جلسه 384 – شرط درضمن عقد نکاح – 30/ 10/ 80

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 384 – شرط درضمن عقد نکاح – 30/ 10/ 80

شرط خیار در ضمن عقد نکاح

خلاصه درس اين جلسه

در اين جلسه، مسأله عدم جواز اشتراط خيار فسخ در عقد نكاح را بررسي مي‏كنيم ابتدا دليل اجماع را بررسي و تماميت آن را ثابت مي‏كنيم آنگاه ادله ديگر همچون مخالفت با مقتضاي عقد، و تنافي با لزوم كه از احكام عقد نكاح است، و انحصار موارد جواز فسخ به عيوب خاصه را بررسي و ناتمامي آنها را اثبات مي‏كنيم.

متن عروه: فصل 11 في مسائل متفرقة ـ الاولي: «لا يجوز في النكاح دواماً او متعة اشتراط الخيار في نفس العقد فلو شرطه بطل»[1]

يكي از مباحث قديمي در باب نكاح كه بسيار مورد نياز مردم است و هم فقهاي ما و هم عامه آن را مطرح كرده‏اند، شرط خيار فسخ در عقد نكاح و در مهريه است كه آيا عاقد مي‏تواند هنگام عقد براي خود اختيار فسخ نكاح و يا برهم زدن مهريه‏اي كه معين شده است را قرار دهد يا نه؟ و بر فرض عدم جواز و بطلان آيا موجب بطلان عقد هم مي‏شود يا اينكه به صحت عقد ضرري نمي‏زند. ابتدا فرع اول را بررسي مي‏كنيم؛

عدم جواز شرط خيار در عقد نكاح

مرحوم سيد مي‏فرمايند جايز نيست در عقد نكاح طرفين اختيار فسخ قرار دهند و اين شرط باطل است. براي بطلان اين شرط وجوه متعددي ذكر شده است. مرحوم آشتياني در تقريرات درس مرحوم حاج شيخ عبدالكريم حائري پنج وجه ذكر مي‏كند[2]، در كتب ديگر همچون جواهر، جامع المقاصد[3] و تذكره[4] نيز وجوه مختلفي با زياداتي آمده است. ما وجوهي كه داراي بحث معتنابهي است را بررسي مي‏كنيم.

وجه اول: اجماع فقها بر بطلان

از زمان شيخ طوسي به بعد هر كدام از فقها كه اين مسأله را عنوان كرده‏اند همه فتوي به بطلان اين شرط داده‏اند و ما احدي را نيافتيم بر خلاف آن گفته باشد. ولي مرحوم آقاي حكيم مي‏فرمايند از ظاهر حدائق كه بطلان شرط را به مشهور نسبت داده استفاده مي‏شود كه اين قول مخالف هم دارد، اما معلوم نيست چه كسي مخالف است و كسي غير از صاحب حدائق چنين نسبتي را نداده است.[5] مرحوم آقاي خويي هم در اين مطلب از ايشان تبعيت كرده‏اند.[6]

ما به حدائق مراجعه كرديم. مؤلف اين كتاب در دو بخش (باب صيغه عقد و باب مهر) اين مسأله را متعرض شده و در هيچ يك چنين مطلبي را نگفته است. شايد مرحوم آقاي حكيم با اعتماد به حافظه خويش شهرت در بطلان خود عقد را با شهرت در بطلان شرط مذكور خلط كرده‏اند و گرنه صاحب حدائق در بطلان شرط مذكور ترديدي ندارد و آن را به مشهور نسبت نمي‏دهد آنچه كه ايشان به مشهور نسبت مي‏دهد بطلان خود عقد است. در مجلد 23 مي‏فرمايد: «و المشهور بطلان العقد»[7] (اي باشتراط الخيار فيه). در مجلد 24 مي‏گويد: «المشهور بين الاصحاب بطلان النكاح بشرط الخيار»[8]. بنابراين جاي ترديد وجود ندارد كه در اين مسأله هيچ مخالفي نيست. علاوه بر اين كه در هفت يا هشت كتاب ادعاي اجماع شده يا كلماتي شبيه به آن گفته شده است. شيخ در خلاف تعبير به «لا خلاف» مي‏كند.[9] مسأله‏اي كه بين عامه و خاصه مطرح و مورد ابتلا باشد و ايشان از آن تعبير به «لا خلاف» كند با اجماع چندان تفاوتي ندارد. در مبسوط تصريح به اجماع كرده[10] همچنين ابن براج در مهذب[11] و ابن ادريس در سرائر[12]و شهيد ثاني در مسالك[13] و فاضل هندي در كشف اللثام[14] همه تصريح به اجماع كرده‏اند. علامه در تذكره عبارتي دارد كه به نظر مي‏رسد ايشان هم دعواي اجماع مي‏كند. عبارت چنين است: «لا يصح اشتراط الخيار في النكاح و لا يثبت فيه خيار المجلس اجماعاً»[15] هر چند كلمه اجماعاً پس از خيار مجلس آمده و مي‏تواند تنها به اخير (خيار مجلس) ناظر باشد يا به هر دو، ولي با توجه به اينكه در اكثر كتب قدماء چه خاصه و چه عامه حكم اين دو خيار در كنار هم ذكر شده است و نسبت به هر دو، هم فتوي داده‏اند و هم مدعي اجماع گشته‏اند، ظاهراً اين كلمه در عبارت تذكره نيز ناظر به هر دو خيار است و ايشان در شرط خيار نيز مدعي اجماع هستند. محقق كركي هم در جامع المقاصد در باب بيع پس از اينكه شرط خيار را در بيع جايز دانسته عدم جواز آن را در باب نكاح نيز متعرض شده و آن را اجماعي دانسته است[16] ولي در خود باب نكاح هر چند عبارت ايشان صراحت ندارد لكن مي‏توان گفت ايشان در اين باب نيز مدعي اجماع است، مي‏فرمايد: «فان شرط (يعني شرط الخيار في النكاح) كان الشرط باطلاً قطعاً و هل يبطل به العقد فيه قولان»[17] اينكه در مورد اين شرط مي‏گويد قطعاً باطل است ولي در مورد بطلان عقد به واسطه اين شرط مي‏گويد دو قول است، استظهار مي‏شود كه اين شرط را قولاً واحداً باطل مي‏داند و اين عبارة اخري از اجماع است.

تنها محقق اردبيلي كه در باب بيع اين مسأله را مطرح كرده (باب نكاح كتاب ايشان در دست نيست) ادعاي اجماع را به مسالك نسبت داده و مي‏فرمايد: ادله‏اي كه براي اين مسأله ذكر شده همه مخدوش است و تنها دليل اجماع مي‏باشد اگر آن را تمام بدانيم (ان تمّ الاجماع)[18] سبزواري نيز به تبع ايشان در كفايه با همين تعبير مي‏گويد… «ان ثبت الاجماع».[19] ولي گويا اين دو نفر بدون تتبع و ملاحظه فتاواي فقها تنها به مسالك مراجعه كرده‏اند و در دعواي اجماع ايشان ترديد داشته و از آن با تامل سخن گفته‏اند. در هر حال مسأله‏اي كه از مسائل تفريعي نيست بلكه از اصول مسائل و مورد ابتلاي مردم مي‏باشد و فقها از قديم آن را مطرح نموده‏اند واحدي بر خلاف آن فتوي نداده لذا اجماع ثابت است. به علاوه اين مسأله در عامه هم از دوره امام صادق‏عليه السلام به بعد مطرح بوده و تمام فقهاي آنها فتوي به بطلان داده‏اند. آن هم در موضوعي كه براي زوجين بسيار مهم است كه اگر مدتي زندگي كردند و آن ازدواج مورد پسندشان واقع نشد به ويژه در جايي كه مهريه را سنگين گرفته‏اند با جايز بودن چنين شرطي بتوانند آن را فسخ و كالعدم به حساب آورند، در چنين مسأله‏اي اگر حكم واقع غير از آنچه كه همه فتوي داده‏اند بود، ائمه‏عليهم السلام بيان مي‏كردند و حتماً مخفي نمي‏ماند. نتيجه اينكه دليل اجماع در اين مسأله تمام است و جاي هيچ ترديدي وجود ندارد. بلكه مي‏توان آن را از مسلمات دانست.

وجه دوم: مخالفت با مقتضاي عقد

در عقد شرطي را مي‏توان اشتراط كرد كه با مقتضاي آن عقد مخالفت نداشته باشد، چه بر حسب تفاهمات عرفي ميان آن شرط و مدلول التزامي يا تضمين و يا مطابقي عقد تنافي ديده شود و چه عقد بر حسب ادله شرعيه براي احكامي موضوع قرار گرفته باشد كه آن شرط مخالف مقتضاي آن باشد. و شرط خيار، هم به حسب متفاهم عرفي و هم بر اساس ادله شرعيه با مقتضاي نكاح مخالف است. زيرا اشتراط خيار در عقد دائم به معناي اين است كه اين عقد هم دائم است و هم به جهت داشتن خيار دوامي ندارد و اين دو با هم متناقض است. در روايات هم از عقد دائم تعبير به «تزويج مقام»[20] و «نكاح باتّ»[21] شده كه همه دلالت بر اين مي‏كند كه دوام از نظر شرعي جزء احكام عقد دائم و مقتضيات آن است. بنابراين شرط خيار با مقتضاي عقد نكاح متنافي است.

مرحوم آقاي خويي شرط خيار را در عقد انقطاعي نيز موجب تنافي با مقتضاي آن مي‏دانند به اين تقريب كه جعل خيار در عقد انقطاعي به معناي اين است كه در طول آن مدت هر لحظه‏اي كه بخواهد بتواند مدت آن را پيش از سرآمدن اجل مقرر بر هم زند و اين با لزوم مشخص بودن مدت به نحوي كه قابل كم و زياد شدن نباشد كه از اركان عقد انقطاعي است منافات دارد. [22]

پاسخ وجه مذكور

مرحوم حاج شيخ بنا به آنچه در تقريراتشان آمده جواب اين تنافي را داده‏اند[23] به اين تقريب كه تقسيم عقد نكاح به دائم و منقطع به اين معنا است كه دوام در عقد دائم يا مدت معين در عقد منقطع از مقتضيات طبيعي اين دو عقد است. يعني اگر مانعي و رافعي نبود عقد دائم مقتضي دوام و عقد منقطع مقتضي دارا بودن مدت معين است، بنابراين منافات ندارد كه بر حسب فعليت با اشتراط يا با وجود مانع، اين اقتضا مرتفع شود. بلي اگر مراد از اشتراط، ايجاد اقتضاي عدم دوام و عدم دارا بودن مدت معين در نفس عقد باشد اين موجب تناقض بين اقتضاء و اقتضاي عدم مي‏گردد اما اگر تنها در عالم فعليت رافع آن دوامي كه در عالم اقتضا است شود، مستلزم تناقض و تنافي نيست. لذا انفساخ عقد دائم با كفر و رضاع يا با عيوب معينه و يا انفساخ عقد منقطع با بذل مدت پيش از رسيدن اجل را هيچ كس موجب تنافي و تناقض با مجعول اولي و مقتضاي آن نمي‏داند.

وجه سوم: مخالفت خيار فسخ با لزوم كه از احكام نكاح است نه از حقوق طرفين

از وجوه ديگري كه مرحوم آقاي خويي به آن تمسك كرده‏اند و در كلمات مرحوم آقاي حكيم نيز آمده، اين است كه در عقدي مي‏توان خيار فسخ را شرط نمود كه لزوم در آن عقد از حقوق طرفين باشد تا بتوانند آن دو با جعل خيار حق خود را اسقاط كنند اما اگر لزوم از احكام شرعي آن عقد بوده و ربطي به حقوق طرفين نداشته باشد جعل خيار با حكم شرع منافي مي‏شود و نافذ نخواهد بود زيرا معنايش اين است كه عقدي را كه شارع لازم دانسته آنها جايز بدانند و اين بر خلاف حكم شرعي عقد بوده و صحيح نيست. همچنانكه طرفين نمي‏توانند با شرط كردن، عقدي را كه شارع جايز دانسته بر خود لازم كنند چون اين شرط بر خلاف حكم شرع است.[24] و دليل اينكه لزوم در عقد نكاح از احكام آن است نه از حقوق طرفين، عدم جواز تقايل در آن است اگر لزوم از حقوق طرفين نكاح بود بايد آنها بتوانند از حق خود صرف نظر كرده و با توافق يكديگر نكاح را بر هم بزنند و آن را كالعدم فرض كنند در حالي كه احدي بدون طلاق اين را جايز نمي‏داند و اين كاشف از اين است كه لزوم از احكام نكاح و غير قابل اسقاط است نه از حقوق طرفين. بر خلاف بيع كه چون لزوم از حقوق متعاملين است، طرفين مي‏توانند از آن صرف نظر نموده و عقد را بر هم بزنند.[25]

پاسخ به وجه مذكور

اين وجه بر وجود اجماع بر عدم صحت تقايل در عقد نكاح استوار است در حالي كه عدم صحت تقايل مستلزم حكم بودن لزوم به نحوي كه در خود عقد هم نتوانند شرط خيار كنند نيست زيرا همچنانكه عدم صحت تقايل ممكن است به خاطر اين باشد كه عقد نكاح ذاتاً قابليت تقايل ندارد و در نتيجه لزوم از احكام آن حدوثاً و بقاءً باشد، احتمال هم دارد به اين جهت كه نكاح ذاتاً چنين اقتضايي دارد نباشد بلكه تنها اگر متعاقدين هنگام ايجاد عقد، شرط خيار نكردند ديگر نتوانند بقاءً تقايل كنند اما اگر حدوثاً اشتراط خيار شد بقاءً بتوانند آن را بر هم بزنند و در نتيجه حدوثاً از حقوق آن دو به شمار رود هر چند بقاءً در صورت عدم اشتراط از احكام آن باشد. و چون دليل عدم صحت تقايل دليل لبّي است (اجماع) نمي‏توان در صورت دوم نيز بر هم زدن عقد را ممنوع و لزوم را در آن از احكام آن حدوثاً و بقاءً دانست. گويا مرحوم آقاي حكيم نيز با عبارت خود به همين پاسخ اشاره مي‏كنند كه مي‏فرمايند: «اللهم الا ان يناقش في ذلك بدعوي كون ذلك مقتضي اطلاقه لا مقتضي ذاته»[26]

وجه چهارم: انحصار موارد جواز فسخ به عيوب خاصه

وجه ديگري كه گفته شده استدلال به رواياتي است كه منحصراً در موارد خاصي عقد نكاح را قابل فسخ دانسته‏اند مانند صحيحه «حلبي عن ابي عبدالله‏عليه السلام قال: انما يردّ النكاح من البرص و الجذام و الجنون و العقل»[27]

لازمه حصر در اين روايات عدم جواز فسخ در غير عيوب مذكوره همچون اشتراط خيار است كه به معناي عدم نفوذ اين شرط باشد.

پاسخ به وجه مذكور

حصر در اين گونه روايات اضافي است نه حقيقي و مراد انحصار مواردي كه نكاح را به واسطه عيوب مي‏خواهند فسخ كنند به عيوب مذكوره است نه انحصار مطلق حتي نسبت به غير عيوب و لذا اين روايات نسبت به عدم جواز فسخ نكاح به وسيله ارتداد يا رضاع كه كسي به منظور فسخ نكاح با اختيار خود عمداً كلمه ردّه بر زبان آورد يا رضاعي كه موجب تحريم شود را انجام دهد ناظر نيست. بنابراين منافات ندارد كه در غير عيوب مذكوره در موارد ديگري نيز بتوان نكاح را فسخ نمود. در جلسات آينده به توضيح بيشتري درباره اين وجوه مي‏پردازيم.

«õوالسلامõ»