه مي‏دانيد تهذيب شيخ شرح مقنعه مرحوم مفيد است ولي عبارات مفيد در تهذيب به كلمه «قال الشيخ» مشخّص شده، در تهذيب علاوه بر فتواي مفيد، فتاوايي از خود شيخ طوسي هم ذكر شده است. آن عبارتي را كه صاحب مدارك از مقنعه مفيد نقل كرده است عيناً همان عبارت مرحوم شيخ در تهذيب است و به نظر مي‏رسد در اينجا خلطي صورت گرفته است.

بنابراين معلوم شد كه اعراض مشهوري وجود ندارد و بسياري بر طبق اين روايت فتوا داده‏اند، مرحوم آقاي خويي نيز بحثي از اعراض مشهور نكرده‏اند و گفته‏اند روايت صحيح السند است و به آن عمل مي‏كنيم[33].

البته عده‏اي هم در مقابل به اين روايت عمل نكرده‏اند و فتوا به تحريم نداده‏اند، عمده مطلب اين افراد حول دو محور است بعضي اشكال سندي به روايت كرده‏اند و بعضي ديگر اشكال دلالي.

ما در جلسه آينده متعرض بحث از اين روايت هم از جهت سند و هم از جهت دلالت خواهيم شد.