الاحد 02 جُمادى الأولى 1444 - یکشنبه ۰۶ آذر ۱۴۰۱


جلسه 8 – سلب ملکیت به واسطه اعراض – 77/7/05

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 8 – سلب ملکیت به واسطه اعراض – 77/7/05

خلاصه جلسات قبل و اين جلسه

بحث در مسأله اعراض بوده كه آيا شي‏ء اعراض شده از ملك مالك بيرون مي‏رود يا خير ؟ در جلسه قبل كلام مرحوم ايرواني را در تحرير محل نزاع نقل و بررسي كرديم، در اين جلسه ادامه كلام ايشان را در استدلال به بناء عقلاء به سلب مالكيت از شي‏ء اعراض شده نقل مي‏كنيم، و انتقادات ايشان را از ساير وجوهي كه براين مطلب اقامه شده خواهيم آورد و سپس با ايراد برخي اشكالات بر نحوه استدلال ايشان اصل بناء عقلاء را در اين مسأله (باتوضيحي در مورد نحوه آن) مي‏پذيريم، و كلام مرحوم آقاي خوئي را در انكار بناء عقلاء را نقل و نقد خواهيم كرد.

ادامه نقل كلام مرحوم ايرواني در بحث اعراض[1]

استدلال به بناء عقلاء

ايشان مي‏فرمايند: بناء عقلاء براين امر قائم است كه اعراض را سبب خروج مال از ملكيت مالك مي‏دانند، و چون شرع مقدس در مفهوم مال تصرفي نكرده بلكه تنها احكامي بر روي مال بار كرده است، وقتي عقلاء شي‏ء اعراض شده را مال مالك اوّلي نمي‏دانند، بنابراين احكامي كه شرعاً بر مال بار شده در اين مورد مترتب نمي‏شود.

ايشان در ادامه مي‏گويند: البته اگر ما شك كنيم كه عقلاء شي‏ء اعراض شده را در ملكيت مالك باقي مي‏دانند يا نه، به مقتضاي استصحاب بقاء ملكيت بايد حكم به عدم ملكيت بكنيم مگر دليلي در مقابل استصحاب اقامه شود، البته ما چون بناءِ عقلاء را بر خروج از ملكيت مي‏دانيم مجالي براي استصحاب نيست، ولي اگر در بناءِ عقلاء شك كنيم آيا دليلي در مقابل استصحاب وجود دارد يا خير مرحوم ايرواني سه وجه ديگر در اينجا ذكر مي‏كنند:

سه وجه ديگر در فرض عدم بناء عقلاء برای مخرج بودن اعراض

وجه اوّل: سيره متشرعه، در توضيح اين سيره مي‏گويند كه اگر ميت براي ثلث مال خود مصارفي تعيين كرده باشد، يا كسي را براي صغار خود قيّم قرار داده باشد هيچ گاه وصي يا قيم صغار، خود را موظف نمي‏داند كه پوست گردو، پوست بادام، و ساير چيزهايي را كه دور ريخته شده جمع‏آوري كند و آن را در ثلث مصرف كند يا براي صغار محفوظ نمايد، اين سيره كاشف از آن است كه با اعراض سلب مالكيت از مالك مي‏گردد.

وجه دوّم: اطلاق «الناس مسلطون علي اموالهم» اقتضاء مي‏كند كه مالك بتواند با اعراض، مال تحت اختيار خود را از ملكيت خويش خارج سازد، و اگر مالك چنين اختياري نداشته باشد بايد سلطنت وي محدود شده باشد و اطلاق «الناس مسلطون» تقييد شده باشد، و چون دليلي بر چنين تقييدي در دست نيست به مقتضاي اصالة الاطلاق حكم مي‏كنيم كه مالك چنين حقي را داراست.

وجه سوّم: روايات متعدد در مسأله وجود دارد همچون روايت سكوني[2] كه از آن برمي‏آيد كه اگر كشتي غرق شود و مالك مال خود را ترك كند و غواص آن را بيرون آورد مالك مي‏گردد. ابن ادريس به اين روايت و مانند آن بر خروج مال اعراض شده از ملكيت مالك تمسك جسته است.

پاسخ مرحوم ايرواني از وجه اول

ايشان از وجه اول چنين پاسخ مي‏دهند كه:

اولاً: ممكن است موظف ندانستن وصي يا قيم صغار، از اين جهت باشد كه وصيت از اين گونه اموال اعراض شده انصراف دارد، يا قيمومت صغار اين اموال را شامل نمي‏شود ، پس ادله ملكيت مالك در اين موارد محدود نمي‏باشد، بلكه ادله ايصاء و قيمومت محدود است، چون اين امور از مورد وصيت و قيمومت خارج است.

ثانياً: ممكن است ادله حرمت تصرف در مال غير در اين گونه موارد بوسيله سيره متشرعه تخصيص خورده باشد، چون حرمت تصرف لازمه عقلي ملكيت نيست تا تخصيص آن معقول نباشد.

حال ما نكته‏اي در اين اشكال عرض مي‏كنيم كه از سيره قطعي عقلاء و متشرعه برمي‏آيد كه انتفاع از ملك غير بدون تصرف، بدون اجازه مالك جايز است، مثلاً استفاده از سايه ديوار ديگري، يا روشنايي منزل او يا مناظر زيباي باغ و بوستان بدون اجازه مالك جايز است، بنابراين سيره عقلايي حكم نمي‏كند كه هر گونه امر مربوط به مال در اختيار مالك باشد، پس هم­چنان كه انتفاع از ملك ديگري بدون اجازه او جايز است، ممكن است پاره‏اي از تصرفات هم جايز باشد.[3] حال به ادامه پاسخ ايشان مي‏پردازيم.

ثالثاً: اصلاً ممكن است بگوييم ادله حرمت تصرف در ملك غير تخصّصاً اين مورد را نمي‏گيرد، و ذاتاً از اين گونه موارد انصراف داشته باشد.

ايشان در ادامه مي‏گويد: اگر كسي ادعا كند كه ادله حرمت غصب و ظلم و عدوان از اين گونه تصرّفات انصراف دارد، ادعايي قوي خواهد بود.

پاسخ مرحوم ايرواني از وجه دوّم :

ايشان مي‏فرمايد: از روايت «الناس مسلطون علي اموالهم» تنها تسلّط بر مال به حمل شايع ـ مصداق مال – استفاده مي‏شود، ولي تسلط بر عنوان مال، و اين كه شخص بتواند عنوان مال را از شي‏ء خارجي ازاله كند، از اين روايت برنمي‏آيد.

اگر گفتند سلطان بر رعاياي خود سلطه دارد، از اين برمي‏آيد كه با حفظ رعيت بودن رعايا بر آنان سلطه دارد و هر دستوري بدهد بايد اجرا گردد، ولي ديگر از آن فهميده نمي‏شود كه مي‏تواند رعايا را از رعيت بودن خارج كند، پس با حفظ عنوان، بر معنون سلطه دارد نه بر خود عنوان. بنابراین مقتضای «الناس مسلطون» به حدی نیست که بتواند حتی موضوع سلطنت را هم از بین ببرد.

ايشان سپس اين نكته را مي‏افزايد كه خداوند با وجود اینکه از هر جهت سلطنت دارد و هيچ نوع محدوديتي در آن راه ندارد، ولي آيا كسي مي‏تواند بگويد مقتضاي عموم این سلطنت آن است كه خداوند بتواند سلطنت خويش را از بين ببرد؟ آيا عدم تسلط خداوند بر اذهاب سلطه، قصوري در سلطنت الهي به شمار مي‏آيد؟ بي‏شك چنين نيست، پس با «الناس مسلطون علي اموالهم» نمي‏توان اثبات كرد كه مالك با اعراض مي‏تواند مال را از سلطه خويش خارج سازد. سپس ايشان به روايات خاصه مي‏پردازد كه مستقلاً آنها را بحث خواهيم كرد.

بررسي كلام مرحوم آقاي ايرواني

بررسي تقريب استدلال ايشان به بناء عقلاء

ايشان در استدلال خود اين نكته را آورده‏اند كه شارع در مفهوم مال تصرف نكرده و فقط احکامی را بر مال مترتب نموده است، و در اينجا حقيقت شرعيه در كار نيست، که اين كلام كاملاً صحيح است، ولی نتیجه­ای که از آن گرفته شده است، نادرست است. البته شارع در مفهوم مال تصرف نكرده، ولي آيا در مصادیق آن نيز تصرف نكرده است؟ آيا هر چيزي كه در اعتبار عقلاء مال بشمار مي‏رود همگي در اعتبار شرع هم مصداق مال مي‏باشد؟ بي‏ترديد مسأله چنين نيست، پس بنابراين نمي‏توان از اينكه عقلاء، مال اعراض شده را از آن مالك نمي‏دانند، مستقيماً نتيجه گرفت كه احكام شرعي كه بر مال مترتب شده بر مال اعراض شده مترتب نمي‏گردد، بلكه بايد يك مقدمه ديگر ضميمه كرد كه چون عقلاء مال اعراض شده را از ملك مالك خارج مي‏دانند، اگر شارع در اينجا اعتبار خاصي براي مال داشته باشد، بايد بيان كند و اگر بيان نموده باشد در اين گونه امور عام البلوي حتماً به ما مي‏رسيد، در حالي كه از اين مطلب در آيات و روايات عين و اثري يافت نمي‏شود، بنابراين روشن مي‏گردد كه در اينجا شارع همان مال عقلايي را مال شرعي هم مي‏داند، در نتيجه احكام شرعي ملكيت بر مال اعراض شده كه عقلاء آن را مال نمي‏دانند و شارع هم به بیانی که گذشت آن را امضاء کرده است، بار نخواهد شد.

اشكال

در اينجا ممكن است كسي بگويد كه اگر شارع در مفهوم مال تصرف نكرده باشد چگونه مي‏تواند در مصاديق آن تصرف كند، چون انطباق مفهوم بر مصاديق آن قهري است پس ديگري نمي تواند در مصاديق آن تصرف كرده باشد؟

جواب

در پاسخ مي گوييم مال به معناي آن چیزی است که قاهريت مالك بر آن فرض شده باشد و اين مفهوم مفهومي است نسبي و به اختلاف فرض كنندگان مختلف شود، اگر اعتبار شرعي با اعتبار عقلايي ـ بطور عام ـ يا اعتبار گروهي از عقلاء يا اعتبار شخص متكلم مختلف باشد، اين امر به معناي تعدد وضع مفهوم مال نيست، و دليل آن نيست كه شارع براي خود اصطلاحي غير از اصطلاحي كه در ميان مردم عادي بكار مي‏رود جعل كرده باشد.

نظير كلمه مال كلمه پول مي‏باشد، که هر كشور براي خود پول خاصي دارد ولي آيا مختلف بودن پول كشورهاي مختلف به معناي تعدّد اصطلاح پول است؟ بي‏شك چنين نيست، بلكه پول يك مفهوم نسبي است كه به اعتبارات مختلف، مختلف مي‏گردد و مي‏تواند آنچه در يك كشور پول تلقي مي‏گردد در كشور ديگر پول نباشد و فاقد اعتبار باشد. در مفهوم مال هم همچون مفهوم پول تعدد اصطلاح نيست، بلكه نسبي بودن مفهوم سبب مي‏گردد كه مصداق آن در نزد شرع بتواند با مصداق آن در نزد عقلاء اختلاف داشته باشد[4].

ادامه بررسي تقريب کلام مرحوم ايرواني

گفتيم كه هر چند مال مفهومي است نسبي و مي‏تواند در اعتبار عقلاء و در اعتبار شرع مختلف باشد، ولي در مسأله مورد بحث با توجه به عدم ردع شارع، وحدت اعتبار شرعي با اعتبار عقلايي اثبات مي‏گردد. البته در برخي از آيات كه احكامي بر موضوعات بار نموده مي‏توان گفت كه موضوع همان شي‏ء عرفي است، در نتيجه ترتب احكام نياز به اثبات مقدمه خارجي (= وحدت اعتبار شرعي و اعتبار عقلايي) نخواهد داشت.

به طور مثال در آيه شريفه: ﴿ذلك بانهم قالوا انّما البيع مثل الربا، و احل اللّه البيع و حرّم الربا﴾[5]، كساني كه جمله ﴿انّما البيع مثل الربا﴾[6] را به كار برده‏اند، مراد از بيع و ربا را همان بيع و رباي عرفي دانسته‏اند، آيه شريفه اين كلام را تخطئه كرده و فرموده است: ﴿احل اللّه البيع و حرّم الربا﴾، در اينجا نمي‏توان بيع و ربا در اين قسمت آيه با بيع و ربا در صدر آيه به دو اعتبار مختلف باشد، بلكه خود اين آيه مستقيماً ناظر به امضاء اعتبار عقلايي نسبت به بيع و عدم امضاء آن نسبت به ربا است، يعني در اين آيه خداوند مي‏فرمايد: اعتبار شرعي در باب بيع همان اعتبار عقلايی است، ولي در باب ربا چنين نيست. پس از آيه استفاه مي‏شود كه بيع عقلايي در شرع مورد امضاء واقع شده، پس براي ترتب احكام بيع براي بيع عقلايي لازم نيست وحدت اعتبار شرع و عقلاء در مورد بيع، از خارج اثبات شود.

حال در اينجا بايد اصل بناي عقلايي را كه مرحوم ايرواني مدعي شده‏اند بررسي كنيم، مرحوم آقاي خويي در اينجا بر خلاف ايشان بناء عقلاء به خروج مال اعراض شده را از ملك مالك اعراض كننده انكار مي‏كنند.

بنابراين قبل از بررسي ادامه كلام مرحوم ايرواني به بررسي كلام مرحوم آقاي خوئي مي‏پردازيم.

نقل و بررسي كلام مرحوم آقاي خوئي در بحث اعراض

ايشان در بحث اجاره[7] در اين مورد بحث كرده و فرموده‏اند كه با دقت در بناء عقلاء درمي‏يابيم كه در موارد اعراض، تنها اباحه تصرف كه جزء مداليل التزامي اعراض از ملك است براي كسي كه مال اعراض شده را برمي‏دارد ثابت مي‏شود، نه ملكيت.

شاهد بر عدم ملكيت هم آن است كه اگر مالك قبل از تصرف گيرنده پشيمان شد، و بخواهد مال خود را مطالبه كند، عقلاء براي او حق قائل مي‏شوند و ديگر گيرنده نمي‏تواند با او معارضه كند، و اين كاشف قطعي است كه گيرنده مالك نشده است و تنها اباحه تصرف ثابت است.

البته اگر گيرنده در مال تصرفي نمود مثلاً پارچه را پاره كرد يا با چوب ميز ساخت، بلكه اگر مال را به مكان دوردستي منتقل ساخت اين اباحه، لازم مي‏گردد و ديگر مالك نمي‏تواند رجوع كند.

آري اگر گيرنده بخواهد تصرفي كه متوقف بر ملك باشد همچون بيع انجام دهد، قبل از بيع آناًما مالك اين مال مي‏شود تا مال از ملك او خارج شود و همين امر هم از توابع اباحه مطلق است كه مدلول التزامي اعراض مي‏باشد، چون وقتي تصرف متوقف بر ملك هم مباح مي‏باشد ناچار بايد با عنايت به «لابيع الاّ في ملك»[8] ملكيتي براي گيرنده قبل از انتقال حاصل گردد تامعوّض از ملك او خارج گردد.

بررسي كلام مرحوم آقاي خوئي توسط استاد

پيش تر از مرحوم ايرواني نقل كرديم كه گاه قصد مالك از اعراض، تمليك كلي به هر كس كه مال را بردارد مي‏باشد كه در اين صورت اعراض به منزله ايجاب تمليك و برداشتن آخذ به منزله قبول مي‏باشد، در اين مورد كه از بحث اعراض خارج است گيرنده مالك شي‏ء اعراض شده مي‏گردد ولي در اين صورت نيز عقلاء براي مالك حق رجوع قائل هستند، زيرا اين كار به منزله هبه غير معوّضه است كه هر چند موهوب له، مالك مي‏گردد ولي ملكيت وي جايز بوده و با تصرّف لازم مي‏گردد. ما مي‏توانيم در باب اعراض هم همين مطلب را بگوييم كه گيرنده مالك مي‏گردد ولي چون ملكيت وي جائز است مالك حق رجوع دارد.

خلاصه از جواز رجوع مالك، نمي‏توان كشف كرد كه اصلاً ملكيت حاصل نشده است چون جواز رجوع مالك لازم اعم عدم حصول ملكيت است، و با ملكيت جائزه هم سازگار است.

به نظر مي‏رسد كه عقلاء در موارد اعراض، شخص گيرنده را مالك اين مال مي‏دانند اگر مثلاً كسي چوبي را در بيابان رها كرد و ديگري آن را برداشت او را مالك مي‏دانند البته به ملکیت قابل زوال، نه اين كه بگويند وي در ملك ديگر تصرف مي‏كند. بنابراين در اين مورد حق با مرحوم ايرواني است. ولي نكته‏اي كه قابل توجه است آن است كه ما از بناء عقلاء تنها جواز تملك ديگران را استفاده مي‏كنيم نه خروج مال از ملکیت مالك اوّل. به نظر مي‏رسد كه اگر قبل از آن كه كسي مال اعراض شده را بردارد مالك پشيمان شد، ملكيت او را باقي مي‏دانند نه اين كه ملكيت جديد و حادث براي او قائل شوند.

تحقيق گسترده تر در مسأله اعراض[9]

از بناء عقلاء دو مطلب مسلم استفاده مي‏شود:

مطلب اوّل: قبل از اينكه كسي مال اعراض شده را بردارد اگر مالك رجوع كند، اين مال از آن او است به همان ملكيت سابق نه به ملكيت جديد و حادث.

مطلب دوّم: پس از برداشتن مال هم تا قبل از تصرف اگر مالك رجوع كند، اين مال را مالك خواهد بود.

مطلب مسلم اوّل را به چند گونه مي‏توان توجيه كرد:

توجیه اول: اعراض باعث خروج از ملك مالك نمي‏باشد.

توجیه دوم: اعراض باعث خروج از ملك مالك مي‏باشد ولي به نحو شرط متأخر مشروط است بدان كه مالك قبل از اين كه كسي آن را بردارد دوباره بدان رجوع نكند.

توجیه سوم: اعراض باعث خروج از ملك مي‏باشد ولي به نحو مراعي و متزلزل كه اگر مالك رجوع نكرد لازم مي‏گردد و اگر رجوع كرد بر ملك مالك باقي مي‏ماند.

مطلب مسلم دوم را نيز به سه گونه بالا مي‏توان توجيه كرد علاوه بر آن دو گونه ديگر هم در اينجا تصوير مي‏شود:

توجیه چهارم: هرچند اعراض سبب خروج از ملك نيست، ولي جواز تملك براي آخذ ثابت مي‏گردد، البته به نحو شرط متأخر كه مالك رجوع نكند.

توجیه پنجم: مانند صورت قبل، با اين فرق كه در اينجا آخذ را مالك مي‏دانيم ولي به نحو ملك جايز و متزلزل كه با تصرف لازم مي‏گردد و اگر قبل از تصرف مالك اولي از اعراض خود پشيمان شد مي‏تواند ملك خود را پس بگيرد. با عنايت به تمام صورتهاي احتمالي مسأله معلوم مي‏گردد كه جواز رجوع مالك به هيچ وجه دليل بر عدم خروج مال اعراض شده از ملك مالك يا عدم دخول آن در ملك گيرنده نيست، بلكه با دقت در بناي عقلاء معلوم مي‏گردد كه آنها آخذ را مالك شي‏ء اعراض شده مي‏دانند، حال يا به نحو شرط متأخر عدم رجوع مالك اول قبل از تصرف، يا به نحو ملكيت جائز.

اشكالی ديگر به كلام مرحوم آقاي خوئي

آقاي خوئي اباحه جميع تصرفات را مدلول التزامي اعراض مي‏دانند كه اين مطلب صحيحي نيست، آنچه مالك بدان نظر دارد سلب ملكيت از سوي خود است، امّا اگر بداند كه شارع ملكيت را از وي سلب نكرده، آيا باز هم به اباحه تصرفات ـ حتي در اين فرض ـ رضايت دارد؟ پاسخ اين سؤال هميشه مثبت نيست، بلكه ممكن است بر فرض مالك بودن نسبت به اين شي‏ء، اباحه تصرفات ننموده باشد، مثلاً اگر شخصي مالك نصاب زكات باشد، براي اين كه به مالش زكات تعلّق نگيرد قسمتي از نصاب را پيش از تعلق از مال خود با اعراض خارج مي‏سازد و چه بسا بعد از گذشت سال هم بخواهد دوباره اين شي‏ء اعراض شده را تملك كند، در اين صورت اگر بداند كه شارع اين شي‏ء را از ملك او خارج نساخته، ممكن است راضي نباشد كه ديگري در آن تصرف كند، اباحه‏اي كه در صورت اعراض وجود دارد بر فرض بقاء مالكيت خود نيست.

علماء شبيه همين كلام را در بحث مقبوض به عقد فاسد گفته‏اند. اگر رضايت بايع به تصرف مشتري در مبيع بر پايه صحّت عقد نباشد، و بر فرض عدم صحت هم به تصرف ولي راضي باشد، در اين صورت يد مشتري نسبت به مبيع يد ضماني نخواهد بود. ولي اگر رضايت بايع مطلق نباشد و تنها بر فرض صحت عقد باشد يد مشتري يد ضماني نخواهد بود.

نظير همين تفصيل را بايد در بحث ما نيز مطرح كرد كه آيا رضايت اعراض كننده به تصرف افراد در شي‏ء اعراض شده مبني بر سلب ملكيت از وي در اثر اعراض است يا مطلقاً رضايت دارد؟ پس به طور كلي نمي‏توان كلام آقاي خوئي را پذيرفت.[10]


[1] . جمان السلك في الإعراض عن الملك، ص: 216

[2] . الكافي (ط – الإسلامية)، ج 5، ص: 242

[3] ـ استاد ـ مد ظله ـ اشاره فرمودند كه مرحوم آيةالله والد رساله‏اي تأليف كرده‏اند با نام: ايضاح الاحوال في احكام الحالات الطاريه علي الاموال، كه متأسفانه نسخه اول مبسوط آن از دست رفت و نسخه ثانويه بصورت مختصر نگاشته گرديد، در اين كتاب درباره 22 حالت بحث شده كه بدون اجازه مالك مي‏توان در ملك او تصرف نمود، پس مانعي ندارد كه ادله حرمت تصرف در ملك غير در جايي تخصيص بخورد.

[4]ـ توضيح بيشتر كلام استاد ـ مد ظله ـ :

در اينجا دانستن چند نكته مفيد است:

نكته اول: غالب مفاهيم حقيقي مطلق مي‏باشند و در موارد استعمال مختلف، كاربرد گوناگون ندارند، ولي برخي ديگر نسبي مي‏باشند، به تناسب حكم و موضوع در موارد مختلف، مختلف مي‏گردند، مفهوم ثقه از اين نوع است، ثقه به معناي قابل اعتماد مي‏باشد، اين مفهوم در موارد مختلف به تناسب مورد كاربرد خاصي مي‏يابد، مثلاً اگر بگوييم فلان پزشك ثقه است، يعني در امر پزشكي خود مورد اعتماد است و در تشخيص بيماري و درمان آن مي‏توان به وي تكيه كرد، ولي اگر بگوييم فلان قصّاب ثقه است، ديگر وثاقت در امور پزشكي مطرح نيست بلكه وثاقت در امور مربوط به فروش گوشت مطرح است، يعني گوشت مناسب به انسان مي‏دهد و در اين مورد خيانت نمي‏كند، مثلاً گوشت گاو را به عنوان گوشت گوسفند قالب نمي‏كند.

نكته دوم: پاره‏اي از مفاهيم، از اعتبار معتبرين انتزاع مي‏شود مفهوم «مفروض الاسديه» از اين گونه مفاهيم است كه قوام آن به فرض فرض كننده وابسته است، احكام تكليفي همچون وجوب و حرمت و احكام وضعي همچون ملكيت، ماليت و اوصافي كه از آنها مشتق مي‏شود همچون واجب، حرام، ملك، مال همگي از اعتبار سرچشمه مي‏گيرد، و چون اعتبار به تعدّد معتبرين متعدد مي‏گردد لاجرم اين مفاهيم، مفاهيم نسبي بوده و با اختلاف اعتبار، اختلاف پيدا مي‏كنند.

نكته سوم: مفاهيم نسبي (خواه از مفاهيم حقيقي باشند كه در نكته اول گفته شد يا از مفاهيم اعتباري كه در نكته دوم گذشت) در موارد مختلف كاربردهاي گوناگون دارند، ولي اين به معناي تعدد وضع و اصطلاح براي اين مفاهيم نيست، بلكه يا مفهوم باوضع واحد (به نحو وضع عام، موضوع له خاص) براي تمام افرادي كه مفهوم نسبي بر آنها صادق است وضع شده، در نتيجه تشهيص فردي كه مفهوم، در آن استعمال مي‏گردد، نياز به قرينه معينه خواهد داشت، و يا مفهوم براي آنچه تناسب حكم و موضوع به فرديت آن حكم مي‏كند وضع شده است، در نتيجه مصداق مال ـ مثلاً در عبارات شرعي چيزي است كه شارع آن را مال مي‏داند، و آنچه شارع آن را مال نمي‏داند در اين استعمال، مصداق مفهوم مال نخواهد بود، و اگر لفظ مال در آن بكار رود مجاز خواهد بود.

در هر دو حال مفهوم مال به گونه‏اي است كه مال شرعي غير از مال عقلايي است، ولي اين امر به تعدد وضع نمي‏انجامد، بلكه با وضع واحد (به يكي از دو گونه گذشته) مي‏توان لفظ مال را به نحو حقيقت هم در مال شرعي (در لسان شارع) و هم در مال عقلايي (در لسان عقلاء) استعمال كرد.

[5] .سوره بقرة،آیه275

[6] . سوره بقره، آیه 274

[7] – المستند في شرح العروة الوثقى، الإجارة، ص: 458

[8] . مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، ج 13، ص: 230 ، عَوَالِي اللآَّلِي، «قَالَ النَّبِيُّ ص: لَا بَيْعَ إِلَّا فِيمَا تَمْلِكُ «.

[9] ـ اين تحقيق در بحث اجاره ارائه شده است.

[10]ـ در ادامه بيانات استاد ـ مد ظلّه ـ تذكر چند مطلب مفيد است :

مطلب اوّل: مرحوم آقاي خوئي (و بسياري از علماء) از اباحه جميع تصرفات، اباحه تصرفات متوقف بر ملك را نيز استفاده كرده با التزام به ملكيت آناً ما قبل از تحقق نقل و انتقال معامله را تصحيح مي‏كنند. ولي استاد ـ مد ظلّه ـ اشاره كردند كه با وجه ديگري كه بسيار عرفي‏تر و معقول‏تر از اين وجه است مي‏توان معامله را صحيح دانست، ما از اباحه مطلق، جواز تملّك را هم استفاده مي‏كنيم، در نتيجه انسان (ولو به قصد اجمالي) قبل از بيع قصد تملك مبيع نموده، و با اين قصد مالك آن شده در نتيجه معامله صحيح بوده و عوض را مالك خواهد شد، تملك از تصرفات متوقف بر عدم ملك است، چون ملك كه دوباره قابل تملك نيست. اين وجه از التزام به ملكيت آناً ما كه بسيار غير عقلايي است كاملاً عرفي‏تر است.

البته استاد ـ مد ظلّه ـ اصل اين مبنا را كه در معاملات حتماً بايد عوض به ملك كسي كه معوّض از ملك او خارج شده داخل شود را ناتمام مي‏دانند و هيچ مانعي نمي‏بينند كه مثلاً پدر با پول خود پيراهني براي فرزند خود بخرد، در اين صورت پول از جيب پدر خارج شده و نيز پيراهن بملك فرزند درمي‏آيد و هيچ محذور عقلايي در كار نيست بنابر اين مبنا هم توجيه صحت معاملات بر فرض اباحه مالك آسان است، چه از اطلاق اباحه استفاده مي‏كنيم كه آخذ مي‏تواند با مال اعراض شده كه هنوز ملك اعراض كننده است براي خود چيزي بخرد به گونه‏اي كه معوض از ملك مالك اصلي خارج مي‏شود و عوض به ملك آخذ وارد مي‏شود.

مطلب دوّم: مرحوم آقاي خوئي در صورت تصرّف آخذ در مال اعراض شده كه متوقف بر ملك نباشد قائل به لزوم اباحه مي‏شوند. ظاهراً مراد از لزوم اباحه اين است كه پس از مرگ اعراض كننده هم چنين اباحه‏اي وجود دارد، و ورثه مالك نمي‏توانند از آن رجوع كنند. چنانچه بناء عقلاء نيز بر آن قائم است، در اين صورت ديگر اعتبار ملكيت مالك اول هيچ اثري ندارد و لغو مي‏باشد. خلاصه از اين كه در صورت تصرّف ديگر عقلاء تمام تصرفات را براي آخذ ثابت دانسته و مالك هم حق جلوگيري ندارد كشف مي‏شود كه باتصرّف هم، شي‏ء اعراض شده ملك مستقر آخذ خواهد شد ـ چنانچه در كلام استاد ـ مد ظلّه ـ آمده است ـ نه اين كه هنوز بر صفت اباحه خواهد بود.