جلسه 387 – حکم شرط در ضمن عقد نکاح – 3/ 11/ 80

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 387 – حکم شرط در ضمن عقد نکاح – 3/ 11/ 80

اشتراط خيار در مهر، در عقد دائم- لزوم تعيين مدّت در مورد اشتراط خيار در مهر- تكميل مبحث طريقه تشخيص حقي يا حكمي بودن لزوم عقد

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در جلسه گذشته، در ذيل مسئله اشتراط خيار در متن عقد، نظر قائلين به عدم بطلان عقد با اين اشتراط را نقل و نقد نموديم و سپس مسئله اشتراط خيار در مهر را مورد بحث قرار داديم. در اين جلسه ابتدا مسئله اشتراط خيار در مهر را دنبال كرده به نقل و نقد نظر مرحوم آقاي خويي مي‏پردازيم. سپس براي تكميل مبحث طريقه تشخيص حقي يا حكمي بودن لزوم عقد، از فرق بين ادله احكام الزامي و اباحي مدد جسته، ضمن بحث در عموميت ادله «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» حكم مسئله را نسبت به مصاديق مشتبه و مشكوك مورد نقد و بررسي قرار مي‏دهيم.

لزوم تعيين مدّت در مورد اشتراط خيار در مهر

كلام مرحوم آقاي خويي

گفته شد كه چون خيار در مورد اصل عقد نكاح خلاف اجماع است و چنين شرطي صحيح نيست. اما اشتراط خيار در مورد مهر را مرحوم سيد مي‏فرمايند اشكالي ندارد «و لكن لابدّ من تعيين مدّته». مرحوم آقاي خويي در اينجا مطلبي دارند ايشان فرموده‏اند: وجهي براي اينكه مدت خيار معين و مشخص باشد وجود ندارد چرا كه تفاوتي بين باب نكاح و ساير عقود نيست و در ساير عقود جعل خيار صحيح است بدون اينكه مشروط به تعيين مدّت باشند. بله آنچه به عنوان شرط خيار مي‏توان ذكر كرد اين است كه جعل خيار نبايد مجهول مطلق و مبهم من جميع الوجوه باشد مثل اينكه شخص جعل خيار نمايد «في ساعة ما» بدون اينكه آن ساعت را تعيين نمايد، در اين جا چون حتي در علم خداوند نيز واقع مطلب معيّن نيست لذا جعل خيار صحيح نيست، اما اگر به نحوي مدّت آن معلوم باشد و لو به اين صورت كه جعل خيار شود تا ابد و يا تا زمانيكه متعاقدين زنده هستند. در اين مورد جعل خيار صحيح است و اشكالي ندارد، سپس در آخر مي‏فرمايند شايد مقصود مرحوم سيد نيز كه تعيين مدت را شرط كرده است، تعيين مدت در مقابل جهل مطلق و من جميع الوجوه باشد.[1]

نقد كلام مرحوم آقاي خويي

مرحوم آقاي خويي مسلّم گرفته‏اند كه در غير باب نكاح نيز تعيين مدّت در خيار شرط نيست و لذا فرموده‏اند كه «لا فرق بين النكاح و غيره من العقود حيث يضع جعل الخيار فيه من غير اشتراط التعيين المدّة»[2] در حالي كه با مراجعه‏اي كه ما به كلمات فقهاء داشته‏ايم فقهاء در كتاب بيع وقتي كه بحث از خيار شرط را مطرح نموده‏اند به تناسب وارد اين بحث شده‏اند كه خيار شرط در چه عقودي جايز است و شرائط آن چيست) معلوم گشت كه مسأله تعيين مدّت در خيار شرط و اينكه جعل خيار به شرط قدوم الحاجّ و امثال آن كه تعين واقعي عندالله نيز دارد صحيح نيست، جزء مسلمات و اجماعيات است و ما حتي يك نفر را هم براي نمونه پيدا نكرديم كه تعيين مدت را شرط ندانسته باشد. كتابهايي را كه ما مراجعه كرديم عبارت است از: خلاف[3]، مبسوط[4]، مهذّب[5]، وسيله[6]، سرائر[7]، اصباح[8]، شرايع[9]، نافع[10]، قواعد[11]، تذكرة[12]، تحرير[13]، تبصرة[14]، ارشاد[15]، تلخيص[16]، جامع يحيي بن سعيد[17]، لمعه[18]، دروس[19]، تنقيح[20]، مسالك[21]، كفاية[22]، مفاتيح ـ فيض كاشاني[23]، حدائق[24]، رياض[25]،جواهر[26]، مفتاح الكرامة[27] در تمامي اينها تعيين مدت لازم دانسته شده است و مدّعين اجماع و شبه اجماع در مورد اين مطلب فراوانند. در مفتاح الكرامة مي‏فرمايد «بالأجماع» در مسالك، رياض و جواهر تعبير «قولاً واحداً» آمده است حتي مثل مرحوم محقق اردبيلي كه نوعاً در مسائل مسلمه تشكيك مي‏كند در اين مورد مطابق متن كه شرح ارشاد است مسأله را مسلّم فرض كرده و اشكالي ننموده است[28] و يا مرحوم شيخ انصاري «بلا خلاف» تعبير مي‏كند[29]. خلاصه اينكه براي ما بسيار مايه تعجب است كه مرحوم آقاي خويي با آن حافظه قوي و احاطه به فقه چطور فرموده‏اند كه در ساير عقود نيز تعيين مدّت شرط نيست. و چگونه مطلب به اين واضحي بر ايشان مخفي مانده است.

البته مسأله تعيين مدّت در باب نكاح معمولاً در كتب قدماء نيامده است و مرحوم كاشف اللثام بر اساس همين جهت كه قدماء ذكر نكرده‏اند و كأن كلماتشان اطلاق دارد يك نحوه ترديدي در مطلب براي او حاصل شده است[30] و همچنين مرحوم محقق كركي هم تمايل به اشتراط تعيين پيدا نموده و لكن يك قدري تأملش همين بوده است كه در كتب قدماء چنين چيزي نيامده است.[31]

به نظر مي‏رسد كه اگر چه اشتراط تعيين مدّت در باب نكاح در كتاب قدماء نيامده است و ليكن خود همين قدماء وقتي در بحث خيار شرط در باب بيع وارد شده‏اند از جمله شرائطي كه براي آن ذكر كرده‏اند مسأله اشتراط تعيين مدّت است و سپس بحثي را مطرح نموده‏اند كه خيار شرط در چه عقودي داخل مي‏شود و در چه عقودي داخل نمي‏شود. از جمله عقودي را كه فرموده‏اند خيار شرط در آن داخل مي‏شود، عقد نكاح است و ظاهر اين است كه خيار شرط با همان قيود و شرائطي كه در آن معتبر است و از جمله آنها تعيين مدت است، در باب نكاح نيز جايز است. و اينكه آنها در باب حرفي از تعيين مدت نزده‏اند به خاطر اين است كه كلامشان ناظر به عقد سلبي قضيه است يعني در مقابل اينكه در اصل نكاح خيار شرط داخل نمي‏شود فرموده‏اند كه در مهر خيار شرط داخل مي‏شود تنها منظور آنها همراه با شرائط خاص معتبر در خيار شرط است.

تكميل مبحث طريقه تشخيص حقي يا حكمي بودن لزوم عقد

دو جلسه قبل[32] نظر مرحوم نائيني را پيرامون طريقه تشخيص اينكه آيا لزوم عقد از احكام شرعي عقد است كه وضع و رفع آن تنها در اختيار شارع باشد، و يا از حقوق متعاقدين است كه با عدم التزام آنها، لزوم از بين مي‏رود، نقل و نقد نموديم. در اين جلسه طريقه ديگري را مورد بحث قرار مي‏دهيم.

احكام الزامي و اباحي

ممكن است از طريق فرقي كه ميان ادله احكام الزامي و اباحي وجود دارد، حكمي يا حقي بودن لزوم موجود در عقود را تشخيص داد و سپس بر اساس آن، نسبت به عقود مختلف، حكم عقد در صورت اشتراط خيار در متن عقد را به دست آورد.

ظاهر ادله احكام الزامي تكليفي و وضعي اين است كه اين احكام داراي ملاكند و تا امر اهمّي در مقابل اين ملاكات قرار نگيرد و مانع تأثير آنها نشود، به قوّت خود باقي هستند. عناويني كه ممكن است در مقابل اين احكام با ملاك قرار گيرند به طوري كه بود و نبود آنها در بود و نبود آن احكام مؤثر باشد، بر دو قسمند؛ برخي مانند حرج و ضرر و ضرورتند كه اساساً مانع فعلي شدن احكام با ملاك مي‏شوند. و برخي مانند شرط ضمن عقد و نذر و عهد و يمين و اجاره و جعاله و امثال اينها هستند كه آن طور كه از ادله آنها استفاده مي‏شود هنگامي نفوذ پيدا مي‏كنند و واجب الوفا مي‏شوند كه به وسيله آنها ملاكي از ملاكات اوليه از بين نرود.[33]

و ظواهر ادله جواز اباحه اشياء و عمومات اباحه اين است كه نوعاً[34] از باب لا اقتضاء كه مقتضي حرمت يا وجوب در آنها نيست، مباح هستند. بنابراين، اين امور مباح، الزام پذيرند و اشتراط شرطي بر خلاف آنها بلا مانع است. در اين اباحه‏هاي لا اقتضايي، لزوم عقد و وجود ملاك از دو راه ممكن است ثابت شود؛ يكي از راه دليل لفظي و ديگري از راه اجماع. اگر دليل لفظي ظهور در لزوم داشته باشد، همانطور كه در ادله احكام وضعيه چنين ظهوري وجود دارد، در اين صورت اين ظهور بر امثال ادله شروط ورود پيدا مي‏كند به خاطر اينكه از جمع‏بندي ادله شروط اينگونه استفاده مي‏شود كه شرطي كه حرام كننده حلال يا حلال كننده حرام بوده، مخالف كتاب و سنت باشد نافذ نيست. و چون فرض اين است كه دليل بر لزوم موجود است، بنابراين شرطي كه مخالف لزوم باشد شرط مخالف كتاب و سنّت است و نافذ نمي‏باشد و از اين عدم نفوذ معلوم مي‏شود كه آن لزوم در آن مورد لزوم حكمي است. اما اگر چنان ظهوري در دليل لفظي وجود نداشته باشد و يا اينكه اين لزوم از اجماع ثابت شود و از لكمات مجمعين نيز، حقي يا حكمي بودن آن روشن نباشد، مطلب همچنان مشكوك مي‏ماند و بايد با ادله لفظي بيان كننده حكم مورد شك، مطلب را روشن نمود و در صورت فقدان چنين دليل لفظي به سراغ اصل برويم.

تمسك به ادله‏اي مانند «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» در مورد شك

البته بنابر جريان استصحاب در شبهات حكميه، مقتضاي استصحاب حمل مورد شك بر لزوم حكمي است به خاطر اينكه نفوذ شرط موجب تغيير حالت سابقه مي‏شود و مقتضاي استصحاب بقاي حالت سابقه، عدم نفوذ شرط است و با وجود حالت سابقه و استصحاب، آن شرط، نفوذ نخواهد داشت و لزوم، حكمي خواهد بود. منتها، استصحاب در جايي جريان مي‏يابد كه ادله لفظي در كار نباشد. اكنون بايد ببينيم دليل لفظي وجود دارد يا خير؟

مشتهر بين فقهاء، نسبت به ادله‏اي مانند ﴿اوفوا بالعقود﴾[35] و «المؤمنون عند شروطهم»[36] اين است كه اين ادله عام و مطلقند. اگر در مقابل اين ادله، مخصص منفصل وارد شود و بگويد شرط مخالف كتاب و سنت كه محرّم حلال و محلل حرام است نافذ نيست، و در يك موردي شبهه‏اي باشد كه آيا از مصاديق مخصص هست يا نيست يعني شبهه مصداقي حكمي يا موضوعي[37] وجود داشته باشد. در اينجا كساني كه تمسك به عام در شبهه مصداقي مخصص را جائز نمي‏دانند بين دو شبهه مصداقي حكمي و موضوعي تفصيلي قائل نشده‏اند، بر اين اساس در ما نحن فيه به آن مطلقات وعمومات براي مصاديق مشتبه تمسك نمي‏كنند و اين مطلقات دلائل لفظي براي مشخص كردن حقي يا حكمي بودن لزوم عقد در مورد مشكوك نخواهند بود. و اما بنابر نظر كساني مانند مرحوم سيد صاحب عروه[38] تمسك به عام را در شبهه مصداقي مخصص جائز مي‏دانند. يا مرحوم خويي كه در اين موارد براي نفي خاص به استصحاب عدم ازلي تمسك مي‏نمايد، و عموميت ادله مذكور را نيز پذيرفته‏اند، در مصاديق مشتبه به آن عمومات تمسك مي‏كنند و در مورد مشكوك، به دليل نافذ بودن شروط، لزوم، حقّي خواهد بود.

نظر ما در مورد تمسك به ادله مذكور در مورد شك

از آن جا كه اولاً: تمسك به عام در شبهه مصداقيه مخصص را جائز نمي‏دانيم و حتي در مورد عمومات و مخصصات مگر در موارد نادر كسر و انكسار مصالح، قائل به مقتضي و مانع نيستيم، و ثانياً: مورد ما نحن فيه را از قبيل تمسك به عام در شبهه مصداقيه خود عام مي‏دانيم، و عموم را در آن ادله نمي‏پذيريم، به ادله مذكور براي تعيين حكم مورد شك و مشخص نمودن حقي يا حكمي بودن لزوم عقد نمي‏توانيم تمسك كنيم. البته در جايي كه شبهه از قبيل شبهه مصداقي موضوعي يا حكمي مخصص نباشد بلكه از قبيل شبهه مصداقي خود عام باشد، كسي قائل به تمسك به عام نيست و اساساً عمومي ثابت نشده تا بتوان به آن تمسك كرد. و ما نحن فيه را از اين قبيل مي‏دانيم و همانطور كه در دو جلسه قبل گفتيم، ادله مذكور، شيئي مشروع را الزام مي‏نمايند و در مقام مشروعيت دادن به همه عقود نيستند. مثلاً اوفوا بالعقود مانند المؤمن اذا وعد وفي مي‏باشد كه ناظر به وعده‏هاي مشروع است و بيانگر همان مطلب بالفطره است.

اين مطلب تتمه‏اي دارد كه به جلسه آينده موكول مي‏شود.

«õوالسلامõ»