جلسه 382 – تعیین زوج و زوجه در عقد – 26/ 10/ 80
بسم الله الرحمن الرحيم
جلسه 382 – تعیین زوج و زوجه در عقد – 26/ 10/ 80
اختلاف زوج و زوجه در تعیین- عدم صحت نكاح حمل
خلاصه درس قبل و اين جلسه
خلاصه بحث سابق و احتمالات مطرح در مورد معناي صحيحه ابي عبيده حذاء عبارت از اين است كه مجموعاً 4 احتمال در معناي اين روايت وجود دارد كه بر اساس سه احتمال مفاد روايت بر خلاف قاعده ميباشد و بنابر يك احتمال معناي روايت مطابق با قاعده خواهد بود. تمامي اين احتمالات نيز مبني بر اين است كه بين زوج و ولي زوجه اختلاف و تكاذبي وجود دارد زيرا همانطوري كه قبلاً گفتيم از ظاهر اين تعبير كه در روايت آمده است «فالقول في ذلك قول الأب» استفاده ميشود كه مقام، مقام تكاذب و اختلاف ميان زوج و اب الزوجه ميباشد.
در اين جلسه به ذكر احتمالات چهارگانه و نحوه جمع بين آنها پرداخته ميشود:
بررسي احتمالات چهارگانه
احتمال اول
طرفين قبل از اجراي عقد در مورد معقود عليهاو اينكه وي كداميك از دخترها ميباشد، توافق نمودهاند و ليكن در موقع اجراي عقد اسمي از اينكه آن دختر كبيره است يا صغيره برده نميشود و شهود نيز اطلاعي ندارند. و بر همان كه قرار گذاشته بودند عقد خوانده شد ولي پس از عقد اختلاف بوجود ميآيد، زوج ميگويد آن دختري كه من براي ازدواج با او، با تو توافق نمودم دختر كوچك است ولي پدر زوجه مدعي است كه مورد توافق دختر بزرگ بوده و بر همان نيز عقد واقع شده است.
طبق اين احتمال طرفين مدعي صحت عقد هستند و هيچكدام ادعاي بطلان عقد را نميكند و ليكن اختلاف تنها در اين است كه مورد توافق كدام بوده است. حكم مسأله در اينصورت تحالف است و تفاوتي بين جايي كه زوج دخترها را ديده باشد يا نديده باشد نيست و لذا مفاد روايت بر خلاف قاعده خواهد بود.
احتمال دوم
اين است كه بگوييم قبل از اجراي عقد توافقي بين طرفين صورت نگرفته است، بلكه پدر دخترها در موقع اجراي عقد، يكي از آنها را در نيّت خود به عقد زوج در آورده است و زوج نيز همان شخصي را كه او نيّت كرده است، قبول نموده، منتهي پس از اجراي عقد اختلاف به اينگونه است كه پدر ميگويد من كبيره را نيّت نمودم و قهراً تو نيز كبيره را قبول كردي، اما زوج ميگويد آنكه را تو نيّت كردهاي صغيره است چرا كه معلوم است كه من شرائط ازدواج با كبيره را ندارم (مثل اينكه از نظر سنّي با يكديگر توافق ندارند) و من نيز صغيره را قبول نمودم، در اين فرض نيز هر دو مدعي صحت عقد ميباشند و اختلاف در مورد تعيين معقود عليها است. بنابراين احتمال نيز قسمتي از روايت خلاف قاعده ميباشد زيرا حكم مساله در اين فرض تقديم قول پدر است چرا كه منازعه در مورد نيت پدر است و اين هم از اموري است كه لا يعرف الاّ من قبل الأب، لذا قول، قول اب است حتي در صورتي كه زوج هيچكدام از دخترها را هم نديده باشد، پس اينكه، دو صورت تفصيل داده شده است و در صورت نديدن زوج، نكاح باطل شمرده شده خلاف قاعده است.
احتمال سوم
اختلاف و نزاع در مورد صحت و بطلان عقد است، پدر مدعي است كه من بر اساس وكالت و امثال آن، دختر بزرگ خود را به عقد تو در آوردم و اين عقد صحيح است ولي زوج معتقد است كه نيّت وي، دختر كوچك بوده است و ميگويد اگر تو دختر بزرگ را نيّت كردي، من او را قبول نكردهام و لذا تطابقي بين ايجاب و قبول نيست و عقد باطل است. بر اساس اين احتمال نيز تفصيل واقع در روايت، خلاف قاعده است و يا بايد بطور مطلق حكم به بطلان عقد نمود و يا اينكه مطلقا عقد را صحيح دانست. و منشا اين ترديد نيز اين است كه آيا اصالة الصحة در مثل اين موارد جاري ميشود يا نه؟ عدهاي از محشين فرمودهاند و لو ما قبول نماييم كه اصالة الصحة در چنين موارد شك در قابليت نيز جاري است و ليكن در مثل اين مورد اصالة الصحة جاري نيست چون كه مورد نزاع در اين جا اين است كه آيا اساسا عقدي واقع شده است يا اينكه اصلاً عقد محقق نشده است، زيرا آنكه (= زوج) ميگويد تطابقي بين ايجاب و قبول نيست در واقع مدعي است كه عقدي (= عقد مركب از ايجاب و قبول متطابق با يكديگر است) واقع نشده است و لذا نميتوان با اصالة الصحة حكم كرد كه عقد واقع شده است. در مقابل اين عدّه مرحوم صاحب جواهر معتقد است كه در اينجا نيز اصالة الصحة جاري است. و شايد تقريب فرمايش ايشان اين باشد كه بگوييم: شكي نيست كه در اين فرض، قبولي از ناحيه زوج گفته شده است، اختلاف اين است كه آيا اين قبول مربوط به همان ايجاب است تا اينكه بطور صحيح واقع شده باشد و يا اينكه ربطي به ايجاب پدر ندارد و لذا اين قبول باطلي است. در اينجا اصالة الصحة حكم به صحت وقوع قبول از ناحيه زوج ميكند. و معناي آن اين است كه قبولي را كه زوج گفته مؤثر در نقل و انتقال بوده است به هر حال، چه قائل به جريان اصالة الصحة بشويم و چه معتقد باشيم كه در اين مورد اصالة الصحة جاري نيست، روايت طبق قاعده نيست و تفصيلي نبايد بين دو صورت داده شود.
البته به نظر ما اين احتمال سوم خلاف ظاهر روايت است و توهمي بيشتر نميباشد زيرا ظاهر روايت اين است كه زوج نيز مدعي صحت عقد است، تعبير «انما تزوجت منك الصغيرة من بناتك»[1] نشانگر اين است كه وي نيز ادعا دارد كه حقيقتاً صغيره همسر او ميباشد و لذا او را مطالبه ميكند. نه اينكه مراد اين باشد كه من فقط يك «قبلت» انشايي گفتم و همان چيزي را كه ولي زوجه قصد ايجاب نموده است را قبول نكردهام.
احتمال چهارم
معنايي است كه مرحوم محقق براي روايت ذكر نمودهاند و به نظر ما نيز تصوير معقولي است. و آن اين است كه بگوييم تفصيلي كه در روايت بين ديدن دخترها و نديدن آنها توسط زوج گذاشته شده است بر اين اساس است كه در صورتي كه دخترها را ديده باشد، چون در مورد تعيين، هيچيك حرفي نزده است و سكوت نموده است، اين سكوت او علامت اين است كه هر كدام از دخترها را كه پدر اختيار نمايد، وي رضايت دارد و به عبارت ديگر معناي سكوت او اين است كه پدر را وكيل در انتخاب از ناحيه خود قرار داده است. در اين صورت اگر اختلافي در مورد معقود عليها واقع شود، قول پدر مقدم است و عقد محكوم به صحت است و اما اگر دخترها را نديده باشد در اين صورت مسأله وكالت مطرح نيست و توافق احراز نشده است و اصالة الصحة نيز خيلي واضح نيست كه در اين موارد كه شك در اركان است جاري شود، لذا عقد باطل دانسته شده است.
طبق اين احتمال تفصيل در روايت مطابق با قاعده خواهد بود و در صورت ديدن، چون مسأله وكالت مطرح است و پدر بر اساس وكالت خود، كبيره را عقد نموده است قول، قول پدر است و عمل او صحيح است و لو اينكه زوج بعد از اين پدر را عزل نيز كرده باشد چرا كه تا ماداميكه عزل موكل به وكيل نرسد عمل وكيل محكوم به صحت است.
نکته
نكتهاي كه در اينجا قابل ذكر است اين است كه: اگر ما رؤيت را به منزله توكيل واقعي فرض كرديم و صرف تسليم پدر را نيز كافي در تحقق زوجيت حقيقيه دانستيم ـ كه ظاهر روايت هم همين است ـ روايت مطابق قواعد خواهد بود، ولي اگر گفتيم كه رؤيت و سكوت زوج علامت رضايت او به زوجيت هر كدام يك از دخترها كه پدر آن را نيت نموده نميباشد و يا آنكه صحت واقعيه عقد را منوط به اثبات صدق ادعاي پدر در تطابق دختري كه منوي حين العقد بوده با دختري كه به عنوان زوجه به زوج تسليم كرده نموديم و صرف ادعا و تسليم پدر را كافي در ترتب احكام زوجيّت واقعيه ندانستيم، باز هم روايت بر خلاف قواعد خواهد بود. تا اينجا مجموعاً چهار احتمال براي معناي روايت ذكر كرديم، از اين چهار احتمال حكم به تحالف تنها مقتضاي قاعده در مورد احتمال اول است و ليكن در مورد سه احتمال ديگر مقتضاي قاعده تحالف نيست. و از اينجا مناقشه در كلام مرحوم سيد نيز روشن ميشود. مرحوم سيد گمان نمودهاند كه معناي روايت منحصر به احتمال اول است و در احتمال اول نيز مقتضاي قاعده تحالف است و مشهور نيز در اين مساله حكم به تحالف نمودهاند. سپس در ادامه فرمودهاند «جماعتي از فقهاء در همين مورد بر طبق روايت فتوا دادهاند و حكم به تحالف كه مقتضاي قاعده اوليه نمودهاند» با اين كه به نظر ميرسد آن جماعتي كه بر طبق روايت فتوا دادهاند شايد روايت را ناظر به احتمال چهارم كه فرمايش مرحوم محقق بوده دانسته باشند و در احتمال چهارم نيز چنانچه گذشت روايت مطابق با قاعده است و حكم مسأله تحالف نيست. نه اينكه اين عدّه با حفظ احتمال اول در مورد معناي روايت، فتواي بر طبق آن و بر خلاف قاعده دادهاند.
حاصل كلام در مورد اين روايت اين شد كه چه روايت را مطابق با قاعده بدانيم و چه آن را مخالف با قاعده بدانيم ميبايست طبق روايت عمل شود و وجهي براي طرح آن وجود ندارد.
عدم صحت نكاح حمل
متن عروة
(مسأله 20):« و انكاحه و ان علم ذكوريته او أنوثيته، و ذلك لأنصراف الادلّة كما لا يصحّ البيع او الشراء منه و لو بتولي الولي، و ان قلنا بصحّته الوصية له عهدية، بل او تمليكية ايضا»[2]
بحث در اين مسأله در رابطه با اين است كه نكاح با حمل صحيح نيست، يعني كسي نميتواند با بچهاي كه هنوز به دنيا نيامده است ازدواج نمايد و يا اينكه او را به ازدواج كسي درآورد، اگر چه معلوم باشد كه بچهاي كه در شكم مادر است مذكر است يا مؤنث (در زمان فعلي كه تشخيص اين مطلب بسيار ساده شده است) مرحوم سيد دليل عدم صحت را انصراف ادلّه تزويج از اين مورد ذكر فرمودهاند سپس در ادامه ميفرمايند كه، بيع و شراء نيز با حمل صحيح نيست و لو اينكه اين ولي صبي است كه متولّي اين كار ميشود و مثلاً از ناحيه بچهاي كه در حمل است ايجاب يا قبول را ميگويد و خلاصه اينكه تفاوتي هست بين اينكه طفل بدنيا آمده باشد كه در اين صورت بيع و شراء با او به واسطه ولي اشكالي ندارد و بين آنجايي كه طفل هنوز در شكم مادر است كه در اين صورت معامله با او به واسطه ولي جايز نيست. فقط دو مورد را مرحوم سيد استثناء نمودهاند، يكي وصيّت عهديّه كه عبارت از اين است كه كسي وصيّت نمايد كه مثلاً اين طفلي كه در شكم مادر است پس از بدنيا آمدن و بزرگ شدن از ناحيه او حجّ بجا آورد يا بعضي از اموري كه مربوط به او است انجام دهد در اينجا فرمودهاند اين وصيّت صحيح است چرا كه در وصيّت عهديّه، قبول موصي له معتبر نيست بلكه ايشان در مورد وصيّت تمليكيه نيز كه نيازمند قبول موصي له است نيز ميفرمايند: «در مورد حمل صحيح است و وصيّت تمليكيه عبارت ازاين است كه مثلاً موصي بگويد بعد از فوت من اين اموال متعلق به فلان شخص باشد ـ نه اينكه عهد عملي باشد و بخواهد كه براي او كاري انجام دهند ـ مشهور در چنين وصيتي قائلاند كه صحت و نفوذ آن مشروط به قبول موصي له است. مرحوم سيد ميفرمايند وصيّت تمليكيه نيز نسبت به حمل صحيح است زيرا وقتي بدنيا آمد و بزرگ شد، خود او ميتواند قبول نمايد و يا اينكه در همان حال ولي حمل ميتواند از ناحيه او قبول كند.
عدم وجود «اجماع» در مسأله
مسلماً عدم صحت نكاح با حمل، مسأله اجماعي نيست، قبل از مرحوم محقق تنها كسي كه اين مسأله را عنوان نموده است مرحوم شيخ طوسي در مبسوط است. بله در ميان عامه، قول به عدم صحت وجود دارد و ليكن اين قبيل فروعي كه بسيار نادر الوقوع است را نميتوان گفت اگر روايت و دليلي بر خلاف آن نبود كاشف از تقرير معصومعليه السلام است و لذا با اين بيان هم نميتوان تقرير امامعليه السلام يا اجماع را اثبات نمود.
كلام مرحوم آقاي خويي
مرحوم آقاي خويي براي عدم صحت نكاح حمل بياني دارند كه بسيار تعجبانگيز و اصلاً تقريب فرمايش ايشان نيز دشوار است. ايشان ميفرمايند موضوع ادلّه نكاح عنواني است كه صلاحيت انطباق بر حمل را ندارد. نه اينكه آن موضوع نسبت به حمل انصراف داشته باشد، چنانكه مرحوم سيد ميفرمود. انصراف در جايي است كه موضوع صلاحيت انطباق بر موضوع منصرف عنه را في حدّ ذاته دارد و ليكن ذهن انسان بر اساس تناسبات و ارتكازات خاصي آن موضوع را بر آن مصداق تطبيق نميكند، مثل اينكه ميگويند لفظ «رجل» از مردي كه داراي دو سر است منصرف است ولي هيچگاه گفته نميشود كه لفظ «رجل» از زن منصرف است، چون عنوان رجل صلاحيت انطباق بر زن را ندارد. در محل كلام نيز مرحوم آقاي خويي ميفرمايند، موضوع ادله نكاح «انسان» است حال وي مرد باشد يا زن، كوچك باشد يا بزرگ، عبد باشد يا امه، اما در مورد حمل «انسان» صدق نميكند.[3]
كلام مرحوم آقاي حكيم
مرحوم اقاي حكيم در مورد وجه عدم صحت نكاح حمل و در توضيح كلام مرحوم سيد ميفرمايند علي القاعدة مراد مرحوم سيد از اينكه موضوع ادله از حمل انصراف دارد در مورد حملي است كه به او ولوج روح شده باشد و الاّ حملي كه ولوج روح در او نشده است و جمادي بيشتر نيست بحث انصراف موضوع دليل يا عدم انصراف، در مورد او بي معنا است.
سپس ايشان دليل ديگري علاوه بر مسأله انصراف، براي عدم صحت نكاح حمل را ذكر فرمودهاند، و آن عبارت از اين است كه ميفرمايند اگر قرار باشد عقد حمل صحيح باشد، ولي او است كه متولي اجراي عقد خواهد بود. در حالي كه ولايتي براي ولي بر حمل نسبت به مسأله ازدواج ثابت نشده است (و لو اينكه نسبت به امور ديگري مثل ولايت بر قبول گفتن از ناحيه حمل در مورد وصيت تمليكيه ولايت او ثابت است) پس بنابراين قصور در ناحيه متصرف است نه در رابطه با موضوع تصرف.[4]
تحقيق
به نظر ما، اينكه مرحوم آقاي حكيم موضوع بحث را حملي كه در او ولوج روح شده باشد قرار دادهاند، كلامي صحيح است و ليكن عمده دليل بر بطلان نكاح حمل، همان مسأله انصرافي است كه مرحوم سيد مطرح نموده است، چرا كه اساساً بناي عقلاء بر صحت عقد حمل نيست و بنابراين، عرف و عقلاء براي موضوع ادله نكاح اطلاقي نميبيند و آن را از امثال اين موارد نادره منصرف ميداند. و در اين گونه موارد اگر شارع مقدس قصد تخطئه عرف و عقلاء را داشته باشد و بخواهد موردي را نيز كه آنها خارج از موضوع حكم ميدانند در آن داخل بدانند، با الفاظي مطلق و غير صريح كفايت نميكند بلكه نيازمند تصريح و لفظ خاص است.
اما آن مطلبي را كه مرحوم آقاي حكيم فرمودند كه ادلّه ولايت ولي قاصر از اثبات ولايت براي پدر در مورد ازدواج حمل است. به نظر ما با صرف نظر از اشكال انصراف ادلّه ولايت، قصوري در شمولشان نسبت به اين مورد نيست و لذا اين قسمت از كلام آقاي حكيم تمام نيست.
اشكال مرحوم حكيم بر كلام مرحوم سيد
مرحوم سيد كلامي دارند كه آقاي حكيم بر آن اشكالي نمودهاند و به نظر ما اشكال مرحوم حكيم نيز وارد است. مرحوم سيد فرموده، بيع و شراء نيز با حمل صحيح نيست. مرحوم آقاي حكيم ميفرمايند، بيع و شراء با حمل في الجملة اشكالي ندارند. به خاطر اينكه فقها فرمودهاند اگر تركهاي وجود دارد كه يكي از ورثه نيز همين حمل است، در اينجا حاكم شرع يا وصي ميّت در صورتي كه خطر تلف و از بين رفتن آن تركه ميرود، ميتواند پس از جدا كردن سهم حمل آن را بفروشد. پس في الجملة بيع و شراء از ناحيه حمل اشكالي ندارد.[5]
«õوالسلامõ»
