جلسه 352 – اعتبار یا عدم اعتبار تنجیز در عقد نکاح -30/ 7/ 80

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 352 – اعتبار یا عدم اعتبار تنجیز در عقد نکاح -30/ 7/ 80

فرق تعلیق در وکالت وموکل فیه، واجب مشروط و معلق

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

براي اعتبار تنجيز در عقد نكاح به اجماعي بودن اعتبار تنجيز در عقد وكالت استدلال شده بود، در پاسخ اين دليل گفته شد كه اعتبار تنجيز در باب وكالت بر خلاف مرتكزات عرفي بوده و تعبدي است لذا قابل تسرّي به باب نكاح نيست در اين جلسه به ادامه اثبات اين پاسخ مي‏پردازيم. ان شاء الله

بحث در اعتبار تنجيز در عقد نكاح بود، برخي گفته بودند: از آنجا كه اعتبار تنجيز در عقد وكالت كه از عقود اذنيّه است، اجماعي است، به طريق اولي در نكاح كه از عقود معاوضي است، نيز تنجيز معتبر است.

اشكالي كه به اولويت شده بود، اين بود كه اگر تعليق مبطل وكالت هم باشد لكن چون اين بطلان امري تعبّدي در خصوص باب وكالت و بر خلاف ارتكاز عرفي است لذا تسرّي آن به سائر عقود محل مناقشه است.

امّا به چه دليل تعبدي است؟ چون در باب وكالت تعليق اصل وكالت را باطل و تعليق موكل فيه را صحيح دانسته‏اند در حالي كه لبّاً فرقي بين اين دو قسم نيست.

فرق تعلیق در وکالت وموکل فیه:

در كلمات فقهاء فرقهايي بين اين دو قسم از وكالت ذكر شده است يكي از فرقهائي كه بين اين دو قسم گفته شده، اين است كه اگر وكالت فعلي باشد و موكل فيه معلق باشد مانند واجب معلق است پس چنانچه انجام وكالت متوقف بر مقدماتي باشد تهيه آن مقدمات، واجب و تصرف در مال مورد وكالت جايز است ولي اگر اصل وكالت نيز معلق باشد مانند واجب مشروط مي‏شود و تهيه مقدمات آن واجب نبوده و تصرف در مال موكل فيه جايز نيست.

اشکال:

به نظر ما اين تفاوت بين اين دو قسم وكالت، تمام نيست چون تفاوتي كه بين واجب معلق و مشروط قائل شده‏اند تمام نمي‏باشد.

واجب معلّق و مشروط:

آيا هرگاه در لسان دليل كه حكمي الزامي را بيان مي‏كند، تقييدي ذكر شود، به اصل وجوب راجع است و يا به خود واجب؟

توضيح صورت مسأله اينكه: آيا اصل وجوب مُنْشَأ معلق است و يا اينكه وجوب مطلق است و مادّه واجبه (متعلَّق وجوب) مقيّد و يا معلّق است.

نظر مرحوم شيخ انصاري‏ رحمه الله:[1]

مرحوم شيخ انصاري‏رحمه الله قائل هستند كه تمام قيود لبّاً و در لوح واقع به مادّه يعني متعلّق وجوب باز مي‏گردد ولي آخوند خراساني‏رحمه الله مدّعيند كه گاهي قيدها به وجوب راجع مي‏شوند و بعبارةٍ اخري مرحوم شيخ منكر واجب مشروط هستند و در مقابل مرحوم آخوند قائل به امكان و وقوع آن.

نقدنظر شیخ انصاری:

محذوري كه شيخ را وادار به انكارِ واجب مشروط كرده، محذور عقلي است و آن دو محذور است.

الف) وجوب از هيأت امر فهميده مي‏شود و هيأت از معاني حرفي است و معاني حرفيه جزئي هستند و حقيقت جزئي قابل تعليل و تقييد نيست.

ب) اصلاً اراده معلّقه و منوطه ما نداريم، و ملاك حكم عقل به لزوم اتيان عمل، اراده مولي است و اراده نيز هيچگاه معلّق نيست بلكه امر اراده دائر بين وجود و عدم است. اگر اراده فعليت نداشته باشد، پس معدوم است، و اگر اراده باشد وجودش فعلي بوده و معلق نيست. پس هرگونه تقييد و يا تعليقي به مُراد راجع است.[2]

و نتيجه اين فعليّت اراده، لزوم تحصيل مقدّمات وجودي آن واجب است كه از همين حالا كه وجوب فعلي است، تحصيل مقدمات نيز واجب مي‏شود.

دليل اول مرحوم شيخ كه اخص از مدّعا است. زيرا هميشه وجوب، مفاد هيأت امر نيست بلكه گاهي از موادي مانند كتب، وجب، فرض و مانند آنها استفاده مي‏شود و صرف نظر از اين جهت، مناقشه‏هاي ديگري در اين دليل شده كه فعلاً در صدد بررسي آنها نيستيم.

نظر مرحوم آخوندرحمه الله:[3]

مرحوم آخوند خراساني‏رحمه الله[4] كلام شيخ را نمي‏پذيرد و مي‏فرمايد كه اراده ممكن است، فعلاً فعلي نباشد زيرا ممكن است عملي محبوب مولا بوده و نسبت به آن شوق اكيد داشته باشد، لكن صلاح نداند كه فعلاً طلب كند لذا طلب خود را به نحو معلق انشاء مي‏كند فلهذا اراده و وجوب مُنْشأ به خطاب، در آينده فعلي مي‏شود، با اينكه اصل خطاب و انشاء وجوب از همين حالا، حاصل است. پس وجوب مشروط امكان دارد.

نظر مرحوم آقاي دامادرحمه الله:[5]

مرحوم آقاي داماد مي‏فرمودند كه حق با شيخ است[6] به دليل همين كه خطاب مقدّم بر زمان عمل وارد شده و اين كاشف است از اينكه مولا مي‏خواهد آن فعل در زمان خودش حتماً انجام بگيرد و فوت نشود چونكه برخي افعال متوقف بر مقدماتي است كه بايد آنها را جلوتر انجام دهد و يا اينكه احتمال دارد مكلف در آن زمان غافل يا نائم باشد، امّا همينكه جلوتر به او خطاب تكليفي مي‏كند. دليل بر آن است كه علاقه مولا به اين عمل، علاوه بر شوق به مرحله‏اي رسيده كه اين عمل را از عبد طلب مي‏كند و مي‏خواهد اين عمل در ظرف خود فوت نشود.

به بياني ديگر: وقتي مولا كاري را از عبد مي‏خواهد، گاهي قدرت عبد، در خطاب مولا اخذ شده، سعه و ضيق و كيفيت قدرت شرعي بستگي به نحوه جعل دارد (يعني ممكن است خصوص شخص قادر حين العمل مكلف باشد و ممكن است قدرت آناًما از زمان خطاب تا زمان عمل براي تكليف كافي باشد) ولي اگر قدرت در خطاب مولا اخذ نشده بود مثلاً به طور مطلق فرموده بود كه «شما فردا از فلان مهمان پذيرايي كنيد» اگر پذيرايي، مقدماتي داشته باشد. مكلف بايد آنها را قبلاً فراهم كند و اگر نكرد در وقت خودش عاجز از پذيرائي شد عذري در مقابل مولا ندارد و مولا مي‏تواند بگويد: اين كه زودتر از وقت پذيرايي، خطاب كردم براي اين بود كه مقدمات آن را تهيه كني، پس در چنين مواردي اراده مولي به ذي المقدمه فعلي است و الزام به ذي المقدمه ارتكازاً الزام به مقدمات هم هست.

نتيجه آن كه، هر چند ظاهر ادبي خطاب اين است كه اصل وجوب معلق و مشروط است، لكن تقديم خطاب از ظرف عمل كاشف از آن است كه در لوح واقع اراده طلبيه مولا نسبت به ذي المقدمه و مقدمه فعلي بوده، و متعلق طلب معلق و مشروط است. پس لبّاً همه واجبات مشروطه به واجبات معلّقه باز مي‏گردد.

ان قلت: اوامر مولا نسبت به فعل در آينده، همچون امر وليّ به فرزندان نابالغ خود است يعني خداوند هم اگر الآن به بچه خطاب كند كه اگر بالغ شدي نماز بخوان و همانطور كه بر بچه از الآن لازم نيست كه تحفّظ قدرت كند بر نماز در زمان بلوغ ـ كما هو المسلّم ـ بلكه هر وقت بالغ شد و قدرت داشت بر مقدمات صلاة، آن وقت واجب مي‏شود و اگر قدرت نداشت تكليف نيست اگر چه قبل از بلوغ، مي‏توانست اين مقدّمات مثلاً آب و… را تهيّه كند ولي اين لازم نيست. پس معلوم مي‏شود كه با خطاب به صبي، وجوب فعلي نگرديده و الاّ لازم بود مقدمات اداء فعلي جدا از بلوغ را به عنوان مقدمات واجب تهيّه كند. پس وجوب مشروط به بلوغ شد نه اينكه وجوب فعلي است و واجب مقيّد به بلوغ است كما عليه الشيخ‏رحمه الله و السيد الدامادرحمه الله.

قلت: در واجب معلّق، لزوم تحصيل مقدّمات واجب در فرض تحقّق معلَّق عليه در ظرفش مي‏باشد فلهذا اگر بداند كه معلّق عليه حاصل نمي‏شود، اصلاً لزوم تحصيل مقدمات نيز نمي‏باشد. مثلاً در مثال ان جاء زيد فاكرمه، بنا بر نظر شيخ، مجي‏ء كه معلّق عليه اكرام است اگر حاصل نشود، مقدمات نيز لزوم تحصيل ندارد. و در مثال معلّق عليه صلاة براي صبي علي ما يستفاد من الادلّة[7] دو چيز است يكي وصول زمان بلوغ، دوّم وجود قدرت بر صلاة در آن زمان، فلهذا قبل از وصول زمان بلوغ و تحقق قدرت در آن زمان، هيچگونه تكليفي نسبت به مقدمات نيست، چرا كه قدرت مأخوذ در متعلّق، قدرت شرعي است و به نحوه‏اي خاصّ اخذ شده و آن حصول و ثبوت قدرت در زمان بلوغ است به خلاف قدرت عقلي در ساير تكاليف كه اگر آناًما از زمان خطاب تا ظرف عمل قدرت داشت صادق مي‏باشد.

فلهذا اگر كسي قبل از زمان واجب، قدرت بر انجام فعل را در زمان خودش، از همين حالا حاصل كند لازم است كه بر آن تحفّظ نمايد در صورتي كه علم داشته باشد به حصول معلّق عليه يعني رسيدن زمان واجب مثلاً و يا مجي‏ء زيد در مثال ان جاءك زيدٌ فاكرمه.

پس در واجب معلّق اگر علم به حصول معلّق عليه داشته باشيم چه رسيدن زمان خاصّي باشد و يا چيز ديگري مثل مجي‏ء زيد، لازم است كه قبلاً مقدمات واجب را كه اگر تهيه نكنيم، واجب فوت مي‏شود، تهيه نماييم الاّ در واجباتي كه مقيد به قدرت شرعي و خاص مي‏باشد مثل تكاليف صبي كه واجب مقيد به زمان بلوغ و قدرت در آن زمان مي‏باشد. فلهذا در اين مثال تحفّظ در قدرت قبل از بلوغ لازم نيست.

پس فرمايش شيخ و آقاي دامادرحمه الله نقض نشد يعني حق اين است كه واجباتِ مقيّده و معلّقه، به نحو واجب معلّق است نه مشروط (حال چه ظاهر اثباتي خطاب مشروط باشد مثل ان جاء زيدٌ فاكرمه و چه ظهوري در مشروط نداشته باشد) فلهذا مقدمات حصول واجب، در صورتي كه قبل از زمان واجب اگر انجام نگيرد، منجرّ به فوت واجب مي‏شود، لزوم تحصيلي دارد قبل از زمان واجب (و اينها را مقدمات مفوّته مي‏گويند) و اين در جايي است كه قدرت انجام فعل كه قيد واجب است قدرت عقلي باشد و امّا اگر قدرتِ مأخوذه در واجب، قدرت شرعي باشد. پس مقدمات، لزوم تحصيل ـ قبل از زمان واجب ـ ندارد.[8]

بر گرديم به بحث اصلي خودمان.

در پاسخ اين استدلال كه «چون تعليق در وكالت اجماعاً باطل است پس تعليق در نكاح هم باطل است» گفتيم: اولاً: بطلان وكالت تعليقي اجماعي نيست و ثانياً: اگر اجمالاً اجماعي هم باشد در صورتي است كه اصل وكالت معلق باشد نه متعلق وكالت، در حالي كه از نظر ارتكاز عقلاء و عرف، هيچ فرقي بين اين دو نحو از وكالت نيست در نتيجه اين تفصيل در باب وكالت تعبدي محض است پس قابل تعميم به ابواب ديگر ـ مثلاً نكاح ـ نيست.

در پاسخ اين بيان گفته شده كه «اگر اصل وكالت معلق باشد مانند واجب مشروط است و اگر موكل فيه معلق باشد مانند واجب معلق و در نتيجه از نظر احكام شرعي ـ جواز تصرف در مال موكل فيه ـ بين اين دو قسم تفاوت هست.»

از بيان گذشته روشن شد كه فرقي بين اين دو صورت وكالت از نظر عرفي نيست و در هر دو صورت توكيل و اذن در تصرف در مال موكل فيه فعلي است و چون اذن در شئ ای، اذن در مقدمات آن است. پس اگر انجام وكالت، متوقف بر تصرفاتي مقدماتي در مال موكل فيه باشد در هر دو صورت جايز است و از اين جهت هم فرقي بين تعليق در اصل وكالت و تعليق در موكل فيه نيست.

نتيجه آن كه اين دليل براي بطلان تعليق در عقد نكاح تمام نمي‏باشد.

تذكري در كلام شهيد ثاني‏رحمه الله:

شهيد ثاني در كتاب الوكالة مسالك مسأله «شرط ضمن عقد وكالت» را بيان كرده و مي‏فرمايند: اين مسأله هر چند مانند مسأله «تعليق» است لكن شارع مقدس تعبداً تعليق در وكالت را باطل دانسته و شرط ضمن عقد را صحيح، هر چند شرط ضمن عقد همان فائده تعليق را برساند و وكالت از عقودي است كه قابل مشروط شدن است.

«لو نجزّ الوكالة و شرط تأخير التصرف جاز كأن يقول و كلّتك في كذا و لا تتصرف الاّ بعد شهر مثلاً فانه يجوز بلا خلافٍ نقله في التذكرة و الوجه ان منعه من التصرف في الوقت المعين شرط زائد علي اصل الوكالة المنجّزة و هي قابلة للشروط السائغة و هذا و ان كان في معني التعليق الاّ ان العقود لما كانت متلقات من الشارع نيطت بهده الضوابط و بطلت ما خرج عنها و إن افاد فائدتها».[9]

اين قياس شهيد ثاني‏رحمه الله صحيح نيست. مسأله‏اي كه مسلّماً جايز است، شرط جايز ضمن العقد است و شروط ضمن العقد التزامي در ضمن التزام عقدي هستند، به نحو تعدّد مطلوب، و يك مطلوب وكيل بود شخص است و مطلوب ديگر اين است كه عمل مورد و كالت را به شكل خاص يا در زمان و مكان خاص انجام بدهد. و مسأله «تعليق» به نحو وحدت مطلوب است. اگر وكالت معلق به شرطي باشد كه هنوز حاصل نشده است، هنوز هيچ مقداري از اراده موكّل حاصل نشده است. نتيجه آن كه: مسأله تعليق با مسأله شرط ضمن عقد تفاوت مفهومي دارد نه اين كه حقيقتاً يك نوع بوده و احكام شرعي آنها تعبداً متفاوت باشد.

«õوالسلامõ»