چهارشنبه ۲۹ دی ۱۴۰۰


جلسه 398 – اقرار به زوجیت – 20/ 11/ 80

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 398 – اقرار به زوجیت – 20/ 11/ 80

ادعای زوجیت مرد با یک زن و ادعای زوجیت با آن مرد توسط خواهر آن زن

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در جلسات قبل اين مسأله عنوان مي‏گردد كه مردي ادعاي زوجيت زني را دارد و آن زن آن را انكار مي‏كند ولي زن ديگري (كه زوجيت وي با زوجيت زن مورد ادعاي مرد نمي‏سازد) مدعي زوجيت مرد مي‏باشد. در اينجا صور مختلفي وجود دارد. بحث به صورت بينه داشتن هر دو طرف كشيده شده، در اين جلسه صورت تقدّم زماني مورد شهادت يك بينه بر بينه ديگر بررسي مي‏گردد، ابتداء كلام مصنّف كه در برخي صورتها به تقديم بينه اوّل حكم كرده و در برخي صورتها در مسأله ترديد نموده‏اند مطرح ساخته و اين دو اشكال را كه سبق زماني منشأ ترجيح نمي‏گردد و نيز در صورت عدم تنافي مفاد دو بينه نبايد در حكم بر طبق بينه دوم ترديد كرد توضيح داده، با استناد به مباني اصولي همچون مرجّح بودن اصل در باب ادله متعارضه و عدم تقدّم اصاله الصحه بر استصحابي كه در غير مورد آن جاري مي‏گردد، در صدد توجيه كلام مصنف بر مي‏آييم.

توضيح كلام مرحوم سيد درباره تقدم مورد يكي از دو بيّنه بر مورد بيّنه ديگر

طرح بحث

موضوع بحث اين بود كه مردي ادعاي زوجيت زني را دارد و آن زن انكار مي‏كند. زن ديگري كه همسري هر دو نسبت به آن مرد شرعاً صحيح نيست، ادعاي زوجيت آن مرد را دارد. مثلاً زنها خواهر يكديگر يا مادر و دخترند يا آن مرد سه زن ديگر دارد كه اگر زوجيت اين دو زن هم با او صحيح باشد، مجموعاً پنج زن خواهد شد كه شرعاً صحيح نيست.

در مورد بحث، فروضي مطرح شد، فرضي كه باقي ماند اين است كه هر دو بيّنه اقامه مي‏كنند كه يكي بر ديگري تقدم دارد مثلاً بينه يكي مي‏گويد: «تو سال گذشته زن اين مرد بودي». و بينه ديگري مي‏گويد: «امسال تو زن اين مرد هستي».

مرحوم سيد در اين فرض تفاصيلي قائل شده‏اند كه چون مدركش معلوم نيست، اثبات نظر ايشان مشكل است.

متن عروة

«و علي الثالث[1] ترجح الاسبق اذا كانت تشهد بالزوجيه من ذلك التاريخ الي زمان الثانية، و ان لم تشهد ببقائها الي زمان الثانية فكذلك اذا كانت الامرأتان الام و البنت مع تقدم تاريخ البنت بخلاف الاختين و الام و البنت مع تقدم تاريخ الام لا مكان صحة العقدين بان طلّق الاولي و عقد علي الثانية في الاختين و طلق الام مع عدم الدخول بها و حينئذ ففي ترجيح الثانية او التساقط وجهان»[2]

توضيح صورت‏هاي مسأله بر طبق متن عروه

صورت اول: مرحوم سيد مي‏فرمايند: اگر بيّنه نسبت به عقد سابق هم شهادت به حدوث عقد باشد و هم بقاي عقد تا زمان حدوث عقد دوم، در اين صورت مطلق عقد سابق ترجيح دارد و بيّنه مدعي ديگر كه حدوث عقد لا حق را شهادت مي‏دهد، باطل است.

صورت دوم: اگر بينه نسبت به عقد سابق فقط شهادت به حدوث باشد و نسبت به بقاء ساكت باشد، در صورتي كه متعلق بينه عقد دختر باشد، باز هم اين بينه مقدم است و بينه ديگري كه عقد مادر را در زمان لا حق مدعي است، باطل است. زيرا شهادت نسبت به حدوث عقد دختر در زمان سابق، بقا را نيز ثابت مي‏كند به اين معنا كه وقتي كه دختر به عقد مردي در آيد، عقد مادر او حرام ابدي است و مشروط به دخول و امثال آن نيست. نفس حدوث عقد دختر مانع مي‏شود كه عقد ديگري نسبت به مادر انجام گيرد چون ام الزوجه حرمت ابدي دارد. پس فرقي نمي‏كند كه بينه بقاي عقد دختر را هم گواهي كند يا نه، چون در اين جهت مدخليتي ندارد. همين كه حدوث عقد با بيّنه ثابت شد، عقد دوم نسبت به مادر ممنوع خواهد بود[3].

مرحوم سيد اين صورت را هم به صورت اول ملحق مي‏كند.

صورت سوم: صورت سوم در جايي است كه بينه اول تنها حدوث عقد سابق را مي‏رساند و حدوث عقد سابق با حدوث عقد لا حق منافاتي ندارد مثلاً بينه شهادت مي‏دهد كه عقدي در زمان گذشته نسبت به اين خواهر واقع شده، و بينه ديگر شهادت مي‏دهد كه خواهر ديگر امسال زن اوست. يا بينه سابق شهادت مي‏دهد كه اين زن (= مادر) همسر آن مرد است و بينه ديگر شهادت مي‏دهد كه دختر آن زن (كه به وي دخول نشده) امسال همسر اين مرد است. يا مردي سه زن داشته، بينه شهادت مي‏دهد كه سال گذشته با آن زن ازدواج كرده و بينه ديگر شهادت مي‏دهد كه امسال با اين زن ازدواج كرده و زنها هيچ نسبتي هم با هم ندارند ولي اگر هر دو بينه پذيرفته شود معنايش آن است كه پنج زن دارد.

در اين مثالها هر دو عقد مي‏تواند صحيح باشد مثلاً عقد اول فسخ شده باشد يا مرد زني را كه سال گذشته عقد كرده، طلاق داده باشد، و امسال زن ديگر را عقد نموده باشد.

چون در اين صور بين بينتين تعارض و تكاذبي وجود ندارد، آيا با اين دو بينه معامله متعارضين كنيم و حكم به تساقط صادر نماييم يا دومي را ترجيح دهيم؟ مرحوم سيد هيچ يك از دو احتمال را اختيار نمي‏كند و مي‏فرمايد: وجهان

تقرير ديگري از صورتهاي مسأله

صورتهاي مسأله

به نظر ما بحث را به شكل ديگري مي‏توان مطرح كرد كه مناسب تر مي‏نمايد[4]:

مسأله ما دو فرض دارد:

فرض اول: متعلق هر دو بينه «اصل وقوع عقد» است اعم از اين كه عقد واقع شده شرايط صحت را دارد يا نه، مثلاً بينه يكي از مدعي‏ها شهادت مي‏دهند كه سال گذشته در جلسه عقد اين زن و مرد بودند و جاري شدن صيغه عقد را ديدند كه شرايط صحت صيغه را دارا بود، ولي نسبت به ساير شرايط صحت عقد سكوت دارند.[5] بينه ديگر هم تنها شهادت مي‏دهند كه امسال در جلسه عقد اين مرد با خواهر يا مادر يا دختر آن زن بودند و وقوع صيغه عقد را مشاهده كردند، در اين فرض صحت عقد، از دايره گواهي دو بينه بيرون است و بايد با اصالة الصحت حكم به صحت عقد و ترتب اثر بر آن نمود.

فرض دوم: متعلق هر دو بينه «وقوع عقد صحيح»، يا «زوجيت اين زن نسبت به مرد» باشد كه هر دو به يك جا باز مي‏گردند، خواه متعلق هر دو بينه سبب باشد يا مسبّب، مفاد هر دو بالمآل يكي است.

فرض اول دو صورت دارد:

صورت اول: بينه اول علاوه بر شهادت به وقوع عقد، اين نكته را هم شهادت مي‏دهند كه در اين بين فسخ يا انفساخ يا طلاقي هم رخ نداده است.

ان قلت: شهادت به عدم وقوع فسخ يا انفساخ يا طلاق شهادت به نفي است و اعتبار ندارد.

قلت: اگر فاصله بين دو عقد، اندك باشد، امكان دارد كه دو شاهد در اين مدت كوتاه همرا ه با زوج بوده باشند، لذا مي‏توان گواهي آنان را پذيرفت، البته اگر بين دو عقد، چندين ماه ـ مثلاً ـ فاصله بيفتد، قهراً شهادت به نفي طلاق يا فسخ يا انفساخ مسموع نيست.[6]

صورت دوم: آن است كه بينه اول فقط وقوع عقد را شهادت مي‏دهند و نسبت به وجود يا نفي فسخ و طلاق و مانند آنها اظهار نظري نمي‏كنند.

حكم صورت‏هاي فرض اول

در فرض اول كه بينه به وقوع عقد شهادت مي‏دهد، در صورت دوم آن، هر دو عقد با عنايت به اصالت الصحة اقتضاء صحت دارند و اين اصالت الصحه‏ها هم با هم تعارضي ندارند چون ممكن است عقد اول صحيح باشد و يكي از اين دو زن قبلاً همسر اين مرد باشد و در عين حال عقد دوم هم صحيح باشد به اين گونه كه در اين فاصل، عاملي پيش آمده باشد كه اثر عقد را زائل كرده باشد.

البته اگر بينه اول نسبت به عقد بر دختر شهادت دهد، لازمه صحت عقد بر دختر آن است كه عقد بر مادر وي باطل باشد هر چند در هنگام عقد بر مادر، ديگر دختر در عقد ازدواج آن مرد نباشد، همچنين اگر بينه اول نسبت به عقد بر مادر شهادت دهد كه به وي دخول هم صورت گرفته باشد، در اين مثالها اصالة الصحه‏ها نسبت به عقد اين دو زن با هم تعارض پيدا مي‏كند، همچنين در صورت اوّل هم كه بينه اول علاوه بر شهادت به وقوع عقد به عدم وقوع طلاق و مانند آن در فاصله اين عقد تا عقد دوّم هم شهادت مي‏دهد اصالة الصحه نسبت به وقوع عقد اول با اصاله الصحه نسبت به وقوع عقد دوم تعارض دارد، اگر عقد نخست صحيح باشد اقتضاء دارد كه آن زن همسر اين مرد باشد، فرض هم اين است كه چيزي آن را زائل نساخته. اگر عقد دوم هم صحيح باشد، بايد عقد اول (بر خواهر آن زن يا مادرش يا دخترش يا…) واقع نشده باشد. و چون اجتماع صحت اين دو عقد امكان ندارد اين دو اصالة الصحه تعارض و تساقط مي‏كنند، دليلي بر تقدم عقد سابق بر عقد لا حق در كار نيست، در باب تعارض، سبق زماني يك دليل يا اصل مرجّح نمي‏باشد، پس در اين صورت، همچنين در صورت تعارض اصالة الصحه‏ها در صورت دوم بايد حكم به تساقط نمود، ولي در ساير موارد صورت دوم، حكم به جريان هر دو اصالة الصحه شده در نتيجه بايد مورد بينه لا حق فعلاً همسر اين مرد بشمار آيد.

حكم صورتهاي فرض دوم

در جايي كه مورد شهادت «وقوع عقد صحيح» يا زوجيت اين زن باشد كه نتيجه هر دو يكي است لازمه وقوع عقد صحيح زوجيت است، گاه شهادت به زوجيت شهادت به استمرار آن تا وقوع عقد ديگر ـ كه مورد بينه دوم مي‏باشد ـ هم مي‏باشد و گاهي شهادت نسبت به ادامه زوجيت نيست و فقط شهادت به وقوع عقد صحيح است ولي شهادت به وقوع عقد دختر است كه معنايش نفي صحت عقد بر مادر اين دختر است، چون به مجرّد عقد بر دختر، مادر حرمت ابدي مي‏يابد، همچنين اگر شهادت بينه سابق به وقوع عقد بر مادر در فرض دخول به وي باشد كه لازمه‏اش نفي صحت عقد بر دختر وي مي‏باشد. در اين صورتها دو بينه با يكديگر تعارض مي‏كنند، چون هر كدام مدعي «وقوع عقد صحيح» يا «زوجيت» است و نمي‏تواند هر دو صحيح باشد.[7]

ولي در جايي كه بينه اوّل شهادت به استمرار عقد صحيح اول تا زمان عقد دوم نمي‏دهد و لازمه صحت حدوث عقد اوّل، بطلان عقد دوم نيست، دو شهادت با يكديگر منافاتي ندارند، چون ممكن است در فاصله عقد اول و دوم، اثر عقد اول زائل شده باشد، بنابراين مي‏تواند هر دو عقد در زمان خود صحيح باشد.

بررسي كلام مرحوم سيد

طرح اشكالات بر كلام مرحوم سيد

در كلام مرحوم سيد دو اشكال بنظر مي‏آيد:

اشكال اول: مرحوم سيد در صورت شهادت بينه به استمرار عقد اول تا زمان عقد دوم (يا علم خارجي به استمرار)، يا ملازمه داشتن صحت عقد سابق با بطلان عقد لا حق حكم به ترجيح بينه سابق نموده‏اند، با اين كه به حسب ظاهر وجهي براي اين ترجيح نيست، خواه تنافي دو بينه با توجه به جريان اصالة الصحه باشد (فرض اوّل) يا خود بينه‏ها با هم تنافي داشته باشند (فرض دوم).

اشكال دوم: در ساير صورتهاي مسأله بين مفاد دو بينه، تنافي نيست و علي القاعده بايد بينه دوم كه متعرض حال فعلي است اعتبار داشته باشد، همچنين در فرض اول در اين صورتها، بين اصاله الصحه در هر دو بينه تعارض نيست و بايد هر دو را اخذ كرد و نتيجه آن به سود بينه لا حق است، ولي با اين حال چرا مرحوم سيد در اينجا ترديد كرده «وجهان» تعبير مي‏كند؟

ان قلت: اصالة الصحه در عقد اوّل با توجه به استصحاب بقاء اثر عقد، با اصالة الصحه در عقد دوّم تنافي پيدا مي‏كند و نيز در فرض دوم حجيت بينه اوّل با توجه به استصحاب بقاء اثر عقد با حجيت بينه دوم تعارض دارد.

قلت: علماء در اصول فرموده‏اند كه اصاله الصحه بر استصحاب مقدم است و نيز حجيت بينه (كه اماره است) بر استحصاب (كه اصل است) مرجّح است، لذا شارحان و محشيان عروه همچون مرحوم آقاي خويي و مرحوم آقاي حكيم اين اشكال را عنوان كرده‏اند كه فتاواي مرحوم سيد را نمي‏توان با قواعد اصولي سازگار ساخت.[8]

گفتني است كه تقديم اصاله الصحه بر استصحاب و نيز تقديم اماره بر اصل چنان واضح است كه كسي كه اندك آشنايي با اصول داشته باشد بدان توجه دارد، لذا نمي‏توان منشأ فتواي كسي همچون مرحوم سيد را غفلت از چنين مباني واضح اصولي دانست و بايد براي كلام ايشان توجيهي جستجو كرد.

توجيه كلام مرحوم سيد و پاسخ به اشكال اوّل

كلام مرحوم سيد را به گونه‏اي مي‏توان توجيه نمود كه اشكال اول در برخي صورتها وارد نيايد، اين توجيه بر اين بحث اصولي استوار است كه در تعارض امارات، آيا اصل عملي مرجّح يكي از دو اماره بشمار مي‏روند يا دو اماره با يكديگر تساقط كرده و مرجع ما اصل عملي خواهد بود، ثمره اين نزاع هم اين است كه اگر اصل عملي مرجح اماره باشد، مثبتات اين اماره معتبر است و اگر مرجع باشد، مثبتات معتبر نيست.

استدلال بر مرجّح بودن اصل عملي نسبت به امارات متعارض

مرجّح بودن اصل عملي را مي‏توان با اين دليل تقريب كرد كه دليل حجّيت دو اماره متعارض، با اصالة العموم هر دو اماره را شامل شده است كه با توجه به تعارض دو اماره مي‏دانيم اصالة العموم هر دو را شامل نمي‏گردد، در اينجا دو احتمال وجود دارد يا اصل مرجّح است در نتيجه اصاله العموم در اماره موافق با اصل از اعتبار نيفتاده و تنها در ا ماره مخالف از اعتبار افتاده است. و يا اصل مرجّح نيست، در نتيجه اصاله العموم در هر دو اماره از حجيت برخوردار نيست، پس به هر حال سقوط اصاله العموم در مورد اماره مخالف با اصل، يقيني است[9] و سقوط اصاله العموم در مورد اماره موافق مشكوك، پس علم اجمالي به سقوط اصالة العموم در اينجا منحلّ بر علم تفصيلي نسبت به سقوط اصالة العموم در اماره مخالف اصل و شك بدوي نسبت به سقوط اصالة العموم در اماره موافق اصل گرديده، پس مي‏توان با اصالة العموم اماره موافق اصل را ترجيح داد.[10]

تطبيق مبناي اصولي فوق بر محل كلام

در اينجا ممكن است نظر مرحوم سيد بر مرجّح بودن اصل عملي باشد، لذا بينه سابق را با توجه به استصحاب بر بينه لا حق ترجيح داده است.

البته اين پاسخ در جايي صحيح است[11] كه اصل حدوث عقد اول با حدوث عقد دوم تنافي نداشته باشد و تنافي بين استمرار عقد اول (كه با استصحاب ثابت شده) و حدوث عقد دوم باشد، ولي در جايي همچون عقد بر دختر كه به مجرّد عقد، ازدواج با مادر وي حرام مي‏گردد، ديگر استصحابي در كار نيست تا بتواند مرجّح بينه سابق باشد، لذا بايد به توجيه ديگري دست زد كه در جلسات آينده بدان خواهيم پرداخت.

پاسخ به اشكال دوم

گفتيم كه در صورتي كه بينّه اول به استمرار عقد اول ناظر نباشد و حدوث عقد اول، بطلان عقد دوم را به همراه نداشته باشد، علي القاعده بايد طبق بينه دوم عمل كرد پس چرا مرحوم سيد مردّد شدند بين تساقط و ترجيح بينه دوم؟ با اينكه مورد از موارد مخفي نيست چرا ايشان دچار مشكل شده؟ من احتمال قوي مي‏دهم كه نظر ايشان به اين جهت باشد مورد شهادت بينه معمولاً به امور مشهوده خودشان است. ممكن است حضور خودشان را در جلسه عقد شهادت دهند حتي شنيدن اجراي صيغه به نحو صحيح را هم شهادت دهند، ولي «صحت عقد (از جميع جهات)» و «زوجيت» مشهود به شهود نيست، آنچه را كه آنها حسّ مي‏كنند جريان صيغه عقد است، اما اينكه همه شرائط صحت عقد فراهم است، قابل رؤيت و حسّ براي شهود نيست اينكه خواهر اين زن قبلاً معقوده اين مرد بوده يا نه؟ به اين جهات معمولاً توجه نمي‏شود و محسوس و مشهود اشخاص نيست. بنابراين دومي كه شهادت مي‏دهد كه اين زن همسر اين مرد است، اصالة الصحه هم حكم به صحت جاري مي‏كند. چون اصالة الصحه بر استصحاب حكومت دارد. منتهي بر استصحابي تقدم دارد كه در مورد همين اصالة الصحه ممكن است جاري شود نه استصحابي كه نسبت به عقد ديگر جاري مي‏شود.[12] اگر اصالة الصحه را اماره بدانيم به طوري كه مثبت آن هم حجت باشد، ممكن است گفته شود بر آن استصحاب هم حكومت دارد ولي اگر اصالة الصحه را اصل بدانيم يا اگر اماره بدانيم اماره‏اي ندانيم كه مثبت آن هم حجت باشد، در اين صورت نمي‏تواند بر استصحابي كه در خصوص عقد آن خواهر جاري شده، حاكم باشد.

با توجه به اينكه مطلب روشن است و حتي آقايان نظر مرحوم سيد را واضح البطلان گرفته‏اند، به نظر نمي‏رسد كه مرحوم سيد مطلب واضحي چون اين مطلب را مورد غفلت قرار داده باشد، از اين رو به نظر ما مراد مرحوم سيد چنين صورتي است كه مشهود به حقيقت «عقد صحيح يا زوجيت» نيست بلكه چيزي است كه معمولاً مشهود است و آن اصل وقوع عقد است.[13]

به نظر ما در فرض مورد بحث اگر مثبت اصالة الصحة را حجت ندانيم، هر دو اصل جاري مي‏شود و با هم تساقط مي‏كنند و هيچكدام بر ديگري ترجيح ندارند».

تذكر يك نكته

بحثي كه در خاتمه يادآوري آن لازم است اين است كه آقايان مطلبي را توضيح نداده‏اند و آن اينكه پس از تعارض دو اصل با يكديگر، حكم به صحت اجمالي يكي از عقدها مي‏كنيم و مي‏گوييم: في الجمله يكي از اين دو خواهر همسر اين مرد است. تا نفي ثالث شود. آثار مشترك اين دو بيّنه را كه حجيت احدهما هست مي‏توانيم مترتب كنيم. اگر دختر و مادر بودند هر دو اصل با هم تعارض مي‏كنند ولي در يك جهت با هم مشتركند و آن اينكه مادر بزرگ را نمي‏توان عقد كرد چون چه دختر معقوده باشد چه مادر وي، در هر حال مادر مادر حرمت ابدي پيدا كرده است.

خلاصه آثاري كه دو اصل مشتركاً ثابت مي‏كنند، مي‏توانيم مترتب كنيم.

در جلسات آينده بررسي حكم مسأله را ادامه خواهيم داد. ان شاء الله.

«õوالسلامõ»


[1] . يعني در فرضي كه هر دو مدعي بينه دارند و تاريخ يكي از آنها بر تاريخ ديگري تقدم دارد

[2] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج 2، ص: 861

[3] . (توضيح بيشتر) حكم صورت شهادت بينه اول نسبت به معقود بودن مادر در فرض دخول به وي نيز همچون اين صورت مي‏باشد، لذا مرحوم سيد، محل ترديد را در آخر مسأله به «مع عدم الدخول بها» مقيّد مي‏سازد.

[4] . مرحوم آقاي خويي و مرحوم آقاي گلپايگاني در حواشي خود به گونه ديگري بحث را مطرح ساخته‏اند كه به نظر ما طرح فوق، بهتر است. (العروة الوثقى (المحشى)؛ ج 5، ص: 619)

[5] . (توضيح بيشتر) شرايط صحت عقد بر دو گونه است، يكي شرايط صحت صيغه عقد همچون عربيت و ما ضويت و تقدّم عدم وقوع عقد نكاح صحيح بر دختر اين زن (خواه عقد نكاح باقي باشد يا نباشد)، بينه‏هايي كه در مجلس عقد حاضرند، چه بسا تنها شرائط صحت صيغه عقد را گواهي دهند و نسبت به ساير شرائط حرفي نداشته باشند يااگر نسبت به ساير شرائط هم شهادت بدهند بدليل غير محسوس بودن مورد شهادت، از اعتبار شرعي برخوردار نباشد.

[6] . (توضيح بيشتر) شهادتي مسموع است كه در امور محسوس يا قريب به حس باشد و احتمال رود كه شاهد از روي حسّ خود شهادت دهد، در فاصله اندك اين احتمال وجود دارد، ولي در فاصله بسيار چون محتمل نيست كه در تمام احوال شاهد و زوج با هم همراه باشند، لذا شهادت به نفي پذيرفته نيست، بنابراين ملاك اصلي اين است كه آيا احتمال مي‏رود كه شاهد عدم طلاق يا فسخ يا انفساخ را از روي حسّ فهميده باشد (كه شهادت مسموع است) يا احتمال نمي‏رود و فرق بين فاصله اندك و فاصله بسيار مبني بر غالب است.

[7] . (توضيح بيشتر) صورتهاي اين فرض، همانند صورتهاي نخست مي‏باشد با اين تفاوت كه در فرض نخست، تعارض بين اصالة الصحه‏هاي مربوط به دو عقد مي‏باشد، ولي در اين فرض تعارض بين مفاد خود بينه‏ها (به طور مستقيم) مي‏باشد.

[8] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج 14، ص: 425
موسوعة الإمام الخوئي؛ ج 33، ص: 185

[9] . (توضيح بيشتر) چون احتمال ترجيح اماره مخالف با اصل وجود ندارد.

[10] . (توضيح بيشتر) استاد مدظلّه اين تقريب را براي ترجيح در مورد مرجّحات غير منصوصه به طور كلي ذكر مي‏كردند با اين بيان كه سقوط دليل غير ذو المزيه قطعي است لذا نمي‏تواند سبب سقوط دليل ذو المزيه كه مشكوك است گردد، استاد اين دليل را صناعي مي‏دانستند ولي آن را عرفي نمي‏دانسته، لذا در اخبار علاجيه راوي در ترجيح ذو المزيه ترديد كرده و از امام‏عليه السلام از حكم مسأله پرسيده است، پرسش ـ لا اقل ـ كاشف از عدم اطمينان عرف به اين گونه تقريبات مي‏باشد و چون اصالة العموم تا اطميناني نباشد به عقيده استاد ـ مدظله ـ حجت نيست، پس تقريب فوق ناتمام است.

[11] . اين نكته را استاد ـ مدظله ـ در جلسه بعد اشاره می کنند.

[12] . (توضيح بيشتر) در موارد اصالة الصحه غالباً استصحابي جريان دارد كه مخالف اصالة الصحة است، مثلاً در جايي كه عقدي انجام گرفته كه در صحت آن ترديد داريم، اصل عدم ترتب اثر عقد مي‏باشد كه با فساد عقد همخوان است، لذا علماء فرموده‏اند كه لازمه حجيت اصاله الصحه عدم اعتبار اين گونه اصول مخالف مي‏باشد. و گرنه اصالة الصحه لغو مي‏باشد. اين بيان تنها ترجيح اصاله الصحه را بر استصحاب مخالفي كه در همان مورد اصاله الصحه جاري است مي‏رساند و دليل بر ترجيح اصالة الصحه بر استصحاب در غير مورد اصاله الصحه نمي‏باشد.

[13] . (توضيح بيشتر) يا اگر شهادت وي هم به عقد صحيح باشد به علت غير محسوس بودن شرايط صحت عقد، از اعتبار لازم برخوردار نيست.