جلسه 386 – حکم شرط در ضمن عقد نکاح – 2/ 11/80

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 386 – حکم شرط در ضمن عقد نکاح – 2/ 11/80

حکم شرط خیار در ضمن عقد نکاح- اشتراط خيار در مهر، در عقد دائم

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

بعد از اينكه بطلان شرط خيار در عقد نكاح ثابت شد اين بحث مطرح است كه آيا اين شرط فاسد، مُبطل عقد نكاح نيز هست يا نه؟ شهرت بسيار قوي در مسئله مفسديّت اين شرط نسبت به عقد نكاح است و مخالف در مسئله دو يا سه نفر مي‏باشند كه بحث آن گذشت.

کلام مرحوم سيد يزدی

مرحوم سيد مي‏فرمايد: مشهور قائلند كه شرط فاسد مفسد عقد نيست لذا در باب نكاح نيز شرط فاسد را مفسد نكاح نمي‏دانند اما در باب فساد شرط خيار قائلند كه موجب فساد نكاح مي‏شود با آنكه فرقي بين دو مسئله نيست. و اگر وجهي بر افساد اقامه شود فرقي بين دو مسئله نيست، همانطور كه اگر وجهي بر عدم افساد اقامه شود فرقي بين دو مسأله نيست و در همه شروط فاسده جاري است.[1]

توضيح اينكه، در باب شروط دو مبنا هست

مبناي اول: اين است كه حقيقت شرط، قيد قرار گرفتن شرط است براي عقد مشروط. پس شرط قيد مجعول است، قيد امر مورد رضايت است، قهراً چون رضايت و منشأ معلّق بر شرط است پس هر جا شرط فاسد شد عقد فاقد شرط نيز واقع نمي‏شود چون انشاء و رضايت در اين فرض نيست. و فرقي هم بين اقسام شرط نيست.

مبناي دوم: كه مختار صاحب عروه است اين است كه، شرط، التزامٌ في التزامٍ است يعني در باب شروط دو التزام است كه يكي موضوع براي التزام ديگر است. اصل عقد موضوع براي شرط است. اگر عقد از بين رفت موضوع التزام دوم از بين مي‏رود و جا براي وفاء به شرط نيست چون موضوعش رفته است. اما اگر شرط از بين رفت مثلاً باطل شد يا فسخ شد، التزام اول از بين نمي‏رود. شرط، موضوع براي عقد نيست و معنا ندارد كه بطلان شرط به عقد سرايت كند و عقد را باطل كند چون مفروض اين است كه التزام اول موضوع براي التزام دوم است نه مقيد به آن. از اينرو بطلان التزام دوم ]بطلان شرط[ موجب بطلان عقد نمي‏شود. مرحوم سيد صاحب العروه چون مبناي دوم را اختيار كرده است مي‏فرمايد: شرط فاسد مفسد نيست و فرقي بين شرط خيار فسخ و ساير شروط نيست. و اگر كسي مبناي ديگر را اختيار كند و عقد را مقيد به شرط بداند در همه جا بايد قائل به افساد باشد و تفكيك بين شروط معنا ندارد.[2]

استدلال محقق خويي

مرحوم آقاي خويي فتواي مشهور را تقويت مي‏كنند و مي‏فرمايند: ارتكازات عرفيّه بر اين است كه در باب شرط ضمن عقد، شخص التزام خود به مفاد عقد را معلق بر وجود شرط مي‏كند و شرط از قبيل قيد التزام شخص است نه قيد براي خود عقد لذا بطلان شرط موجب فساد عقد نمي‏شود. به خلاف شرط خيار فسخ كه چون موجب فقد ركني از اركان عقد است به تقريبي كه خود ايشان كرده‏اند و در جلسه قبل گذشت لذا جعل خيار، تناقض در انشاء مي‏آورد. و لازم مي‏آيد كه عقد هم دائم باشد و هم غير دائم باشد، سپس در مقام خصوصيتي است كه در ساير شروط نيست.[3]

بررسی کلام مرحوم آقای خوئی

لكن اين فرمايش ايشان به نظر ما تمام نيست.

اشکال کبروی

يكي از جهت كبروي كه ايشان استظهار كرده‏اند كه ارتكازات عرفيه بر اين است كه شرط، تعليق التزام به مفاد عقد است بر وجود شرط، به نظر مي‏رسد كه اين استظهار تمام نيست و ما سابقاً اين را بحث كرده‏ايم.

اشكال نقضي

اشكال ديگر بر ايشان، اشكال نقضي است و آن اينكه ايشان در باب نكاح جعل شرط خيار فسخ را منافي با مقتضاي عقد مي‏دانند و آن را مفسد عقد مي‏دانند اما در باب خيار اشتراط كه همان خيار تخلف شرط است مثل اينكه در ضمن عقد شرط خياطة لباسي را بكند و سپس طرف مقابل به شرط عمل نكند مي‏فرمايد: اگر به شرط عمل نكند من له الشرط حق دار د عقد را به هم بزند وخيار تخلّف شرط پيدا مي‏كند، ايشان در كتاب الاجاره و جاهاي ديگر مي‏فرمايد: شخص التزام خود به عقد را معلّق بر وجود شرط مي‏كند و برگشت اين تعليق به اين است كه اگر تو خياطة نكني و شرط را انجام ندهي من حق به هم زدن عقد را داشته باشم[4]. بنابراين، ايشان خيار اشتراط و تخلف شرط را به خيار شرط فسخ بر مي‏گردانند و در مقام هم حكم به افساد خيار شرط نسبت به عقد نكاح مي‏كنند اشكال اين است كه اگر خيار تخلّف شرط به خيار شرط برگردد شما هم كه در باب نكاح خيار شرط را مناقض با مفاد عقد مي‏دانيد و حكم به فساد عقد در موارد خيار شرط مي‏كنيد، بنابراين، در موارد خيار تخلّف شرط هم بايد حكم به بطلان عقد كنيد پس تفكيك شما بين خيار شرط و خيار تخلّف شرط وجهي ندارد.

مختار ما در مسئله

در باب خيار شرط اينطور نيست كه عقد موضوع براي التزام به شرط باشد و در حقيقت دو التزام باشد كه يكي موضوع براي ديگري باشد بلكه در باب خيار شرط، التزام به عقد معلّق و مقيّد به خيار شرط است و ارتكازات در باب خيار شرط بر اين است كه اگر خيار شرط فسخ نباشد اصلاً شخص به عقد راضي نيست خصوصاً از ناحيه زنان كه با جعل خيار شرط مي‏خواهند راهي براي فسخ عقد پيدا كنند و اگر حق فسخ براي آنها نباشد در خيلي از موارد بلكه بيشتر موارد راضي به أصل عقد نيستند. عرف در اينگونه موارد كه شرط حياتي و مهم است نه مثل خياطت ثوب، انحلال را نمي‏فهمد بلكه تعليق را مي‏فهمد، لذا طبق قاعده با بطلان شرط، عقد هم فاسد مي‏شود چون يك انشاء بيشتر نيست تا انحلال و تعدّد التزام فهميده شود پس عقد فاسد است مشهور قريب به اتفاق نيز در مسئله حكم به بطلان عقد كرده‏اند. پس اگر در باب شروط تفصيل باشد بايد بين شروط اساسي و مهم و غير آن تفصيل داد نه اينكه بين خيار شرط فسخ و غير آن تفصيل داد.

اشتراط خيار در مهر، در عقد دائم

صاحب عروه مي‏فرمايد: «و اما اشتراط الخيار في المهر فلا مانع منه»[5]

در باب صداق و مهر گفته‏اند كه شرط خيار فسخ مهر مانعي ندارد و مسئله را اينگونه تعليل كرده‏اند كه در نكاح دائم، ذكر مهر، ركن عقد نيست زيرا اگر عقد فاقد مهر باشد به مهر المثل رجوع مي‏كند. از اينرو اگر مهر را فسخ كند فقدان مهر با دوام نكاح تنافي ندارد و تضاد در مجعول پيش نمي‏آيد. زيرا غايت امر اين است كه اينجا مثل نكاح دائم بدون مهر مي‏شود كه رجوع به مهر جديد مي‏كند اگر توافق بر مهر جديد كردند و گرنه رجوع به مهر المثل مي‏كند.

بررسي اقوال در مسئله

ما كتب فقهاء (متقدمين) را بررسي كرديم در حدود سي يا چهل كتاب كه مراجعه كرديم حتي يك نفر هم قائل به بطلان شرط يا بطلان عقد نشده است لكن صاحب جواهر مي‏فرمايد: «قد يتوهم عدم صحة اشتراطه ]اشتراط الخيار[ في المهر».[6]

لكن متوهّم را من پيدا نكردم كه چه كسي است؟ تنها مرحوم سبزواري صاحب ذخيره در مسئله تأمل كرده است و فتواي صريح نداده است نه اينكه حكم به عدم صحت اشتراط خيار كرده باشد[7].

تعبير صاحب ذخيره اين است كه شرط خيار در باب مصداق علي المشهور جايز است. ايشان تعبير به علي الأقوي يا علي المشهور المنصور نمي‏كند تا فتواي خودش به حساب بيايد. بلكه تنها به شهرت نسبت مي‏دهد. سپس ايشان در مسئله ترديد دارد.[8] ولي غير ايشان كسي در مسئله ترديد نكرده و نه حكم به بطلان كرده است.

اشتراط خيار در مهر در عقد منقطع

مرحوم سيد مي‏فرمايد: «اشتراط الخيار في المهر فيها ]في المتعة[ مشكل»[9]

مرحوم آقاي خويي مي‏فرمايد: وجهي براي اشكال نيست بلكه بلا اشكال باطل است زيرا مهر در نكاح منقطع ركن عقد است و فسخ صداق مستلزم خلوّ عقد منقطع از صداق مي‏شود و خلوّ عقد منقطع از صداق مستلزم بطلان آن است و برگشت مسئله به اين است كه شرط خيار فسخ مهر در عقد متعه فاسد است و مفسد عقد هم هست زيرا شرط منافي با ركن عقد است.[10] اما در باب عقد دائم شرط نه فاسد است و نه مفسد عقد.

نقد کلام مرحوم آقای خوئی

به نظر مي‏رسد كه تعبير به مشكل در مقام بي وجه نباشد زيرا در مورد فاسد بودن شروط خيار در عقد نكاح و مفسد بودن آن نسبت به عقد، مرحوم سيد در حاشيه مكاسب به اجماع تمسك مي‏كند و ادله ديگر را تمام نمي‏داند. در مقام نيز كلمات فقهاء را كه بررسي كنيم مي‏بينيم شرط خيار فسخ در عقد را صحيح دانسته‏اند و تعليق كرده‏اند به اينكه صداق ركن عقد نيست. اطلاق اين فتوي اقتضاء مي‏كند كه عقد دائم و منقطع هر دو را شامل شود. از طرف ديگر تعليل به اينكه صداق، ركن در عقد نيست اين تعليل مختص به عقد دائم است اما در عقد منقطع، صداق ركن عقد است لذا اِعمال خيار فسخ در مهر موجب مي‏شود متعه از صداق بقاءً خالي باشد، پس اين شرط در باب متعه با ركن عقد منافي است پس اطلاق فتوي از يك طرف و اختصاص تعليل به عقد دائم متهافت است.

توضيح اينكه: ما به كلمات فقهاء مراجعه كرديم، تا زمان محقق كركي تعبير آنها اين است كه شرط خيار در مهر در نكاح جايز است. بعد از زمان محقق كركي نيز همين تعبير را كرده‏اند تنها مرحوم فيض در مفاتيح مي‏فرمايد: در نكاح دائم جايز است ولي در متعه جايز نيست.[11] اين كه گفتيم به لحاظ فتواي فقهاء بود و امّا نسبت به تعليل، محقق كركي[12] و صاحب مسالك[13]، صاحب حدائق[14]، كاشف اللثام[15] فتوا را معلّل كرده‏اند به اينكه چون صداق ركن عقد نيست. زيرا اگر صداق باطل شود و مسمّاي ديگري نيايد مهر به مهر المثل رجوع مي‏كند. اين تعليل مختص به عقد دائم است و محتمل است فقهاي سابق هم كه فتوايشان را مطلق گذارده‏اند و تعليل هم نكرده‏اند نظرشان به عقد دائم باشد چون فرد شايع نكاح، همان عقد دائم است.

هذا كلّه بالنسبة الي كلمات الفقهاء غير صاحب العروة امّا نسبت به كلام صاحب عروة، ايشان در باب شرط خيار فسخ عقد، فرقي بين دوام و انقطاع نگذاشته و تصريح كرده به اينكه دواماً أو متعةً، اين شرط باطل است اما در مقام در مورد اشتراط خيار در مهر در باب متعه تعبير مشكل بكار برده است[16]، همانطور كه صاحب جواهر هم يك نحو ترديدي دارد، هر چند تمايل به بطلان دارد.[17] وجه ترديد ايشان احتمال دارد اين باشد كه اجماع داريم كه حدوثاً در هيچ عقدي شرط خيار نبايد باشد و اگر شرط كرد باطل است اما اگر حدوثاً شرط خيار نشد اما بقاءً عقد متزلزل شد آيا مبطل عقد است يا نه؟ مرحوم سيد ترديد مي‏كند.

توضيح اينكه اگر شرط خيار در صداق در عقد انقطاعي گذاشته شود هرگاه شخص فسخ صداق كرد، عقد متعه بدون مهر المسمي مي‏شود با آنكه اتفاق هست كه عقد متعه بايد مهر المسمي داشته باشد. و مهر، ركن عقد انقطاعي است، اگر اين اتفاق شامل حدوث و بقاء بشود لازم مي‏آيد متعه بدون مهر المسمّي بشود، از طرف ديگر فقهاء علي الاطلاق گفته‏اند كه شرط خيار در صداق مانعي ندارد و اطلاقش عقد دائم و متعه هر دو را مي‏گيرد. پس به لحاظ اطلاق كلمات فقهاء بايد شرط خيار صداق مانعي نداشته باشد كه نتيجه‏اش اين است كه ركنيّت مهر در متعه حدوثاً شرط است نه بقاءً، اما به لحاظ اجماع بر ركنيّت مهر المسمي در متعه، مهر حدوثاً و بقاءً ركن است از اينرو مسئله محل تأمل و ترديد است و لذا سيد تعبير به مشكل كرده است و به نظر ما نيز مسئله محل ترديد و اشكال است.

توضيح عبارت شرايع

در مورد شرط خيار در باب نكاح كه فاسد است لكن آيا مفسد نيز هست يا نه؟ كه در جلسه گذشته بحث شد صاحب شرايع عبارتي دارد كه در مسالك[18] و جواهر[19] پيرامون آن بحث كرده‏اند.

محقق مي‏فرمايد: «يصح اشتراط الخيار في الصداق خاصة و لا يفسد به العقد»[20] اين عبارت دو گونه معنا شده است.

معناي اول: اشتراط خيار در صداق صحيح است اما در اصل عقد صحيح نيست. لكن اگر اشتراط خيار در صداق شد عقد را فاسد نمي‏كند.

به اين معنا، اين اشكال وارد مي‏شود كه اگر اين شرط فاسد بود نوبت به اينكه آيا عقد را هم فاسد مي‏كند يا نه، مي‏رسيد اما وقتي اين شرط صحيح است بحث از افساد عقد و عدم آن سالبه به انتفاء موضوع مي‏شود.

معناي دوم: با توجه به اشكالي كه به معناي اول وارد شده است معناي اين جمله اين است كه اشتراط خيار در صداق صحيح است اما در أصل عقد صحيح نيست لكن اگر اشتراط خيار در أصل عقد كرد اين شرط موجب افساد عقد نمي‏شود. پس ضمير «لا يفسد به العقد» به اشتراط خيار در عقد بر مي‏گردد كه از مفهوم «خاصةً» استفاده مي‏شود.

به هر حال كلام مرحوم محقق اجمال دارد و دو جور معنا شده است.

لكن به نظر مي‏رسد كه همان احتمال اول مراد مرحوم محقق است زيرا اين عبارت در مبسوط شيخ طوسي[21] و مهذب ابن براج[22] و تذكره علامه[23] هست، هر سه اين تعبير را دارند با آنكه شرط فاسد را مفسد عقد مي‏دانند پس معلوم مي‏شود مرادشان اين است كه اگر شرط خيار در باب مهر بشود صحيح است و فاسد نيست تا موجب فساد عقد بشود. بنابراين محقق حلّي عبارت را از ديگران گرفته است.

عبارت شيخ در مبسوط چنين است: «وان كان في الصداق وحده كان بحسب ما شرط و لا يَبطُلُ النكاحُ» يا «و لا يُبطل النكاح» عبارت مهذّب ابن برّاج نيز همينطور است. عبارت تذكره نيز چنين است: «يصح اشتراط الخيار في الصداق خاصة و لا يفسد العقد» سپس مرحوم محقق حلّي در اينجا همان كلام مشهور را مي‏خواهد بفرمايد، و آن اينكه شرط صحيح است و عقد را باطل نمي‏كند و مثل شرط خيار در عقد نيست كه فاسد است و عقد را باطل مي‏كند هر چند محقق در باب مهر ترديد دارد لكن اينجا اشاره به كلام مشهور دارد. ادامه بحث در جلسه آتي ان شاء الله.

«õوالسلامõ»