پنجشنبه ۰۱ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 9 – اقسام نکاح – 77/07/06

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 9 – اقسام نکاح – 77/07/06

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسات قبل در باره اِعراض سخن گفته، اشکالات مرحوم ایروانی را به ادله سلب ملکیت از شی‏ء اِعراض شده، نقل کردیم. در این جلسه به بررسی این اشکالات پرداخته، سپس روایات خاصه را در مسأله طرح کرده، موضوع روایت سکونی را به تالف عرفی دانسته، تنها دلالت صحیحه حریز را بر جواز تملک شی‏ء اِعراض شده تمام می‏دانیم که بر خروج از ملک دلالت هم نمی‏کند، در خاتمه به تفصیل صور مختلف اعراض و مشابهات آن را ذکر و احکام آنها را بیان می‏کنیم و با نگاهی دیگر به بناء عقلاء خروج مال اعراض شده را از ملک مالک نتیجه می‏گیریم ولی خواهیم دید که چنانچه مالک قبل از این که دیگری مال را بگیرد و در آن تصرف معتنابهی کند، و از اعراض خود برگردد، مالکِ مال خواهد بود.

õ õ õ

بررسی اشکالات واردشده به ادله سلب مالکیت از شی‏ء اعراض شده

اشکال به وجه اوّل (سیره متشرعه)

برخی گفته‏اند که بنابر سیره متشرعه وصی و قیم صغار خود را موظّف به جمع آوری پوست گردو و بادام و سایر اموری که موصی و میت از آنها اعراض کرده نمی‏دانند و این را دلیل بر سلب ملکیت از شی‏ء اعراض شده دانسته‏اند.

پاسخ های مرحوم ایروانی

پاسخ اول: نه دلیل وصیت و قیمومت، این گونه موارد را می‏گیرد و نه دلیل ملکیت.

پاسخ دوم: ممکن است ادله حرمت تصرف در ملک غیر به وسیله سیره تخصیص خورده باشد یا حتی بگوییم ذاتاً از این موارد انصراف دارد.

پاسخ سوم: ادعای انصراف حرمت ظلم، عدوان و غصب از این موارد، بسیار قوی است.

بررسی اشکال

ما باید ببینیم که آیا واقعاً کسی که وصیت می‏کند یا برای صغار خود قیم تعیین می‏کند با فرض این که شی‏ء اعراض شده، ملک او باشد و شرعاً از ملکیت او بیرون نرفته باز هم می‏خواهد وصیت خود را نسبت به این گونه اشیاء مضیق ساخته در نتیجه آنها را در ملک ورثه قرار دهد؟ آیا موصی می‏خواهد به ورثه ارفاق کرده و ملک آنها را زیادتر نماید؟! قطعاً چنین نیست، سیره عقلاء و متشرعه بر این است که این گونه موارد را ملک مالک و مصداق اموال نمی‏دانند و از این رو وصیت و قیمومیت را شامل آن نمی‏دانند، نه این که با فرض مالک دانستن دایره ایصاء و جعل قیم را مضیق بدانند.

ادعای انصراف ادله حرمت تصرف در مال غیر از این گونه موارد یقینا هیچ وجهی ندارد[1]، و تخصیص این ادله هم قطعاً صحیح نیست، در جایی که مالک بر فرض بقای ملکیت خود رضایت به تصرف دیگری در این مال ندارد، هیچ وجهی ندارد که بگوییم شرع اجازه تصرف داده و این موارد را استثناء کرده است.

اما این که دلیل حرمت ظلم و عدوان از این گونه موارد انصراف دارد، کلام عجیبی است، حرمت ظلم و عدوان به دلیل عقلی ثابت شده و انصراف در ادله لفظی مطرح است نه در ادله عقلی، و این که ما بگوییم کبرای کلی حرمت ظلم به نحو عموم نیست و در برخی موارد با این که عقل، کاری را ظلم می‏داند آن را حرام نمی‏داند، حرف ناصحیحی است، آری در برخی موارد کبرای ظلم مصداق ندارد و صغرای آن محقق نیست، مثلاً اِعراض را موجب خروج از ملکیت می‏دانند و چون ظلم نیست، حرام نیست، ولی با فرض تحقق صغری، مقید دانستن کبرای عقلی حرمت ظلم، کاملاً نادرست است. حال اگر ما بپذیریم که ادله حرمت تصرف در ملک غیر جایی را که مالک از آن اعراض کرده، به جهت تخصیص یا انصراف شامل نمی‏شود، ولی اگر مالک اعراض نکرده باشد، قطعاً دلیل شامل می‏شود، در محل بحث اگر مالک اولی اعراض کننده از دنیا رفته و ملک به ورثه منتقل شده و مثلاً برخی از آنها هم صغیر هستند، در اینجا نیز بنا بر سیره می‏توان در این گونه اشیاء تصرف کرد با این که مالکان فعلی از این مال اعراض نکرده‏اند، پس چه وجهی دارد که دیگران بتوانند در این مال تصرف کنند؟ مگر از ادعای قبل پا را فراتر نهیم و بگوییم که اگر مالک اولی مال ـ که اکنون مالک نیست ـ هم اعراض کرده باشد، دیگر ادله حرمت تصرف در ملک غیر تخصیص خورده یا انصراف دارد که این کلام اصلاً پذیرفتنی نیست.

بنابراین از بناء عقلاء و سیره متشرعه[2] بر می‏آید که شی‏ء اعراض شده در ملک مالک باقی نمی‏ماند و پاسخ مرحوم ایروانی صحیح نیست.

اشکال مرحوم ایروانی به وجه دوم (الناس مسلطون علی اموالهم)

برخی با تمسک به اطلاق «الناس مسلطون علی اموالهم» مالک را بر ازاله عُلقه ملکیت قادر و مسلط دانسته در نتیجه اعراض سبب خروج مال اعراض شده از ملک مالک می‏گردد.

مرحوم ایروانی اشکال کرده‏اند که از این عبارت تنها تسلط بر مال ـ به عنوان شایع ـ هم­چون خانه، مزرعه و … استفاده می‏گردد نه تسلط بر عنوان مال و اقتدار بر ازاله آن از اموال ـ به حمل شایع ـ .

ایشان سپس برای تأکید اشکال، سلطنت مطلقه خداوند را مثال زده‏اند که مقتضای عموم سلطنت الهی هیچگاه این نیست که خداوند بتواند سلطنت خود را بر اشیاء از بین ببرد.

بنابراین از «الناس مسلطون علی اموالهم» تنها تسلط بر معنون مال استفاده می‏شود نه تسلط بر عنوان مال و سلب آن از معنون.

بررسی اشکال

در فرمایش ایشان چند چیز با یکدیگر خلط شده است، چند مرحله سلطنت وجود دارد:

مرحله اوّل: سلطنت بر مال ـ به حمل شائع ـ همچون خانه، قالی و …

مرحله دوم: سلطنت بر عنوانی که به وسیله آن سلطنت بر معنونات حاصل شده است، مثلاً من که بر خانه سلطنت دارم، از این جهت است که خانه ملک من است، من گاه بر ملکیت خانه هم سلطنت دارم، معنای سلطنت بر ملکیت آن است که می‏توانم این خانه را از ملکیت خود خارج سازم.

مرحله سوم: سلطنت بر خود سلطنت، یعنی هم معنون وجود دارد، هم عنوان آن و با بقاء عنوان، من بتوانم سلطنت خود را (از عنوان یا از معنون) زائل سازم یا به دیگری منتقل نمایم.

مثالی که مرحوم ایروانی به عنوان سلطنت بر سلطنت مطرح نموده است و ادله سلطنت را دارای چنین اطلاقی که نسبت به سلطنت بر سلطنت هم شمول داشته باشد، نمی­داند، مرحله سوم است که با بودن عنوان، شخص بخواهد سلطنت را از خودش سلب کند؛ مثل سلطنت مطلقه الهی که مربوط به مرحله سوم است یعنی خداوند بخواهد از خود سلب سلطنت کند، ولی بحث ما در مرحله دوم می‏باشد، چون سخن در این است که آیا مالک می‏تواند عنوان مال را از معنون خارج و زائل سازد، نه این که با حفظ مال بودن شی‏ء خارجی، سلطنت خود را بر آن از میان ببرد.

به مثال زیر توجه کنید: اگر بگوییم رئیس یک کشور بر رعایای خود سلطه دارد، گاه مراد تنها این است که با حفظ رعیت بودن امر و نهی وی درباره آنها نافذ است، گاه بیش از این مقدار این حق هم برای رئیس ثابت است که افراد را از رعیت بودن خارج سازند، ولی لازمه این حق این نیست که بتواند سلطنت خود بر رعایا را با حفظ رعیت بودن از بین ببرد، بلکه شاید این حق ـ مثلاً ـ برای مجلس قرار داده شده باشد و تحت اختیار خودش نباشد.

البته در این مثال چون سلطه رئیس کشور بر مردم ذاتی نیست بلکه عرضی و قراردادی می‏باشد، می‏تواند به وسیله نهاد یا شخصی از بین برده شود ولی در مثال سلطنت مطلقه الهی چون این سلطنت ذاتی خداوند است، سلب آن ممکن نیست، و این به معنای قصور سلطنت الهی نیست چون قدرت به اموری که امکان ذاتی دارند تعلق می‏گیرد ولی اموری که ضروری بالذات هستند (همچون نفس سلطنت الهی) یا ممتنع بالذات هستند (همچون اجتماع نقیضین) از دایره قدرت بیرون هستند و این به معنای محدودیت قدرت الهی نیست، بلکه به جهت محدودیت آن شی‏ء ضروری الثبوت یا ضروری العدم می‏باشد، به اصطلاح در فاعلیت فاعل نقصی نیست، قابلیت قابل کوتاه است.

به هر حال مسأله سلطنت الهی را نباید با مسأله اعراض مقایسه کرد. زیرا:

اولاً: در مسأله اعراض با حفظ عنوان ملکیت، قدرت بر ازاله سلطنت مطرح نیست، بلکه قدرت بر نفس عنوان ملکیت مطرح است، به خلاف مسأله سلطنت الهی.

ثانیاً: در مسأله ملکیت بدون تردید مالک می‏تواند با انتقال مال به غیر، شی‏ء را از ملکیت خود خارج سازد، ولی آیا این امر در مورد سلطنت الهی متصور است؟ آیا خداوند می‏تواند سلطنت خود را به دیگری منتقل ساخته، و بالواسطه خود را فاقد سلطنت سازد؟ تفاوت این دو مثال هم از ذاتی بودن سلطنت الهی و عرضی بودن ملکیت اشیاء ناشی می‏گردد.

حال از این مقایسه در می‏گذریم و به بررسی اصل مفهوم «الناس مسلطون علی اموالهم» می‏پردازیم. تذکر چند امر در اینجا مفید است:

امر اوّل: از این عبارت بی شک فهمیده می‏شود که مالک می‏تواند عبد خود را آزاد کند، یا مال خود را وقف عام نماید، عرف عدم قدرت مالک بر عتق و وقف (بنابر این که وقف را تحریر بدانیم) را محدودیت سُلطه شخص می‏داند.

امر دوم: همه علماء ـ از جمله مرحوم ایروانی ـ از عبارت «الناس مسلطون علی اموالهم» تسلط مالک را بر انتقال مال به فروش یا هبه استفاده می‏کنند، با نقل مال به وسیله هبه به ناچار ملکیت مالک بر این عین خاص زائل می‏گردد، اگر «الناس مسلطون علی اموالهم» به ازاله عنوان ملکیت ناظر نباشد، جواز نقل مال را هم از آن نباید استفاده کرد. زیرا فرقی بین ازاله مستقیم عنوان ملکیت از این مال با ازاله مع الواسطه آن دیده نمی‏شود. البته مرحله سوم تسلط مربوط به «الناس مسلطون علی اموالهم» نیست، بلکه این مرحله حکمی است شرعی نه حقی از حقوق مالک.

امر سوم: چون «الناس مسلطون علی اموالهم» در محیط عرفی صادر شده به نظر می‏رسد به بیش از سلطه‏های عرفی و عقلایی مالکان در اموال خود نظر نداشته باشد بنابراین اگر ما بناء عقلاء را در مسأله اعراض بر خروج از ملک نپذیریم، مشکل است بتوان به این روایت تمسک کرد، ولی ما چون بناء عقلاء را تمام می‏دانیم می‏توانیم بدین روایت استناد ورزیده و از آن امضاء بناء عقلاء را بدست آوریم. و اطلاق آن روایت مرحله اول و دوم از مراحل سه گانه سلطنت را اثبات می‏کند.

بررسی روایات خاصّه در مسأله اِعراض

به روایات چندی در این مسأله استدلال شده است که یکی از آنها روایت سکونی است:

متن روایت سکونی

« عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: کَانَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع یُضَمِّنُ الْقَصَّارَ وَ الصَّبَّاغَ وَ الصَّائِغَ احْتِیَاطاً عَلَى أَمْتِعَهِ النَّاسِ وَ کَانَ لَا یُضَمِّنُ ع مِنَ الْغَرَقِ وَ الْحَرَقِ وَ الشَّیْ ءِ الْغَالِبِ وَ إِذَا غَرِقَتِ السَّفِینَهُ وَ مَا فِیهَا فَأَصَابَهُ النَّاسُ فَمَا قَذَفَ بِهِ الْبَحْرُ عَلَى سَاحِلِهِ فَهُوَ لِأَهْلِهِ وَ هُمْ أَحَقُّ بِهِ وَ مَا غَاصَ عَلَیْهِ النَّاسُ وَ تَرَکَهُ صَاحِبُهُ فَهُوَ لَهُمْ».[3]

مرحوم ابن ادریس در مقام به این روایت استدلال نموده است.

کلام مرحوم آقای خوئی

ایشان می‏فرمایند که روایت از بحث اِعراض اجنبی است، زیرا در آن، فرض اعراض نشده است، چون اعراض متوقف است که انسان بداند که کشتی غرق شده و مال او هم در آن بوده، در حالی که ممکن است مالک اصلاً از غرق شدن کشتی خبر نداشته باشد یا نداند که فلان مال او در کشتی بوده (بلکه ممکن است اصلاً نداند که مالی دارد)، در روایت اصلاً فرض نشده است که خود مالک در کشتی بوده یا اگر بوده می‏دانسته که مالش هم همراهش می‏باشد از سوی دیگر ممکن است انسان امید داشته باشد که این مال ـ هرچند تصادفاً ـ از دریا بیرون بیاید مثلاً جزر و مد دریا مال را به بیرون بیفکند، در این صورت طبیعی است که از مال خود اعراض نکرده است.

روایت به امر دیگری اشاره دارد که مالی که عادتاً امید رسیدن مالک به آن نیست در این صورت اگر کسی زحمت کشید و مال را حیازت کرد، مالک آن می‏گردد.

بنابراین موضوع روایت مال تالف عرفی است اما اگر بر خلاف متعارف به سبب امواج دریا از کشتی بیرون افتاد، در ملک مالک اصلی باقی است، ولی اگر غواصی آمده و آن را در اثر زحمت زیادی از آب بیرون کشیده، مالک می‏گردد، این روایت همانند صحیحه هشام است که:

« عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: جَاءَ رَجُلٌ إِلَى النَّبِیِّ ص فَقَالَ لَهُ یَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّی وَجَدْتُ شَاهً فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص هِیَ لَکَ أَوْ لِأَخِیکَ أَوْ لِلذِّئْبِ فَقَالَ یَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّی وَجَدْتُ بَعِیراً فَقَالَ مَعَهُ حِذَاؤُهُ وَ سِقَاؤُهُ حِذَاؤُهُ خُفُّهُ وَ سِقَاؤُهُ کَرِشُهُ فَلَا تَهِجْهُ».[4]

در این روایت هم، از آن جا که گوسفند در بیابان که در معرض خطر گرگان و درندگان دیگر بوده و در معرض تلف می‏باشد شارع مقدس حکم کرده که دیگری می‏تواند مالک آن شود. خلاصه این دو روایت در مورد تلف عرفی یا در معرض تلف بودن وارد شده نه در مورد اعراض که انسان در عالم اعتبار، ملکیت خود را نسبت به این شی‏ء سلب کرده باشد، بلکه چه بسا انسان هنوز به این شی‏ء علاقه دارد و اگر ببیند که غواصّ آن را درآورد و به ملک او درآید، ناراحت هم بشود، ولی حکم شرعی تعبّدی اقتضاء می‏کند که خواه مالک اعراض کرده باشد یا نکرده باشد، غواص مالک می‏گردد، بنابراین موضوع روایت سکونی تالف عرفی است که با اعراض نسبت عموم و خصوص من وجه دارد.

اشکال به کلام مرحوم آقای خوئی

در روایت سکونی تعبیری وارد شده که در کلام آقای خوئی مورد توجه قرار نگرفته، در این روایت قید «و ترکه صاحبه» دیده می‏شود، با توجه به این قید مواردی که مالک اصلاً به غرق کشتی توجه نداشته یا به مال‏دار بودن خود یا در کشتی بودن مال آگاهی نداشته باشد، داخل در موضوع روایت نیست.[5]

تقریب دقیق تر از کلام مرحوم آقای خوئی

ولی ما می‏توانیم تقریبی دقیق تر از کلام ایشان ارائه دهیم که اشکال قبل بدان وارد نیاید، در توضیح این تقریب می‏گوییم، کشتی که غرق می‏شود سه مرحله برای آن متصور است:

مرحله اول: هنوز کشتی هست تازه غرق گشته، امید می‏رود که دریا اموال را بیرون بریزد و مالکان اموال غرق شده ـ نوعاً ـ در صدد دستیابی به مال خود هستند و مثلاً با توسّل به غواص احتمال می‏دهند که بتوانند مال خود را با هزینه‏ای که صرف کند، به چنگ آورند، خلاصه نوع مردم هنوز از دستیابی به مال مأیوس نیستند.

مرحله دوم: نوع مردم از دسترسی به مال مأیوس هستند، ولی مالک دارای ویژگی خاصی است که امکان دسترسی با هزینه کم برای شخص وی فراهم است مثلاً خودش غواص است، یا با غواصها رفاقت دارد به گونه‏ای که با خرج اندک ممکن است بتواند مال خود را بدست آورد.

در این دو مرحله مال در نظر عرف تالف به شمار نمی‏آید.

مرحله سوم: هیچ ویژگی خاصی در مالک نیست، ولی مالک هنوز قطع امید نکرده و به جهت غیر متعارف بودن برای بدست آوردن مال خود کوشش می‏کند با این که مال عرفاً تالف محسوب می‏گردد.

به نظر می‏رسد که قید «و ترکه صاحبه» نمی‏خواهد این مرحله سوم را که مالک غیر متعارف و شاذ فرض شده، خارج نماید، بلکه برای اخراج در مرحله نخست می‏باشد و در حقیقت با این قید مال اعراض شده، مصداق تالف عرفی می‏گردد.

حال در جایی که مالک اصلاً از غرق خبر ندارد ولی اگر هم باخبر بود برای به دست آوردن دوباره مال کوششی نمی‏کرد، یا اگر کوششی می‏کرد غیر عادی بود، این صورت هم عرفاً به منزله «و ترکه صاحبه» باشد، چون تناسب حکم و موضوع اقتضاء می‏کند که مراد از این قید، خصوص ترک فعلی که متوقف بر تصور غرق و سایر امور مربوطه به آن است، نباشد، بلکه مراد معنای اعمی باشد که ترک تقدیری را هم (که اگر باخبر می‏شد ترک می‏کرد) در برمی‏گیرد، بنابراین از قید «و ترکه صاحبه» تنها تالف عرفی بودن مال اعراض شده، استفاده می‏گردد و بنابراین اشکال قبل وارد نیست، پس بین موضوع روایت (تالف عرفی) و موضوع اعراض تفاوت وجود دارد و نسبت بین آنها عموم و خصوص من وجه است.

حال اگر اشکال قبل به مرحوم آقای خوئی را هم بپذیریم، باز از روایت استفاده نمی‏گردد که مالک از مال خود اعراض کرده و مثلاً سلب علقه اعتباری نموده و یا نسبت به آن بی‏تفاوت است، و هیچ گونه نظری نسبت به بقاء علاقه اعتباری مالکیت ـ نفیاً و اثباتاً ـ ندارد، بلکه تنها از آن برمی‏آید که مالک به جهت یأس از دسترسی به مال آن را رها ساخته است و این موضوع غیر از موضوع اعراض و اعم از آن است. و به نظر ما آن مواردی که در آن اختیارا انسان از انتفاع به مالی دست می کشد از مصادیق اعراض محسوب می شود.

سایر روایات

روایات دیگری هم وجود دارد که هیچ یک به بحث اِعراض مربوط نیست. مانند صحیحه هشام بن سالم است که در آن اجازه تملک گوسفندی که در بیابان پیدا می‏شود، داده شده است، ولی این امر به معنای اعراض مالک نیست، بلکه مناط جواز تملک این است که مال پیدا شده‏ای را که در معرض تلف است، می‏توان آن را تملک نمود، همچون لقطه کمتر از یک درهم که انسان می‏تواند آن را به ملک خود درآورد، حال آیا ضامن می‏باشد یا نه؟ بحث دیگری است که ما بدان کاری نداریم.

در روایات بحث تنها دو روایت هست که می‏تواند مربوط به بحث اعراض باشد:

روایت اوّل: صحیحه حریز

«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِیزٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا بَأْسَ بِلُقَطَهِ الْعَصَا وَ الشِّظَاظِ وَ الْوَتِدِ وَ الْحَبْلِ وَ الْعِقَالِ وَ أَشْبَاهِهِ قَالَ وَ قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع لَیْسَ لِهَذَا طَالِبٌ.»[6]

از عموم تعلیل «لیس لهذا طالب» استفاده می‏گردد که مال اعراض شده را می‏توان تملک کرد، از تعبیر «لابأس بلقطه العصا …» استفاده می‏گردد که در مال اعراض شده هرگونه تصرفی می‏توان کرد و آن را می‏توان تملک هم نمود بلکه غالباً انسان چوب و مانند آن را که از بیابان برمی‏دارد، تملک می‏کند.

در اینجا توضیحی در باره جمله «لیس لهذا طالب» باید داده شود، در آغاز به نظر می‏رسد که باید به جای این جمله گفته می‏شد: «لیس مالکه طالبه»، ولی ظاهراً معنای حدیث این است که ذی حقی که این مال را طلب کند وجود ندارد[7] و دیگران هم که حقی ندارد پس مانعی نیست که انسان این مال را التقاط و تملک کند.

این روایت روشن‏ترین روایت در بحث اعراض است ولی دلیل بر خروج مال اعراض شده از ملک مالک نیست تنها بر جواز تملک آن دلالت می‏کند.

روایت دوم:صحیحه عبدالله بن سنان

«عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَنْ أَصَابَ مَالًا أَوْ بَعِیراً فِی فَلَاهٍ مِنَ الْأَرْضِ قَدْ کَلَّتْ وَ قَامَتْ وَ سَیَّبَهَا صَاحِبُهَا مِمَّا لَمْ یَتْبَعْهُ فَأَخَذَهَا غَیْرُهُ فَأَقَامَ عَلَیْهَا وَ أَنْفَقَ نَفَقَهً حَتَّى أَحْیَاهَا مِنَ الْکَلَالِ وَ مِنَ الْمَوْتِ فَهِیَ لَهُ وَ لَا سَبِیلَ لَهُ عَلَیْهَا وَ إِنَّمَا هِیَ مِثْلُ الشَّیْ ءِ الْمُبَاحِ.»[8]

در مورد کلمه «مال» در روایت باید دانست که یکی از معانی که برای مال ذکر شده بقر و غنم و مانند آن است که ظاهراً در اینجا مراد همان است.

این روایت تمام صور اعراض را در بر نمی‏گیرد بلکه تنها می‏تواند به برخی از صور اعراض که مال اعراض شده در معرض تلف باشد، اشاره داشته باشد و از آن هم تنها جواز تملک دیگری استفاده می‏شود، بلکه ممکن است از عبارت «انما هی مثل الشی‏ء المباح» استفاده کنیم که این مال از ملک مالک خارج نشده است و گرنه می‏بایست تعبیر می‏شد «انما هی شی‏ء مباح» یا «انّما هی مثل الشی‏ء المباح»، پس از تعبیر روایت این گونه می‏توان برداشت کرد که مال اعراض شده از ملک مالک خارج نشده و مصداق شی‏ء مباح نگردیده بلکه همانند شی‏ء مباح جواز تملک آن برای دیگران هم وجود دارد.

ولی به نظر می‏رسد که این برداشت نادرست باشد، زیرا مال اعراض شده هرچند بگوییم که از ملک مالک خارج می‏گردد ولی تا کسی آن را برندارد و تصرف معتنابه نکند مالک می‏تواند از اعراض خود برگردد بنابر این دیگر آخذ، مالک آن نمی‏باشد و کسی هم حق اخذ ندارد بنابر این مصداق «شی‏ء مباح» نیست، بلکه «مثل شی‏ء مباح» است، پس در موضوع این روایت نیر حیوانی را که انسان در بیابان می‏یابد، شی‏ء مباح نمی‏باشد بلکه مثل شی‏ء مباح است.

بنابراین این روایت دلیل بر عدم خروج مال اعراض شده از ملک مالک نیست.

تکمیل بحث اعراض و موارد شبیه آن[9]

صورتهای مختلفی وجود دارد که برخی قطعاً در موضوع اعراض داخل است و برخی قطعاً داخل نیست، و دخول برخی دیگر محل تأمّل است، و در هر حال باید حکم این صورتها بیان گردد که از ملک مالک خارج می‏شود یا خیر؟

اقسام متصوره در مسأله و احکام آن

ما چند صورت اصلی برای مسأله می‏توانیم فرض کنیم که خود این صورتها به حالات مختلف تقسیم می‏گردد:

صورت اوّل: (مأیوس عرفی) ملک انسان از حیطه اختیار او خارج شده و از رسیدن به آن یأس عرفی وجود دارد.

صورت دوم: (رها شده) انسان ملک خود را رها ساخته یعنی کاری کرده که معمولاً کسانی که مالک هستند آن کار را انجام نمی‏دهند، مثلاً اشیاء خانه را بیرون خانه رها کرده است.

صورت سوم: (اعراض شده صرف)، انسان بدون انجام هیچ کاری تنها با نیت و قصد قلبی یا با انشاء لفظی علاقه اعتباری خود را از ملک سلب کند، همچنان که در مسأله عتق، با انشاء زوال ملکیت، عبد را آزاد می‏کند یا در مسأله طلاق با گفتن «هی طالق» زن را از حباله نکاح خارج می‏سازد و علقه زوجیت را زائل می‏سازد.

در این صورت اخیر به نظر می‏رسد که نه از بناء عقلاء و نه از ادله شرعی، خروج مال اعراض شده از ملک استفاده نمی‏گردد، هیچ گاه اگر کسی در خانه خود نشسته نیت کند یا انشاء لفظی کند که تمام املاکم را از ملکم بیرون کردم، با گفتن این لفظ یا انشاء قلبی هیچ گاه حکم به خروج از ملک نمی‏شود و این که مرحوم ایروانی ادعاء دارد که بناء عقلاء بر این است که با اعراض، شی‏ء از ملک مالک خارج می‏شود شاید مرادشان این صورت نباشد.

صورت اوّل (مأیوس الوصول) هم خود بر دو قسم است:

قسم اوّل: شی‏ء در حکم تالف عرفی نیست، مثلاً غاصبی مالی را غصب کرده و دیگر امید بازگشت نیست، ولی شی‏ء در حکم تالف عرفی نیست، مالک هم قطع علاقه نکرده و به مال دلبستگی دارد ولی دستش به آن نمی‏رسد. در این قسم قطعاً به مجرد یأس از دستیابی به مال، حکم به خروج آن از ملک نمی‏گردد، بلکه غاصب هم حدوثاً و هم بقاء گناهکار است، و این قسم از موضوع اعراض هم بیرون است.

قسم دوم: شی‏ء در حکم تالف عرفی است، همانند اشیاء غرق شده در دریا، در اینجا چون انسان مأیوس از دسترسی بدان است یا آن نیازمند مخارجی است که صرف نمی‏کند، آن را رها کرده و برای به چنگ آوردن آن تلاش نمی‏کند، در این قسم هم بنابر روایت سکونی در کشتی غرق شده، اگر دریا آن را بیرون افکند، ملکِ مالک اصلی است، و اگر غواص آن را خارج سازد، مالک می‏گردد، در این قسم آن قدری که از روایات استفاده می‏شود، آن است که غواص با درآوردن مال آن را مالک می‏گردد و اما این که به مجرد غرق شدن از ملک مالک خارج گردد، استفاده نمی‏گردد، بلکه شاید ظاهر روایت سکونی آن باشد که در جایی که دریا این مال را بیرون می‏افکند، مالک به همان سبب نخست مالک این مال بوده و ملکیت وی بقائی است نه حدوثی، پس به مجرد در دریا افتادن و غرق شدن اموال سبب خروج از ملک نمی‏گردد.

صورت دوم (مال رها شده) هم دو حالت دارد:

حالت اوّل: مالک با بیرون گذاشتن مال، انشاء تملیک می‏کند برای هر کس که آن را بردارد، در حقیقت یک نقل و انتقال فعلی صورت گرفته که ایجاب آن با رها کردن مال از سوی مالک و قبول آن با اخذ آخذ صورت می‏گیرد، همانند معاطات که انشاء ایجاب و قبول به اعطاء و اخذ فعلی حاصل می‏گردد.

حالت دوم: مالک با رها کردن مال، اباحه مطلقه آن را برای دیگران انشاء می‏کند، البته لازمه اباحه مطلقه جواز تملک دیگران هم می‏باشد، در نتیجه برای انجام معاملات متوقف بر ملک، قبل از معامله ـ ولو ارتکازاً ـ شی‏ء را تملک کرده و سپس معامله صورت می‏گیرد.[10]

در این دو حالت که داخل در بحث اعراض نیست، به مجرد رها کردن مال بی‏شک مال از ملک مالک خارج نمی‏گردد بلکه متوقف بر اخذ دیگری یا قصد تملک اوست که بوسیله آن مال از ملک مالک خارج و داخل در ملک دیگری می‏شود.

حالت سوم: مالک همراه با رها کردن مال، قصد ازاله اعتباری ملکیت را از خود دارد. این صورت قطعاً داخل موضوع اعراض است.

حالت چهارم: مالک تنها مال را رها کرده، و نسبت به آن بی‏تفاوت است و هیچ تصوری نسبت به ملکیت دیگری یا اباحه به دیگری و یا قصد ازاله اعتباری ملکیت ندارد بلکه نسبت به بقاء ملکیت خود نیز تصوّری ندارد، بلکه تنها تکویناً حیازتی را که قبلاً داشته و مال در اختیارش بوده، از خود سلب کرده و تصور ازاله ملکیت همانند طلاق همسر یا عتق عبد اصلاً به ذهنش خطور نکرده، البته تصور بقاء ملکیت را هم نکرده است، به نظر ما این صورت هم داخل در موضوع اعراض است و ظاهراً کلام علماء هم شامل آن می‏شود، بلکه بیشتر موارد اعراض از این قسم است و مثال روشنی هم که مرحوم ایروانی برای اعراض زده‏اند (آزاد کردن پرنده) معمولاً از مصادیق این حالت است.

حال در این دو حالت اخیر، باید دید که آیا با نفس اعراض عملی سلب ملکیت حاصل می‏گردد، یا تنها جواز تملک برای دیگران ثابت است؟

در این باره پس از این سخن خواهیم گفت.

آیا جواز استرداد مال اعراض شده دلیل بر خروج از ملک است؟

در مثال روشن اعراض که شخصی به قصد سلب ملکیت، مالی را بیرون می‏اندازد، اگر کسی آن را اخذ کرده، اگر مالک قبل از آن که آخذ تصرف قابل توجهی در آن بکند از اعراض خود پشیمان شد، بی‏تردید عقلا مالک را ذی حق می‏دانند، آقای خوئی این امر را دلیل قطعی گرفته‏اند بر این که مال اعراض شده از ملک مالک خارج نمی‏شود، از این مثال روشن‏تر این که اگر پس از اعراض و قبل از اخذِ آخذ مالک پشیمانی خود را اعلام کند و به دیگران بگوید که به این مال دست نزنید، دیگر کسی حق حیازت مال را ندارد و همانند مباحات اصلیه نیست که «من سبق الی ما لم‏یسبقه احد فهو احق به»[11]، حال ببینیم آیا این دو مثال را می‏توان دلیل قطعی بر عدم خروج مال اعراض شده از ملک مالک دانست؟ پاسخ این سؤال آشکاراً منفی است، چه در مقام ثبوت احتمالاتی دیگر در کار است که با وجود آنها نمی‏توان این دو مثال را دلیل قطعی گرفت، احتمالات متصوّره در مقام ثبوت احتمالاتی که در اینجا محتمل است عبارت است از:

احتمال اوّل: اعراض سبب خروج از ملک نشود چنانچه مرحوم آقای خوئی می‏فرمایند.

احتمال دوم: اعراض سلب ملکیت می‏کند ولی مشروط است (به نحو شرط متأخر) که خودش قبل از اخذ دیگری یا قبل از تصرف معتنابه به پشیمان نشود، و اگر پشیمان شد کشف می‏شود که از آغاز، اعراض سبب خروج از ملک نبوده است.

احتمال سوم: مال اعراض شده ملک آخذ می‏گردد و بعد از پشیمانی هم از عدم ملکیت آخذ از اول کشف نمی‏کند، ولی ملکیت آخذ غیر مستقر و متزلزل است، (بر خلاف احتمال دوم که خروج از ملک مراعی و مشروط بود)

البته مالک شدن آخذ هم الزاماً به معنای خروج مال اعراض شده از ملک مالک اوّل قبل از اخذ نیست و لازم نیست مال اعراض شده همچون مباحات اصلی گردیده باشد، بلکه ممکن است با نفس اخذ و حیازت از ملک مالک خارج گردد همچنان که در لقطه در مال کمتر از یک درهم شارع اجازه داده است که انسان این مال را تملک کند و به نفس تملک، انتقال از ملک مالک مجهول به ملک التقاط کننده صورت می‏گیرد در این مسأله هم می‏تواند مسأله چنین باشد، ولی ملکیت آخذ می‏تواند غیر مستقر باشد.

احتمال چهارم (در خصوص فرض عدم اخذ): با پشیمان شدن مالک، مال اعراض شده به ملک وی درنمی‏آید ولی مالک احق به این مال و حیازت آن می‏باشد و دیگر کسی حق حیازت ندارد.

با وجود این احتمالات در مقام ثبوت نمی‏توان جواز استرداد را دلیل قطعی بر عدم خروج از ملک دانست.

نگاهی دیگر به بناء عقلاء

به نظر می‏رسد در جایی که مالک به قصد سلب ملکیت، مال خود را مثلاً در بیابان بیندازد، عقلاء آن را از ملک او خارج می‏دانند، همچنان که حیازت و قصد به چنگ آوردن مال در نظر عقلا سبب احداث ملکیت است، اعراض نیز در نگاه آنان سبب از بین رفتن آن می‏باشد، حیازت و اعراض در نظر عقلا از یک باب است. حال اگر مالک قبل از اخذ از اعراض خود بازگشت، مسأله چگونه است؟ از نظر بنای عقلا چندان روشن نیست که آیا کشف می‏شود که ملکیت آخذ از آغاز نبوده و از ملک مالک خارج نشده است، و یا این که با وجود خروج از ملک مالک و ورود در ملک آخذ به جهت تزلزل ملکیت دوباره به ملک مالک بازمی‏گردد یا در فرض عدم اخذ، حق اولویت برای مالک اوّل قائل هستند؟ تمام این احتمالات وجود دارد و روشن نیست که بناء عقلا در اینجا چگونه است؟ ولی اگر مالک پشیمان نشد تا آخذ تصرف قابل توجه کرد بی شک بناء عقلا بر خروج مال اعراض شده از ملک مالک و ورود در ملک آخذ و استقرار آن می‏باشد.

البته این امر در صورتی است که مالک قصد خروج از ملک و ازاله علقه اعتباری نموده باشد بلکه به نظر می‏رسد که در جایی که مالک دیگر نسبت به این مال بی‏تفاوت است، هر چند تصور قطع ارتباط اعتباری را هم نداشته باشد با نفس اعراض تکوینی و بی‏تفاوت بودن مالک نسبت به مال، عقلا مال را از ملک مالک خارج می‏دانند، و در فرض حیازت هم می‏توان گفت که لازم نیست مالک قصد تملک و ایجاد علاقه اعتباری داشته باشد، بلکه همین قدر که به قصد استیلاء تکوینی و انتفاع بردن از شی‏ء بر آن مسلّط گردد، همین امر را عقلا موضوع ایجاد علقه اعتباری ملکیت می‏دانند، خلاصه حیازت و اعراض هر دو از یک باب است و ظاهراً در هیچ یک تصور ایجاد علقه اعتباری یا قطع علقه اعتباری شرط نیست.

در جایی هم که مالک با اعراض قصد تملیک دیگران را داشته باشد یا اباحه مطلقه نموده باشد، روشن است که تا آخذ آن را اخذ و تملک نکرده باشد در ملک مالک باقی است و پس از اخذ هم قبل از تصرف مالک می‏تواند رجوع کند همچون هبه، البته رجوع از جهت اخلاقی ناپسندیده است ولی از جهت حقوقی صحیح است و همچون رجوع در معاملات لازم نیست که از جهت حقوقی بی تأثیر باشد.

این حکم صور مسأله از جهت بنای عقلاست، روایات خاصّه مسأله را نیز پیشتر بررسی کردیم.

نتیجه بحث و مختار ما

اعراض سبب خروج مال از ملک مالک می‏گردد، و دیگران می‏توانند مال اعراض شده را تملک کنند ولی اگر مالک اصلی پیش از اخذ دیگران یا پس از اخذ و قبل از تصرف معتنابه از اعراض خود بازگشت، خودش مالکِ مال خواهد بود.

«õوالسلامõ»


[1]. استاد: یعنی با فرض بقای ملکیت خودش نسبت به یک مال، ممکن است که راضی به تصرف دیگران در آن نباشد، کما این که اعراضش از یک مال به سبب عدم تعلق زکات به آن باشد، و بعد از این اعراض قصد رجوع و تملک دارد، و این که در فرض خروج مال از ملک خودش راضی به تصرف دیگران باشد، ملازمه ای ندارد با این که در فرض عدم خروج مال از ملک خودش هم به این تصرف راضی باشد.

[2] . استاد ـ مدّ ظلّه ـ اشاره کردند که فرق بناء عقلاء و سیره متشرعه آن است که از بناء عقلاء حکم اقتضایی شرعی استفاده می‏شود که به ضمیمه عدم الردع حکم فعلی ثابت می‏گردد ولی سیره متشرعه مستقیماً حکم فعلی را اثبات می‏کند.

[3] . الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 242

[4] . الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 140، وسائل 25: 457/32347 باب 13 از ابواب القطه، ح 1، و نظیر آن در صحیحه معاویه بن عمّار (25: 459/32351، باب قبل، ح 5 و با تفاوت مضمونی در روایت علی بن جعفر (25: 459/32353، باب قبل، ح 7) هم آمده است.

[5] . البته قید «ترکه صاحبه» در نقل دیگر روایت سکونی نیامده: عن الشعیری (که همان سکونی است) قال سئل ابوعبدالله علیه السلام عن سفینه انکسرت فی البحر فاخرج بعضها بالغوص و اخرج البحر بعض ما غرق فیها فقال: امّا ما اخرجه البحر فهو لاهله، الله اخرجه و امّا اخرج بالغوص فهو لهم و هم احق به (وسائل 25: 455/32343، باب 11 از ابواب اللقطه، ح 2) ولی چون این نقل از جهت سند غیر قابل اعتماد است، نمی‏تواند تغییری در نتیجه بحث ایجاد کند. (استاد ـ توضیح استاد مدّ ظلّه ـ)

[6] . الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 140

[7]. (توضیح بیشتر کلام استاد ـ مدّ ظلّه ـ)، معنایی که استاد درباره این عبارت کرده‏اند از روایات دیگری هم استفاده می‏گردد. مثلاً: (تهذیب 5: 421/1464) صحیحه ابراهیم بن عمر الیمانی عن أبی عبدالله علیه السلام قال: اللقطه لقطتان: لقطه الحرم و تعرف سنه، فان وجدت لها طالباً والاّ تصدقت بها، و لقطه غیره تعرف سنه فان لم تجد صاحبها فهی کسبیل مالک، مراد از «طالبا» مالک مال است که مالش را طلب می‏کند و مفاد آن نزدیک به مفاد «صاحبها» می‏باشد نه هرکسی که آن مال را طب نماید.

صحیحه محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال سألته عن القطه؟ قال لاترفعوها، فان ابتلیت فعرفها سنه فان جاء طالبها و الاّ فاجعلها فی عرض مالک یجری علیها مایجری علی مالک الی ان یجی‏ء لها طالب … (کافی 5: 139/11، تهذیب 6: 390/1197 ـ فان جاء طالبها دفعها الیه ـ و 1198 ـ حتی یجی‏ء طالبها فیعطیها ایاه ـ ، فقیه 3: 292/4049, 294/4054)

معتبره السکونی عن أبی عبدالله علیه السلام أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام سئل عن سفره وجدت فی الطریق مطروحه کثیر لحمها و … فقال أمیر المؤمنین علیه السلام: یقوّم مافیها، ثم یؤکل … فان جاء طالبها عزّموا له الثمن .. (کافی 6: 297/2)

این روایات و روایات دیگر در کتاب القطه آمده است (ب 1/6، ب 2/1 و 2 و 3 و 7 و 10 و 13، ب 4/2، ب 8/1، ب 17/2، ب 18/1، ب 20/1 و 2 و 2، ب 23/1)

[8] . الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 140

[9] .این قسمت همچون پاره‏ای از ابحاث گذشته برگرفته از مباحث استاد ـ مدّ ظلّه ـ در بحث اجاره می‏باشد.

[10] . البته نیاز به قصد تملک ولو ارتکازاً مبتنی بر مبنای مشهور است که در معامله لازم می‏دانند که عوض در ملک شخصی داخل شود که معوّض از ملک او خارج شده باشد، ولی استاد ـ مدّ ظلّه ـ این مبنا را نپذیرفته، بلکه بر این اعتقاد می‏باشند که هیچ مانعی ندارد که با اجازه مالک، عوض در ملک شخص دیگری داخل گردد همچون مثال معروف «اشتر بهذا شیئاً لنفسک» که مالک با گفتن این جمله به دیگری اجازه می‏دهد معامله را برای خود انجام دهد، در نتیجه معوض از ملک مالک خارج شده ولی عوض به ملک دیگری داخل می‏شود، در این صورت تصحیح معاملات متوقف بر ملک بر فرض اباحه مطلقه مالک بسیار آسان می‏باشد.

[11] . عبارت رایجی بین فقها در ابواب معاملات.