جلسه 385 – حکم شرط ضمن عقد نکاح – 1/ 11/ 80

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 385 – حکم شرط ضمن عقد نکاح – 1/ 11/ 80

حکم شرط خیار ضمن عقد نکاح – بررسي بطلان عقد به وسيله شرط خيار

خلاصه درس اين جلسه

در اين جلسه نقد و بررسي كلام مرحوم آقاي خويي را پيرامون بطلان اشتراط خيار در عقد نكاح پي‏گيري كرده و با ردّ دو وجهي كه براي اثبات مدعا ذكر كرده‏اند، ضابطه مرحوم آقاي نائيني براي تشخيص لزوم حقي از لزوم حكمي را نيز نادرست مي‏دانيم و با نقل نظر كساني كه در صورت اشتراط خيار قائل به صحت عقد نكاح شده يا ترديد كرده‏اند ادامه بحث را به جلسه آينده موكول مي‏نماييم.

نقد و بررسي كلام مرحوم آقاي خويي

يادآوري كلام مرحوم آقاي خويي

در جلسه پيش گفتيم كه ايشان براي اثبات قول به بطلان شرط خيار در عقد نكاح به دو وجه استدلال كرده‏اند:

وجه اول: قوام عقد دائم به عدم محدوديت و استمرار دائمي است در حالي كه قرار دادن خيار به معناي اختيار داشتن در محدود كردن آن است و اين دو با هم در تنافي هستند. زيرا عقد به وسيله اشتراط خيار تا زماني محدود مي‏شود كه ذوالخيار از حق خود براي فسخ عقد استفاده نكرده است. و اين مانند آن است كه گفته شود: بعتك بشرط ان لا تملك ثمنه و يا به قول مرحوم آقاي حكيم مثل اين است كه گفته شود «بعتك بلا ثمن» يا «اجرتك بلا اجرة» كه با مفهوم عقد منافات دارد.

وجه دوم: شرط خيار در صورتي صحيح است كه لزوم مربوط به التزام متعاقدين (= لزوم عقدي)، و به تعبير بهتر از حقوق متعاقدين باشد. امّا اگر از احكام شرعي بوده و ارتباطي به تعهد و التزام طرفين نداشته باشد آنان اجازه اشتراط خيار نخواهند داشت زيرا اشتراط خيار از قبيل شرط مخالف شرع است و چنين شرطي مسلّماً باطل است.[1]

آنگاه مي‏فرمايند: لزوم در عقد نكاح از احكام شرعي است و زوجيت به جز در موارد خاص (= موت، طلاق، انقضاء مدّت و ابراء در عقد منقطع) استمرار مي‏يابد. و اگر از حقوق متعاقدين بود بايد مانند باب بيع، قائل به صحّت تقابل در نكاح مي‏شديم، در حالي كه بلا خلاف تقابل در نكاح جائز نيست.

مرحوم آقاي نائيني[2] و مرحوم شيخ در مكاسب[3] نيز به همين نحو استدلال كرده‏اند.

براي تتميم بحث ديروز مناسب است كه قدري بيشتر به بررسي اين دو وجه بپردازيم. به نظر ما هر دو وجه از جهاتي مخدوش است.

نقد وجه اول

اولاً(جواب نقضي): اشكال ما كه در فرمايشات مرحوم حاج شيخ عبدالكريم حايري‏ نيز هست اين است كه: اگر شرط خيار با دوام منافات دارد پس چرا در باب اجاره كه چيزي براي مدت معيني اجاره مي‏كنند، شرط خيار براي يك يا دو طرف اجاره جائز است و با اينكه به حسب ظاهر شرط خيار با استمرار مدّت اجاره سازگار نيست، كسي آن را منافي مدّت تعيين شده نمي‏داند؟

به عنوان مثال: اگر كسي منزلي را براي مدّت ده سال اجاره دهد و براي خودش حقّ فسخ قرار دهد، اين كار بدون اشكال جايز است و با اينكه با شرط خيار، مالكيت ده ساله منفعت را به مدتي محدود مي‏سازد كه فسخ نكرده، و اين دو با هم علي الظاهر متناقض هستند، ولي هيچ كس قائل به تناقض و نادرستي اين اجاره نيست.

ثانياً(جواب حلّي): متنافي دانستن اشتراط خيار و دوام عقد، ناشي از خلطي است كه در باب اطلاق و تقييد شده است. اطلاق و تقييد گاهي مربوط به حكم است و گاهي به موضوع حكم (يا متعلق حكم علي اختلاف اصطلاحهم) ارتباط پيدا مي‏كند. به عنوان مثال در باب حج كه وجوب آن مشروط به استطاعت است، نظر به اينكه بقاء استطاعت تا پايان حج را شرط آن دانسته‏اند بر اين اساس اگر پس از حصول استطاعت و در بين اعمال، مال كسي به سرقت برود او را مستطيع به حساب نمي‏آورند از سوي ديگر اگر مالش به سرقت نرود بلكه خودش آن را اتلاف نمايد يا مثلاً به كسي ببخشد، حج را بر ذمّه او مستقرّ مي‏دانند. در اينجا اين سؤال مطرح مي‏شود كه آيا ميزان در شرطيت استطاعت، حدوث آن است يا حدوث و بقاء هر دو دخيل هستند؟ اگر حدوث استطاعت ميزان است در فرض اوّل هم بايد حج مستقر شود، و چنانچه حدوثاً و بقاءً بايد مستطيع باشد، در فرض دوم هم نبايد حج مستقر گردد. پس فارق اين دو چيست؟

در پاسخ به اين سؤال همان طور كه مرحوم آقاي حكيم نيز فرموده‏اند[4] ما عرض مي‏كرديم: معيار در شرط استطاعت تنها حدوث آن است. امّا در فرض اوّل كه مال شخص به سرقت رفته، گرچه به حسب ظاهر حدوثاً مستطيع بوده ليكن به سرقت رفتن مال او كاشف از اين است كه وي حدوثاً هم مستطيع نبوده و او اوّل تمكّن از عمل در تمام مدت را نداشته و در واقع موضوع كه عبارت از «متمكن از عمل در تمام مدت» است محقّق نبوده است، بر خلاف فرض دوم مسأله كه اختياراً خود را از استطاعت انداخته است، چه آنكه او حدوثاً متمكّن از عمل در تمام مدّت بوده است لذا حج بر او مستقر مي‏گردد.

حاصل اينكه وجوب، مشروط به اين است كه متعلّق حدوثاً مقدور باشد. همين كه حدوثاً متمكّن از تمام عمل باشد براي تعلّق وجوب كافي است و عدم بقاء قدرت و استطاعت با آن منافات ندارد.

اين مطلب عيناً در مورد شرطيت خيار در عقد اجاره توجيه مي‏شود:

مستأجر با عقد اجاره، مالك منفعت ده ساله منزل مي‏شود، امّا استقرار و بقاء فعلي اين مالكيت از شروط صحت اجاره نيست لذا اگر عقد اجاره مثلاً به واسطه تلف شدن عين مستأجره باطل گردد، منافاتي با صحت اوليه عقد اجاره نخواهد داشت، متعلّق اجاره همان منفعت ده ساله است و فسخ هم به معناي محدود كردن آن نيست. مستأجر مي‏تواند اين منفعت معين را ـ در صورتي كه مانع ديگري در كار نباشد ـ به ديگري واگذار نمايد، زيرا هنگام عقد اجاره مالك منفعت ده ساله گرديده است. تعيين مدّت و اشتراط خيار در صورتي متناقض‏اند كه فسخ باعث محدوديت متعلّق اجاره گردد. بر همين اساس است كه جعل خيار در عقد اجاره را بي اشكال مي‏دانند و كسي آن را با معين بودن مدّت اجاره متناقض نمي‏داند.

جعل خيار در باب نكاح دائم نيز با همين بيان قابل توجيه است، زيرا هنگام انشاء عقد دائم، با جعل خيار محدوديتي براي متعلّق نكاح (زوجيت دائمي) به وجود نمي‏آيد. آنچه كه متعلّق نكاح است زوجيت دائمي است. جعل خيار، حكم لزوم وفاء به عقد نكاح را محدود مي‏كند، نه متعلّق آن را. ما به القوام عقد دائم عبارت از اين است كه براي متعلّق آن در انشاء عقد، محدوديتي حاصل نگردد و محدود شدن حكم نكاح با زوجيت دائمي تنافي ندارد. بر همين اساس است كه اگر مرد در عقد نكاح به صورت شرط مؤكّد، براي خود حقّ طلاق قرار دهد و مثلاً به اين صورت بگويد كه با تو ازدواج مي‏كنم به شرط اينكه هر وقت خواستم تو را طلاق دهم، بلا اشكال چنين عقدي را همه صحيح مي‏دانند.

اگر آن طور كه مرحوم آقاي خويي ادعا مي‏كنند، حق خيار به معناي محدوديت متعلّق عقد باشد، بايد شرط طلاق را نيز به معناي محدود كردن زوجيت دانسته و به عنوان شرط مباين، صحيح ندانند، در حالي كه مسلّماً خود ايشان نيز چنين شرطي را شرط مباين به حساب نمي‏آورند.

به طور خلاصه، شرط خيار قيد براي حكم است نه متعلّق حكم، لذا منافاتي با دائمي بودن زوجيت ندارد.

ثالثاً: بر فرض كه بين عقد دائم و حق خيار في الجمله تبايني وجود داشته باشد ولي اين تباين در صورتي است كه ايجاد محدوديت از نظر اقتضاء باشد يعني شرط خيار باعث شود كه عقد نكاح اقتضاءً محدوديت پيدا كند در آن صورت با عقد دائم در تنافي است. ولي چنانچه از نظر اقتضائ محدوديتي به وجود نياورد و طبعاً دائم باشد و محدوديت صرفاً از نظر فعليت باشد در اين صورت هيچ گونه منافاتي با عقد دائم نخواهد داشت. تفاوت عمده عقد دائم با عقد منقطع نيز ـ با اينكه عقد دائم هم گاهي به وسيله طلاق يا برخي عيوب منفسخ مي‏گردد ـ در اين است كه عقد دائم اقتضاءً محدوديتي ندارد ولي عقد منقطع از نظر اقتضاء داراي محدوديت است. بنابراين شرط خيار نيز گرچه بالفعل باعث محدوديت عقد دائم مي‏گردد، امّا به لحاظ اينكه اقتضاءً باعث محدوديت آن نمي‏شود منافاتي با دوام آن نداشته، و اشتراط آن بي اشكال است.

بررسی وجه دوم:

مرحوم آقاي خويي خواسته‏اند از اينكه تقايل در نكاح جايز نيست نتيجه بگيرند كه لزوم در عقد نكاح از حقوق متعاقدين نبوده و از احكام شرعي است و بنابراين، شرط خيار در عقد نكاح از مصاديق شرط خلاف شرع خواهد بود.

اما همان طور كه ديروز عرض كرديم به نظر ما در اينجا بين دو مطلب خلط شده است. اگر بخواهيم از جواز تقايل در عقدي نتيجه بگيريم كه لزوم در آن از حقوق متعاقدين است، البته اين درست است و بالاولوية مي‏توان نتيجه گرفت كه شرط خيار نيز در موقع انشاء براي يك يا دو طرف بي مانع است. زيرا بين جواز تقايل و جواز شرط خيار ملازمه هست. امّا در طرف نفي اگر پس از انجام معامله جايز نباشد كه با توافق يكديگر عقد را بهم بزنند، چه ملازمه‏اي دارد با اينكه در حين عقد هم براي آنان جايز نباشد كه در مورد شرط خيار توافق نمايند؟ آيا از اين كه پس از انعقاد عقد بيع نمي‏توانند ثمن يا مثمن را تغيير دهند، مي‏توان نتيجه گرفت كه قبل از انعقاد عقد هم چنين حقّي براي آنان نيست؟ از عدم جواز تقايل نمي‏توان نتيجه گرفت كه جعل خياز جايز نيست. زيرا بين عدم جواز تقايل و عدم جواز جعل خياز هيچ ملازمه‏اي نه عقلاً و نه عرفاً وجود ندارد. اثبات ملازمه‏اي شرعي هم نيازمند دليل است.

كلام مرحوم آقاي نائيني

نظر مرحوم اقاي نائيني اين است كه براي تشخيص اينكه آيا لزوم از احكام است يا از حقوق، بايد ديد لزوم به چه دليلي اثبات شده است. و براي امتياز اين دو از يكديگر ضابطه‏اي را مطرح كرده‏اند بدين بيان:

اگر موضوع دليلي كه لزوم را اثبات مي‏كند «عقد» باشد مثل اينكه لزوم به واسطه ﴿اوفوا بالعقود﴾[5] اثبات شده باشد، لزوم حقي است و از حقوق متعاقدين مي‏باشد. ولي چنانچه موضوع دليل مثبت لزوم، عناوين خاصه بوده و لزوم بر روي خود بيع يا نكاح و امثال اينها بار شده باشد، در آن صورت منوط به اختيار طرفين نبوده و لزوم حكمي است.[6]

بررسی كلام مرحوم آقاي نائيني

به نظر ما فرمايش ايشان در هر دو قسمت محلّ مناقشه است.

اولاً: همچنانكه سابقاً نيز عرض كرده‏ايم «ال» در «العقود» ممكن است ال عهد باشد يعني عقودي كه در عالم ذر بين خداوند و مردم بسته شده است. و روي اين احتمال ارتباطي به بحث‏هاي بيع و ساير عقود ندارد. و چنانچه مربوط به عقود رايج بين مردم هم باشد مفاد آن مانند مفاد «المؤمنون عند شروطهم»[7] است كه مردم را ملزم به پاي‏بندي به عقودي مي‏كند كه شرعاً صحيح است و به هيچ وجه در مقام تصحيح قراردادهاي مردم نبوده و مفاد آن اين نيست كه به هر عقد و قراردادي و لو نامشروع ملتزم باشيد تا در نتيجه، خروج عقود فاسده را از باب تخصيص بدانيم. بنابراين در مواردي كه مشروعيت عقد و قرارداد مشكوك باشد براي تصحيح آن نمي‏توان به «اوفوا بالعقود» تمسك كرد. زيرا دليل نمي‏تواند موضوع خود را تعيين نمايد. و فرض اين است كه در ما نحن فيه هم در صحّت و مشروعيت شرط خيار در ضمن عقد نكاح شك داريم.

ثانياً: چنانچه موضوع دليلي كه لزوم را اثبات مي‏كند خود عناوين خاصه باشد احكامي كه بر آن مترتب مي‏شود الزاماً يك سنخ نيست زيرا احكامي كه مترتب بر يك شي‏ء مي‏شود دو صورت دارد: گاهي از احكامي است كه بر آن شي‏ء لوخلّي و طبعه و بر حسب طبع مترتب مي‏گردد، و گاهي از احكام فعلي آن شي‏ء است. به عنوان مثال: مُقام و دوام كه از احكام شرعي زوجيت دائمه است، حكمي است كه بر زوجيت لوخلّي و طبعه بار مي‏شود، ولي همين حكم ممكن است به وسيله طلاق مرتفع گردد لذا همانطور كه عرض كرديم منافات ندارد كه شوهر آن را به صورت شرط موكّد در خود عقد قرار داده و شرط كند كه امر طلاق در اختيار او باشد. بنابراين حتي در صورتي كه لزوم براي خود عناوين خاصه نيز اثبات شود اين لزوم به حسب طبع، از احكام شرعي آن عناوين است لذا با مرتفع ساختن آن به وسيله جعل خيار و غير آن منافات نداشته و اين امر خلاف شرع به حساب نمي‏آيد.

بررسي بطلان عقد به وسيله شرط خيار

متن عروة:

«و في بطلان العقد به قولان، المشهور انه باطل و عن ابن ادريس انه لا يبطل بطلان الشرط المذكور و لا يخلو عن قوة»[8]

توضيح مسئله و نقل نظر فقهاء

همان طور كه مرحوم سيد مي‏فرمايد: اشتراط خيار در عقد نكاح طبق نظر مشهور موجب بطلان عقد مي‏شود ولي عده‏اي كه ابن ادريس مقدم بر آنهاست قائل شده‏اند كه جعل خيار باعث بطلان عقد نمي‏گردد: صاحب حدائق در باب مهر[9] قائل به عدم بطلان شده و در باب صيغه عقد[10] ترديد كرده است. محقق حلّي در باب مهر[11] اظهار ترديد كرده و در باب صيغه[12] عبارتي دارد كه مجمل است و مورد بحث قرار گرفته است. شهيد اول هم در لمعه عبارتي دارد كه خالي از اجمال نيست[13]. مرحوم حاج شيخ نيز صريحاً حكم به عدم ابطال كرده است[14]. مرحوم سيد هم قول ابن ادريس را تقويت كرده و عده‏اي از محشّين نيز با ايشان موافقت كرده‏اند.[15] در جامع المقاصد هم دارد كه عامة الفقهاء قائل به ابطال شده‏اند كه البته به نظر معمولي ممكن است استفاده شود كه عموم فقهاء قائل به ابطال هستند[16] ولي با توجه به احاطه محقق كركي و اينكه خود ايشان در جاهاي ديگر ابن ادريس را جزء مخالفين شمرده است، بايد گفت: مراد از عامّة مانند عامه در مقابل خاصه و مانند جمهور به معناي اكثريت قريب به اتفاق است نه مراد اجماع باشد تا منافات با خلافي بودن مسأله پيدا نكند.اشكالي كه مرحوم سيد مطرح كرده اين است كه چرا مشهور به طور كلّي در بحث شروط ضمن عقد شرط فاسد را مفسد نمي‏دانند ولي در خصوص اين بحث شرط خيار را كه فاسد است مفسد نكاح دانسته‏اند؟ چه فرقي بين اين شرط و ساير شرايط وجود دارد؟ اگر التزام واحد باشد در همه جا بايد حكم به ابطال كنند و اگر التزام في التزام باشد در همه جا بايد حكم به عدم ابطال كنند. مرحوم آقاي خويي‏ مي‏خواهند وجهي براي تفرقه ذكر كنند كه در جلسه بعد به بررسي آن مي‏پردازيم.

«õوالسلامõ»