یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 8 – سلب ملکیت به واسطه اعراض – 77/7/05

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 8 – سلب ملکیت به واسطه اعراض – 77/7/05

خلاصه جلسات قبل و این جلسه

بحث در مسأله اعراض بوده که آیا شی‏ء اعراض شده از ملک مالک بیرون می‏رود یا خیر ؟ در جلسه قبل کلام مرحوم ایروانی را در تحریر محل نزاع نقل و بررسی کردیم، در این جلسه ادامه کلام ایشان را در استدلال به بناء عقلاء به سلب مالکیت از شی‏ء اعراض شده نقل می‏کنیم، و انتقادات ایشان را از سایر وجوهی که براین مطلب اقامه شده خواهیم آورد و سپس با ایراد برخی اشکالات بر نحوه استدلال ایشان اصل بناء عقلاء را در این مسأله (باتوضیحی در مورد نحوه آن) می‏پذیریم، و کلام مرحوم آقای خوئی را در انکار بناء عقلاء را نقل و نقد خواهیم کرد.

ادامه نقل کلام مرحوم ایروانی در بحث اعراض[1]

استدلال به بناء عقلاء

ایشان می‏فرمایند: بناء عقلاء براین امر قائم است که اعراض را سبب خروج مال از ملکیت مالک می‏دانند، و چون شرع مقدس در مفهوم مال تصرفی نکرده بلکه تنها احکامی بر روی مال بار کرده است، وقتی عقلاء شی‏ء اعراض شده را مال مالک اوّلی نمی‏دانند، بنابراین احکامی که شرعاً بر مال بار شده در این مورد مترتب نمی‏شود.

ایشان در ادامه می‏گویند: البته اگر ما شک کنیم که عقلاء شی‏ء اعراض شده را در ملکیت مالک باقی می‏دانند یا نه، به مقتضای استصحاب بقاء ملکیت باید حکم به عدم ملکیت بکنیم مگر دلیلی در مقابل استصحاب اقامه شود، البته ما چون بناءِ عقلاء را بر خروج از ملکیت می‏دانیم مجالی برای استصحاب نیست، ولی اگر در بناءِ عقلاء شک کنیم آیا دلیلی در مقابل استصحاب وجود دارد یا خیر مرحوم ایروانی سه وجه دیگر در اینجا ذکر می‏کنند:

سه وجه دیگر در فرض عدم بناء عقلاء برای مخرج بودن اعراض

وجه اوّل: سیره متشرعه، در توضیح این سیره می‏گویند که اگر میت برای ثلث مال خود مصارفی تعیین کرده باشد، یا کسی را برای صغار خود قیّم قرار داده باشد هیچ گاه وصی یا قیم صغار، خود را موظف نمی‏داند که پوست گردو، پوست بادام، و سایر چیزهایی را که دور ریخته شده جمع‏آوری کند و آن را در ثلث مصرف کند یا برای صغار محفوظ نماید، این سیره کاشف از آن است که با اعراض سلب مالکیت از مالک می‏گردد.

وجه دوّم: اطلاق «الناس مسلطون علی اموالهم» اقتضاء می‏کند که مالک بتواند با اعراض، مال تحت اختیار خود را از ملکیت خویش خارج سازد، و اگر مالک چنین اختیاری نداشته باشد باید سلطنت وی محدود شده باشد و اطلاق «الناس مسلطون» تقیید شده باشد، و چون دلیلی بر چنین تقییدی در دست نیست به مقتضای اصاله الاطلاق حکم می‏کنیم که مالک چنین حقی را داراست.

وجه سوّم: روایات متعدد در مسأله وجود دارد همچون روایت سکونی[2] که از آن برمی‏آید که اگر کشتی غرق شود و مالک مال خود را ترک کند و غواص آن را بیرون آورد مالک می‏گردد. ابن ادریس به این روایت و مانند آن بر خروج مال اعراض شده از ملکیت مالک تمسک جسته است.

پاسخ مرحوم ایروانی از وجه اول

ایشان از وجه اول چنین پاسخ می‏دهند که:

اولاً: ممکن است موظف ندانستن وصی یا قیم صغار، از این جهت باشد که وصیت از این گونه اموال اعراض شده انصراف دارد، یا قیمومت صغار این اموال را شامل نمی‏شود ، پس ادله ملکیت مالک در این موارد محدود نمی‏باشد، بلکه ادله ایصاء و قیمومت محدود است، چون این امور از مورد وصیت و قیمومت خارج است.

ثانیاً: ممکن است ادله حرمت تصرف در مال غیر در این گونه موارد بوسیله سیره متشرعه تخصیص خورده باشد، چون حرمت تصرف لازمه عقلی ملکیت نیست تا تخصیص آن معقول نباشد.

حال ما نکته‏ای در این اشکال عرض می‏کنیم که از سیره قطعی عقلاء و متشرعه برمی‏آید که انتفاع از ملک غیر بدون تصرف، بدون اجازه مالک جایز است، مثلاً استفاده از سایه دیوار دیگری، یا روشنایی منزل او یا مناظر زیبای باغ و بوستان بدون اجازه مالک جایز است، بنابراین سیره عقلایی حکم نمی‏کند که هر گونه امر مربوط به مال در اختیار مالک باشد، پس هم­چنان که انتفاع از ملک دیگری بدون اجازه او جایز است، ممکن است پاره‏ای از تصرفات هم جایز باشد.[3] حال به ادامه پاسخ ایشان می‏پردازیم.

ثالثاً: اصلاً ممکن است بگوییم ادله حرمت تصرف در ملک غیر تخصّصاً این مورد را نمی‏گیرد، و ذاتاً از این گونه موارد انصراف داشته باشد.

ایشان در ادامه می‏گوید: اگر کسی ادعا کند که ادله حرمت غصب و ظلم و عدوان از این گونه تصرّفات انصراف دارد، ادعایی قوی خواهد بود.

پاسخ مرحوم ایروانی از وجه دوّم :

ایشان می‏فرماید: از روایت «الناس مسلطون علی اموالهم» تنها تسلّط بر مال به حمل شایع ـ مصداق مال – استفاده می‏شود، ولی تسلط بر عنوان مال، و این که شخص بتواند عنوان مال را از شی‏ء خارجی ازاله کند، از این روایت برنمی‏آید.

اگر گفتند سلطان بر رعایای خود سلطه دارد، از این برمی‏آید که با حفظ رعیت بودن رعایا بر آنان سلطه دارد و هر دستوری بدهد باید اجرا گردد، ولی دیگر از آن فهمیده نمی‏شود که می‏تواند رعایا را از رعیت بودن خارج کند، پس با حفظ عنوان، بر معنون سلطه دارد نه بر خود عنوان. بنابراین مقتضای «الناس مسلطون» به حدی نیست که بتواند حتی موضوع سلطنت را هم از بین ببرد.

ایشان سپس این نکته را می‏افزاید که خداوند با وجود اینکه از هر جهت سلطنت دارد و هیچ نوع محدودیتی در آن راه ندارد، ولی آیا کسی می‏تواند بگوید مقتضای عموم این سلطنت آن است که خداوند بتواند سلطنت خویش را از بین ببرد؟ آیا عدم تسلط خداوند بر اذهاب سلطه، قصوری در سلطنت الهی به شمار می‏آید؟ بی‏شک چنین نیست، پس با «الناس مسلطون علی اموالهم» نمی‏توان اثبات کرد که مالک با اعراض می‏تواند مال را از سلطه خویش خارج سازد. سپس ایشان به روایات خاصه می‏پردازد که مستقلاً آنها را بحث خواهیم کرد.

بررسی کلام مرحوم آقای ایروانی

بررسی تقریب استدلال ایشان به بناء عقلاء

ایشان در استدلال خود این نکته را آورده‏اند که شارع در مفهوم مال تصرف نکرده و فقط احکامی را بر مال مترتب نموده است، و در اینجا حقیقت شرعیه در کار نیست، که این کلام کاملاً صحیح است، ولی نتیجه­ای که از آن گرفته شده است، نادرست است. البته شارع در مفهوم مال تصرف نکرده، ولی آیا در مصادیق آن نیز تصرف نکرده است؟ آیا هر چیزی که در اعتبار عقلاء مال بشمار می‏رود همگی در اعتبار شرع هم مصداق مال می‏باشد؟ بی‏تردید مسأله چنین نیست، پس بنابراین نمی‏توان از اینکه عقلاء، مال اعراض شده را از آن مالک نمی‏دانند، مستقیماً نتیجه گرفت که احکام شرعی که بر مال مترتب شده بر مال اعراض شده مترتب نمی‏گردد، بلکه باید یک مقدمه دیگر ضمیمه کرد که چون عقلاء مال اعراض شده را از ملک مالک خارج می‏دانند، اگر شارع در اینجا اعتبار خاصی برای مال داشته باشد، باید بیان کند و اگر بیان نموده باشد در این گونه امور عام البلوی حتماً به ما می‏رسید، در حالی که از این مطلب در آیات و روایات عین و اثری یافت نمی‏شود، بنابراین روشن می‏گردد که در اینجا شارع همان مال عقلایی را مال شرعی هم می‏داند، در نتیجه احکام شرعی ملکیت بر مال اعراض شده که عقلاء آن را مال نمی‏دانند و شارع هم به بیانی که گذشت آن را امضاء کرده است، بار نخواهد شد.

اشکال

در اینجا ممکن است کسی بگوید که اگر شارع در مفهوم مال تصرف نکرده باشد چگونه می‏تواند در مصادیق آن تصرف کند، چون انطباق مفهوم بر مصادیق آن قهری است پس دیگری نمی تواند در مصادیق آن تصرف کرده باشد؟

جواب

در پاسخ می گوییم مال به معنای آن چیزی است که قاهریت مالک بر آن فرض شده باشد و این مفهوم مفهومی است نسبی و به اختلاف فرض کنندگان مختلف شود، اگر اعتبار شرعی با اعتبار عقلایی ـ بطور عام ـ یا اعتبار گروهی از عقلاء یا اعتبار شخص متکلم مختلف باشد، این امر به معنای تعدد وضع مفهوم مال نیست، و دلیل آن نیست که شارع برای خود اصطلاحی غیر از اصطلاحی که در میان مردم عادی بکار می‏رود جعل کرده باشد.

نظیر کلمه مال کلمه پول می‏باشد، که هر کشور برای خود پول خاصی دارد ولی آیا مختلف بودن پول کشورهای مختلف به معنای تعدّد اصطلاح پول است؟ بی‏شک چنین نیست، بلکه پول یک مفهوم نسبی است که به اعتبارات مختلف، مختلف می‏گردد و می‏تواند آنچه در یک کشور پول تلقی می‏گردد در کشور دیگر پول نباشد و فاقد اعتبار باشد. در مفهوم مال هم همچون مفهوم پول تعدد اصطلاح نیست، بلکه نسبی بودن مفهوم سبب می‏گردد که مصداق آن در نزد شرع بتواند با مصداق آن در نزد عقلاء اختلاف داشته باشد[4].

ادامه بررسی تقریب کلام مرحوم ایروانی

گفتیم که هر چند مال مفهومی است نسبی و می‏تواند در اعتبار عقلاء و در اعتبار شرع مختلف باشد، ولی در مسأله مورد بحث با توجه به عدم ردع شارع، وحدت اعتبار شرعی با اعتبار عقلایی اثبات می‏گردد. البته در برخی از آیات که احکامی بر موضوعات بار نموده می‏توان گفت که موضوع همان شی‏ء عرفی است، در نتیجه ترتب احکام نیاز به اثبات مقدمه خارجی (= وحدت اعتبار شرعی و اعتبار عقلایی) نخواهد داشت.

به طور مثال در آیه شریفه: ﴿ذلک بانهم قالوا انّما البیع مثل الربا، و احل اللّه البیع و حرّم الربا﴾[5]، کسانی که جمله ﴿انّما البیع مثل الربا﴾[6] را به کار برده‏اند، مراد از بیع و ربا را همان بیع و ربای عرفی دانسته‏اند، آیه شریفه این کلام را تخطئه کرده و فرموده است: ﴿احل اللّه البیع و حرّم الربا﴾، در اینجا نمی‏توان بیع و ربا در این قسمت آیه با بیع و ربا در صدر آیه به دو اعتبار مختلف باشد، بلکه خود این آیه مستقیماً ناظر به امضاء اعتبار عقلایی نسبت به بیع و عدم امضاء آن نسبت به ربا است، یعنی در این آیه خداوند می‏فرماید: اعتبار شرعی در باب بیع همان اعتبار عقلایی است، ولی در باب ربا چنین نیست. پس از آیه استفاه می‏شود که بیع عقلایی در شرع مورد امضاء واقع شده، پس برای ترتب احکام بیع برای بیع عقلایی لازم نیست وحدت اعتبار شرع و عقلاء در مورد بیع، از خارج اثبات شود.

حال در اینجا باید اصل بنای عقلایی را که مرحوم ایروانی مدعی شده‏اند بررسی کنیم، مرحوم آقای خویی در اینجا بر خلاف ایشان بناء عقلاء به خروج مال اعراض شده را از ملک مالک اعراض کننده انکار می‏کنند.

بنابراین قبل از بررسی ادامه کلام مرحوم ایروانی به بررسی کلام مرحوم آقای خوئی می‏پردازیم.

نقل و بررسی کلام مرحوم آقای خوئی در بحث اعراض

ایشان در بحث اجاره[7] در این مورد بحث کرده و فرموده‏اند که با دقت در بناء عقلاء درمی‏یابیم که در موارد اعراض، تنها اباحه تصرف که جزء مدالیل التزامی اعراض از ملک است برای کسی که مال اعراض شده را برمی‏دارد ثابت می‏شود، نه ملکیت.

شاهد بر عدم ملکیت هم آن است که اگر مالک قبل از تصرف گیرنده پشیمان شد، و بخواهد مال خود را مطالبه کند، عقلاء برای او حق قائل می‏شوند و دیگر گیرنده نمی‏تواند با او معارضه کند، و این کاشف قطعی است که گیرنده مالک نشده است و تنها اباحه تصرف ثابت است.

البته اگر گیرنده در مال تصرفی نمود مثلاً پارچه را پاره کرد یا با چوب میز ساخت، بلکه اگر مال را به مکان دوردستی منتقل ساخت این اباحه، لازم می‏گردد و دیگر مالک نمی‏تواند رجوع کند.

آری اگر گیرنده بخواهد تصرفی که متوقف بر ملک باشد همچون بیع انجام دهد، قبل از بیع آناًما مالک این مال می‏شود تا مال از ملک او خارج شود و همین امر هم از توابع اباحه مطلق است که مدلول التزامی اعراض می‏باشد، چون وقتی تصرف متوقف بر ملک هم مباح می‏باشد ناچار باید با عنایت به «لابیع الاّ فی ملک»[8] ملکیتی برای گیرنده قبل از انتقال حاصل گردد تامعوّض از ملک او خارج گردد.

بررسی کلام مرحوم آقای خوئی توسط استاد

پیش تر از مرحوم ایروانی نقل کردیم که گاه قصد مالک از اعراض، تملیک کلی به هر کس که مال را بردارد می‏باشد که در این صورت اعراض به منزله ایجاب تملیک و برداشتن آخذ به منزله قبول می‏باشد، در این مورد که از بحث اعراض خارج است گیرنده مالک شی‏ء اعراض شده می‏گردد ولی در این صورت نیز عقلاء برای مالک حق رجوع قائل هستند، زیرا این کار به منزله هبه غیر معوّضه است که هر چند موهوب له، مالک می‏گردد ولی ملکیت وی جایز بوده و با تصرّف لازم می‏گردد. ما می‏توانیم در باب اعراض هم همین مطلب را بگوییم که گیرنده مالک می‏گردد ولی چون ملکیت وی جائز است مالک حق رجوع دارد.

خلاصه از جواز رجوع مالک، نمی‏توان کشف کرد که اصلاً ملکیت حاصل نشده است چون جواز رجوع مالک لازم اعم عدم حصول ملکیت است، و با ملکیت جائزه هم سازگار است.

به نظر می‏رسد که عقلاء در موارد اعراض، شخص گیرنده را مالک این مال می‏دانند اگر مثلاً کسی چوبی را در بیابان رها کرد و دیگری آن را برداشت او را مالک می‏دانند البته به ملکیت قابل زوال، نه این که بگویند وی در ملک دیگر تصرف می‏کند. بنابراین در این مورد حق با مرحوم ایروانی است. ولی نکته‏ای که قابل توجه است آن است که ما از بناء عقلاء تنها جواز تملک دیگران را استفاده می‏کنیم نه خروج مال از ملکیت مالک اوّل. به نظر می‏رسد که اگر قبل از آن که کسی مال اعراض شده را بردارد مالک پشیمان شد، ملکیت او را باقی می‏دانند نه این که ملکیت جدید و حادث برای او قائل شوند.

تحقیق گسترده تر در مسأله اعراض[9]

از بناء عقلاء دو مطلب مسلم استفاده می‏شود:

مطلب اوّل: قبل از اینکه کسی مال اعراض شده را بردارد اگر مالک رجوع کند، این مال از آن او است به همان ملکیت سابق نه به ملکیت جدید و حادث.

مطلب دوّم: پس از برداشتن مال هم تا قبل از تصرف اگر مالک رجوع کند، این مال را مالک خواهد بود.

مطلب مسلم اوّل را به چند گونه می‏توان توجیه کرد:

توجیه اول: اعراض باعث خروج از ملک مالک نمی‏باشد.

توجیه دوم: اعراض باعث خروج از ملک مالک می‏باشد ولی به نحو شرط متأخر مشروط است بدان که مالک قبل از این که کسی آن را بردارد دوباره بدان رجوع نکند.

توجیه سوم: اعراض باعث خروج از ملک می‏باشد ولی به نحو مراعی و متزلزل که اگر مالک رجوع نکرد لازم می‏گردد و اگر رجوع کرد بر ملک مالک باقی می‏ماند.

مطلب مسلم دوم را نیز به سه گونه بالا می‏توان توجیه کرد علاوه بر آن دو گونه دیگر هم در اینجا تصویر می‏شود:

توجیه چهارم: هرچند اعراض سبب خروج از ملک نیست، ولی جواز تملک برای آخذ ثابت می‏گردد، البته به نحو شرط متأخر که مالک رجوع نکند.

توجیه پنجم: مانند صورت قبل، با این فرق که در اینجا آخذ را مالک می‏دانیم ولی به نحو ملک جایز و متزلزل که با تصرف لازم می‏گردد و اگر قبل از تصرف مالک اولی از اعراض خود پشیمان شد می‏تواند ملک خود را پس بگیرد. با عنایت به تمام صورتهای احتمالی مسأله معلوم می‏گردد که جواز رجوع مالک به هیچ وجه دلیل بر عدم خروج مال اعراض شده از ملک مالک یا عدم دخول آن در ملک گیرنده نیست، بلکه با دقت در بنای عقلاء معلوم می‏گردد که آنها آخذ را مالک شی‏ء اعراض شده می‏دانند، حال یا به نحو شرط متأخر عدم رجوع مالک اول قبل از تصرف، یا به نحو ملکیت جائز.

اشکالی دیگر به کلام مرحوم آقای خوئی

آقای خوئی اباحه جمیع تصرفات را مدلول التزامی اعراض می‏دانند که این مطلب صحیحی نیست، آنچه مالک بدان نظر دارد سلب ملکیت از سوی خود است، امّا اگر بداند که شارع ملکیت را از وی سلب نکرده، آیا باز هم به اباحه تصرفات ـ حتی در این فرض ـ رضایت دارد؟ پاسخ این سؤال همیشه مثبت نیست، بلکه ممکن است بر فرض مالک بودن نسبت به این شی‏ء، اباحه تصرفات ننموده باشد، مثلاً اگر شخصی مالک نصاب زکات باشد، برای این که به مالش زکات تعلّق نگیرد قسمتی از نصاب را پیش از تعلق از مال خود با اعراض خارج می‏سازد و چه بسا بعد از گذشت سال هم بخواهد دوباره این شی‏ء اعراض شده را تملک کند، در این صورت اگر بداند که شارع این شی‏ء را از ملک او خارج نساخته، ممکن است راضی نباشد که دیگری در آن تصرف کند، اباحه‏ای که در صورت اعراض وجود دارد بر فرض بقاء مالکیت خود نیست.

علماء شبیه همین کلام را در بحث مقبوض به عقد فاسد گفته‏اند. اگر رضایت بایع به تصرف مشتری در مبیع بر پایه صحّت عقد نباشد، و بر فرض عدم صحت هم به تصرف ولی راضی باشد، در این صورت ید مشتری نسبت به مبیع ید ضمانی نخواهد بود. ولی اگر رضایت بایع مطلق نباشد و تنها بر فرض صحت عقد باشد ید مشتری ید ضمانی نخواهد بود.

نظیر همین تفصیل را باید در بحث ما نیز مطرح کرد که آیا رضایت اعراض کننده به تصرف افراد در شی‏ء اعراض شده مبنی بر سلب ملکیت از وی در اثر اعراض است یا مطلقاً رضایت دارد؟ پس به طور کلی نمی‏توان کلام آقای خوئی را پذیرفت.[10]


[1] . جمان السلک فی الإعراض عن الملک، ص: 216

[2] . الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 242

[3] ـ استاد ـ مد ظله ـ اشاره فرمودند که مرحوم آیهالله والد رساله‏ای تألیف کرده‏اند با نام: ایضاح الاحوال فی احکام الحالات الطاریه علی الاموال، که متأسفانه نسخه اول مبسوط آن از دست رفت و نسخه ثانویه بصورت مختصر نگاشته گردید، در این کتاب درباره 22 حالت بحث شده که بدون اجازه مالک می‏توان در ملک او تصرف نمود، پس مانعی ندارد که ادله حرمت تصرف در ملک غیر در جایی تخصیص بخورد.

[4]ـ توضیح بیشتر کلام استاد ـ مد ظله ـ :

در اینجا دانستن چند نکته مفید است:

نکته اول: غالب مفاهیم حقیقی مطلق می‏باشند و در موارد استعمال مختلف، کاربرد گوناگون ندارند، ولی برخی دیگر نسبی می‏باشند، به تناسب حکم و موضوع در موارد مختلف، مختلف می‏گردند، مفهوم ثقه از این نوع است، ثقه به معنای قابل اعتماد می‏باشد، این مفهوم در موارد مختلف به تناسب مورد کاربرد خاصی می‏یابد، مثلاً اگر بگوییم فلان پزشک ثقه است، یعنی در امر پزشکی خود مورد اعتماد است و در تشخیص بیماری و درمان آن می‏توان به وی تکیه کرد، ولی اگر بگوییم فلان قصّاب ثقه است، دیگر وثاقت در امور پزشکی مطرح نیست بلکه وثاقت در امور مربوط به فروش گوشت مطرح است، یعنی گوشت مناسب به انسان می‏دهد و در این مورد خیانت نمی‏کند، مثلاً گوشت گاو را به عنوان گوشت گوسفند قالب نمی‏کند.

نکته دوم: پاره‏ای از مفاهیم، از اعتبار معتبرین انتزاع می‏شود مفهوم «مفروض الاسدیه» از این گونه مفاهیم است که قوام آن به فرض فرض کننده وابسته است، احکام تکلیفی همچون وجوب و حرمت و احکام وضعی همچون ملکیت، مالیت و اوصافی که از آنها مشتق می‏شود همچون واجب، حرام، ملک، مال همگی از اعتبار سرچشمه می‏گیرد، و چون اعتبار به تعدّد معتبرین متعدد می‏گردد لاجرم این مفاهیم، مفاهیم نسبی بوده و با اختلاف اعتبار، اختلاف پیدا می‏کنند.

نکته سوم: مفاهیم نسبی (خواه از مفاهیم حقیقی باشند که در نکته اول گفته شد یا از مفاهیم اعتباری که در نکته دوم گذشت) در موارد مختلف کاربردهای گوناگون دارند، ولی این به معنای تعدد وضع و اصطلاح برای این مفاهیم نیست، بلکه یا مفهوم باوضع واحد (به نحو وضع عام، موضوع له خاص) برای تمام افرادی که مفهوم نسبی بر آنها صادق است وضع شده، در نتیجه تشهیص فردی که مفهوم، در آن استعمال می‏گردد، نیاز به قرینه معینه خواهد داشت، و یا مفهوم برای آنچه تناسب حکم و موضوع به فردیت آن حکم می‏کند وضع شده است، در نتیجه مصداق مال ـ مثلاً در عبارات شرعی چیزی است که شارع آن را مال می‏داند، و آنچه شارع آن را مال نمی‏داند در این استعمال، مصداق مفهوم مال نخواهد بود، و اگر لفظ مال در آن بکار رود مجاز خواهد بود.

در هر دو حال مفهوم مال به گونه‏ای است که مال شرعی غیر از مال عقلایی است، ولی این امر به تعدد وضع نمی‏انجامد، بلکه با وضع واحد (به یکی از دو گونه گذشته) می‏توان لفظ مال را به نحو حقیقت هم در مال شرعی (در لسان شارع) و هم در مال عقلایی (در لسان عقلاء) استعمال کرد.

[5] .سوره بقره،آیه275

[6] . سوره بقره، آیه 274

[7] – المستند فی شرح العروه الوثقى، الإجاره، ص: 458

[8] . مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، ج 13، ص: 230 ، عَوَالِی اللآَّلِی، «قَالَ النَّبِیُّ ص: لَا بَیْعَ إِلَّا فِیمَا تَمْلِکُ «.

[9] ـ این تحقیق در بحث اجاره ارائه شده است.

[10]ـ در ادامه بیانات استاد ـ مد ظلّه ـ تذکر چند مطلب مفید است :

مطلب اوّل: مرحوم آقای خوئی (و بسیاری از علماء) از اباحه جمیع تصرفات، اباحه تصرفات متوقف بر ملک را نیز استفاده کرده با التزام به ملکیت آناً ما قبل از تحقق نقل و انتقال معامله را تصحیح می‏کنند. ولی استاد ـ مد ظلّه ـ اشاره کردند که با وجه دیگری که بسیار عرفی‏تر و معقول‏تر از این وجه است می‏توان معامله را صحیح دانست، ما از اباحه مطلق، جواز تملّک را هم استفاده می‏کنیم، در نتیجه انسان (ولو به قصد اجمالی) قبل از بیع قصد تملک مبیع نموده، و با این قصد مالک آن شده در نتیجه معامله صحیح بوده و عوض را مالک خواهد شد، تملک از تصرفات متوقف بر عدم ملک است، چون ملک که دوباره قابل تملک نیست. این وجه از التزام به ملکیت آناً ما که بسیار غیر عقلایی است کاملاً عرفی‏تر است.

البته استاد ـ مد ظلّه ـ اصل این مبنا را که در معاملات حتماً باید عوض به ملک کسی که معوّض از ملک او خارج شده داخل شود را ناتمام می‏دانند و هیچ مانعی نمی‏بینند که مثلاً پدر با پول خود پیراهنی برای فرزند خود بخرد، در این صورت پول از جیب پدر خارج شده و نیز پیراهن بملک فرزند درمی‏آید و هیچ محذور عقلایی در کار نیست بنابر این مبنا هم توجیه صحت معاملات بر فرض اباحه مالک آسان است، چه از اطلاق اباحه استفاده می‏کنیم که آخذ می‏تواند با مال اعراض شده که هنوز ملک اعراض کننده است برای خود چیزی بخرد به گونه‏ای که معوض از ملک مالک اصلی خارج می‏شود و عوض به ملک آخذ وارد می‏شود.

مطلب دوّم: مرحوم آقای خوئی در صورت تصرّف آخذ در مال اعراض شده که متوقف بر ملک نباشد قائل به لزوم اباحه می‏شوند. ظاهراً مراد از لزوم اباحه این است که پس از مرگ اعراض کننده هم چنین اباحه‏ای وجود دارد، و ورثه مالک نمی‏توانند از آن رجوع کنند. چنانچه بناء عقلاء نیز بر آن قائم است، در این صورت دیگر اعتبار ملکیت مالک اول هیچ اثری ندارد و لغو می‏باشد. خلاصه از این که در صورت تصرّف دیگر عقلاء تمام تصرفات را برای آخذ ثابت دانسته و مالک هم حق جلوگیری ندارد کشف می‏شود که باتصرّف هم، شی‏ء اعراض شده ملک مستقر آخذ خواهد شد ـ چنانچه در کلام استاد ـ مد ظلّه ـ آمده است ـ نه این که هنوز بر صفت اباحه خواهد بود.