جلسه 9 – اقسام نکاح – 77/07/06

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 9 – اقسام نکاح – 77/07/06

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در جلسات قبل در باره اِعراض سخن گفته، اشكالات مرحوم ايرواني را به ادله سلب ملكيت از شي‏ء اِعراض شده، نقل كرديم. در اين جلسه به بررسي اين اشكالات پرداخته، سپس روايات خاصه را در مسأله طرح كرده، موضوع روايت سكوني را به تالف عرفي دانسته، تنها دلالت صحيحه حريز را بر جواز تملك شي‏ء اِعراض شده تمام مي‏دانيم كه بر خروج از ملك دلالت هم نمي‏كند، در خاتمه به تفصيل صور مختلف اعراض و مشابهات آن را ذكر و احكام آنها را بيان مي‏كنيم و با نگاهي ديگر به بناء عقلاء خروج مال اعراض شده را از ملك مالك نتيجه مي‏گيريم ولي خواهيم ديد كه چنانچه مالك قبل از اين كه ديگري مال را بگيرد و در آن تصرف معتنابهي كند، و از اعراض خود برگردد، مالكِ مال خواهد بود.

õ õ õ

بررسي اشكالات واردشده به ادله سلب مالكيت از شي‏ء اعراض شده

اشكال به وجه اوّل (سيره متشرعه)

برخي گفته‏اند كه بنابر سيره متشرعه وصي و قيم صغار خود را موظّف به جمع آوري پوست گردو و بادام و ساير اموري كه موصي و ميت از آنها اعراض كرده نمي‏دانند و اين را دليل بر سلب ملكيت از شي‏ء اعراض شده دانسته‏اند.

پاسخ های مرحوم ایروانی

پاسخ اول: نه دليل وصيت و قيمومت، اين گونه موارد را مي‏گيرد و نه دليل ملكيت.

پاسخ دوم: ممكن است ادله حرمت تصرف در ملك غير به وسيله سيره تخصيص خورده باشد يا حتی بگوييم ذاتاً از اين موارد انصراف دارد.

پاسخ سوم: ادعاي انصراف حرمت ظلم، عدوان و غصب از اين موارد، بسيار قوي است.

بررسي اشكال

ما بايد ببينيم كه آيا واقعاً كسي كه وصيت مي‏كند يا براي صغار خود قيم تعيين مي‏كند با فرض اين كه شي‏ء اعراض شده، ملك او باشد و شرعاً از ملكيت او بيرون نرفته باز هم مي‏خواهد وصيت خود را نسبت به اين گونه اشياء مضيق ساخته در نتيجه آنها را در ملك ورثه قرار دهد؟ آيا موصي مي‏خواهد به ورثه ارفاق كرده و ملك آنها را زيادتر نمايد؟! قطعاً چنين نيست، سيره عقلاء و متشرعه بر اين است كه اين گونه موارد را ملك مالك و مصداق اموال نمي‏دانند و از اين رو وصيت و قيموميت را شامل آن نمي‏دانند، نه اين كه با فرض مالك دانستن دايره ايصاء و جعل قيم را مضيق بدانند.

ادعاي انصراف ادله حرمت تصرف در مال غير از اين گونه موارد یقینا هيچ وجهي ندارد[1]، و تخصيص اين ادله هم قطعاً صحيح نيست، در جايي كه مالك بر فرض بقاي ملكيت خود رضايت به تصرف ديگري در اين مال ندارد، هيچ وجهي ندارد كه بگوييم شرع اجازه تصرف داده و اين موارد را استثناء كرده است.

اما اين كه دليل حرمت ظلم و عدوان از اين گونه موارد انصراف دارد، كلام عجيبي است، حرمت ظلم و عدوان به دليل عقلي ثابت شده و انصراف در ادله لفظي مطرح است نه در ادله عقلي، و اين كه ما بگوييم كبراي كلي حرمت ظلم به نحو عموم نيست و در برخي موارد با اين كه عقل، كاري را ظلم مي‏داند آن را حرام نمي‏داند، حرف ناصحيحي است، آري در برخي موارد كبراي ظلم مصداق ندارد و صغراي آن محقق نيست، مثلاً اِعراض را موجب خروج از ملكيت مي‏دانند و چون ظلم نيست، حرام نيست، ولي با فرض تحقق صغري، مقید دانستن كبراي عقلي حرمت ظلم، كاملاً نادرست است. حال اگر ما بپذيريم كه ادله حرمت تصرف در ملك غير جايي را كه مالك از آن اعراض كرده، به جهت تخصيص يا انصراف شامل نمي‏شود، ولي اگر مالك اعراض نكرده باشد، قطعاً دليل شامل مي‏شود، در محل بحث اگر مالك اولي اعراض كننده از دنيا رفته و ملك به ورثه منتقل شده و مثلاً برخي از آنها هم صغير هستند، در اينجا نيز بنا بر سيره مي‏توان در اين گونه اشياء تصرف كرد با اين كه مالكان فعلي از اين مال اعراض نكرده‏اند، پس چه وجهي دارد كه ديگران بتوانند در اين مال تصرف كنند؟ مگر از ادعاي قبل پا را فراتر نهيم و بگوييم كه اگر مالك اولي مال ـ كه اكنون مالك نيست ـ هم اعراض كرده باشد، ديگر ادله حرمت تصرف در ملك غير تخصيص خورده يا انصراف دارد كه اين كلام اصلاً پذيرفتني نيست.

بنابراين از بناء عقلاء و سيره متشرعه[2] بر مي‏آيد كه شي‏ء اعراض شده در ملك مالك باقي نمي‏ماند و پاسخ مرحوم ايرواني صحيح نيست.

اشكال مرحوم ايرواني به وجه دوم (الناس مسلطون علي اموالهم)

برخي با تمسك به اطلاق «الناس مسلطون علي اموالهم» مالك را بر ازاله عُلقه ملكيت قادر و مسلط دانسته در نتيجه اعراض سبب خروج مال اعراض شده از ملك مالك مي‏گردد.

مرحوم ايرواني اشكال كرده‏اند كه از اين عبارت تنها تسلط بر مال ـ به عنوان شايع ـ هم­چون خانه، مزرعه و … استفاده مي‏گردد نه تسلط بر عنوان مال و اقتدار بر ازاله آن از اموال ـ به حمل شايع ـ .

ايشان سپس براي تأكيد اشكال، سلطنت مطلقه خداوند را مثال زده‏اند كه مقتضاي عموم سلطنت الهي هيچگاه اين نيست كه خداوند بتواند سلطنت خود را بر اشياء از بين ببرد.

بنابراين از «الناس مسلطون علي اموالهم» تنها تسلط بر معنون مال استفاده مي‏شود نه تسلط بر عنوان مال و سلب آن از معنون.

بررسي اشكال

در فرمايش ايشان چند چيز با يكديگر خلط شده است، چند مرحله سلطنت وجود دارد:

مرحله اوّل: سلطنت بر مال ـ به حمل شائع ـ همچون خانه، قالي و …

مرحله دوم: سلطنت بر عنواني كه به وسيله آن سلطنت بر معنونات حاصل شده است، مثلاً من كه بر خانه سلطنت دارم، از اين جهت است كه خانه ملك من است، من گاه بر ملكيت خانه هم سلطنت دارم، معناي سلطنت بر ملكيت آن است كه مي‏توانم اين خانه را از ملكيت خود خارج سازم.

مرحله سوم: سلطنت بر خود سلطنت، يعني هم معنون وجود دارد، هم عنوان آن و با بقاء عنوان، من بتوانم سلطنت خود را (از عنوان يا از معنون) زائل سازم يا به ديگري منتقل نمايم.

مثالی که مرحوم ایروانی به عنوان سلطنت بر سلطنت مطرح نموده است و ادله سلطنت را دارای چنین اطلاقی که نسبت به سلطنت بر سلطنت هم شمول داشته باشد، نمی­داند، مرحله سوم است که با بودن عنوان، شخص بخواهد سلطنت را از خودش سلب کند؛ مثل سلطنت مطلقه الهي که مربوط به مرحله سوم است یعنی خداوند بخواهد از خود سلب سلطنت کند، ولي بحث ما در مرحله دوم مي‏باشد، چون سخن در اين است كه آيا مالك مي‏تواند عنوان مال را از معنون خارج و زائل سازد، نه اين كه با حفظ مال بودن شي‏ء خارجي، سلطنت خود را بر آن از ميان ببرد.

به مثال زير توجه كنيد: اگر بگوييم رئيس يك كشور بر رعاياي خود سلطه دارد، گاه مراد تنها اين است كه با حفظ رعيت بودن امر و نهي وي درباره آنها نافذ است، گاه بيش از اين مقدار اين حق هم براي رئيس ثابت است كه افراد را از رعيت بودن خارج سازند، ولي لازمه اين حق اين نيست كه بتواند سلطنت خود بر رعايا را با حفظ رعيت بودن از بين ببرد، بلكه شايد اين حق ـ مثلاً ـ براي مجلس قرار داده شده باشد و تحت اختیار خودش نباشد.

البته در اين مثال چون سلطه رئيس كشور بر مردم ذاتي نيست بلكه عرضي و قراردادي مي‏باشد، مي‏تواند به وسيله نهاد يا شخصي از بين برده شود ولي در مثال سلطنت مطلقه الهي چون اين سلطنت ذاتي خداوند است، سلب آن ممكن نيست، و اين به معناي قصور سلطنت الهي نيست چون قدرت به اموري كه امكان ذاتي دارند تعلق مي‏گيرد ولي اموري كه ضروري بالذات هستند (همچون نفس سلطنت الهي) يا ممتنع بالذات هستند (همچون اجتماع نقيضين) از دايره قدرت بيرون هستند و اين به معناي محدوديت قدرت الهي نيست، بلكه به جهت محدوديت آن شي‏ء ضروري الثبوت يا ضروري العدم مي‏باشد، به اصطلاح در فاعليت فاعل نقصي نيست، قابليت قابل كوتاه است.

به هر حال مسأله سلطنت الهي را نبايد با مسأله اعراض مقايسه كرد. زيرا:

اولاً: در مسأله اعراض با حفظ عنوان ملكيت، قدرت بر ازاله سلطنت مطرح نيست، بلكه قدرت بر نفس عنوان ملكيت مطرح است، به خلاف مسأله سلطنت الهي.

ثانياً: در مسأله ملكيت بدون ترديد مالك مي‏تواند با انتقال مال به غير، شي‏ء را از ملكيت خود خارج سازد، ولي آيا اين امر در مورد سلطنت الهي متصور است؟ آيا خداوند مي‏تواند سلطنت خود را به ديگري منتقل ساخته، و بالواسطه خود را فاقد سلطنت سازد؟ تفاوت اين دو مثال هم از ذاتي بودن سلطنت الهي و عرضي بودن ملكيت اشياء ناشي مي‏گردد.

حال از اين مقايسه در مي‏گذريم و به بررسي اصل مفهوم «الناس مسلطون علي اموالهم» مي‏پردازيم. تذكر چند امر در اينجا مفيد است:

امر اوّل: از اين عبارت بي شك فهميده مي‏شود كه مالك مي‏تواند عبد خود را آزاد كند، يا مال خود را وقف عام نمايد، عرف عدم قدرت مالك بر عتق و وقف (بنابر اين كه وقف را تحرير بدانيم) را محدوديت سُلطه شخص مي‏داند.

امر دوم: همه علماء ـ از جمله مرحوم ايرواني ـ از عبارت «الناس مسلطون علي اموالهم» تسلط مالك را بر انتقال مال به فروش يا هبه استفاده مي‏كنند، با نقل مال به وسيله هبه به ناچار ملكيت مالك بر اين عين خاص زائل مي‏گردد، اگر «الناس مسلطون علي اموالهم» به ازاله عنوان ملكيت ناظر نباشد، جواز نقل مال را هم از آن نبايد استفاده كرد. زيرا فرقي بين ازاله مستقيم عنوان ملكيت از اين مال با ازاله مع الواسطه آن ديده نمي‏شود. البته مرحله سوم تسلط مربوط به «الناس مسلطون علي اموالهم» نيست، بلكه اين مرحله حكمي است شرعي نه حقي از حقوق مالك.

امر سوم: چون «الناس مسلطون علي اموالهم» در محيط عرفي صادر شده به نظر مي‏رسد به بيش از سلطه‏هاي عرفي و عقلايي مالكان در اموال خود نظر نداشته باشد بنابراين اگر ما بناء عقلاء را در مسأله اعراض بر خروج از ملك نپذيريم، مشكل است بتوان به اين روايت تمسك كرد، ولي ما چون بناء عقلاء را تمام مي‏دانيم مي‏توانيم بدين روايت استناد ورزيده و از آن امضاء بناء عقلاء را بدست آوريم. و اطلاق آن روايت مرحله اول و دوم از مراحل سه گانه سلطنت را اثبات مي‏كند.

بررسي روايات خاصّه در مسأله اِعراض

به روايات چندي در اين مسأله استدلال شده است كه يكي از آنها روايت سكوني است:

متن روايت سكوني

« عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: كَانَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع يُضَمِّنُ الْقَصَّارَ وَ الصَّبَّاغَ وَ الصَّائِغَ احْتِيَاطاً عَلَى أَمْتِعَةِ النَّاسِ وَ كَانَ لَا يُضَمِّنُ ع مِنَ الْغَرَقِ وَ الْحَرَقِ وَ الشَّيْ ءِ الْغَالِبِ وَ إِذَا غَرِقَتِ السَّفِينَةُ وَ مَا فِيهَا فَأَصَابَهُ النَّاسُ فَمَا قَذَفَ بِهِ الْبَحْرُ عَلَى سَاحِلِهِ فَهُوَ لِأَهْلِهِ وَ هُمْ أَحَقُّ بِهِ وَ مَا غَاصَ عَلَيْهِ النَّاسُ وَ تَرَكَهُ صَاحِبُهُ فَهُوَ لَهُمْ».[3]

مرحوم ابن ادریس در مقام به این روایت استدلال نموده است.

كلام مرحوم آقاي خوئي

ايشان مي‏فرمايند كه روايت از بحث اِعراض اجنبي است، زيرا در آن، فرض اعراض نشده است، چون اعراض متوقف است كه انسان بداند كه كشتي غرق شده و مال او هم در آن بوده، در حالي كه ممكن است مالك اصلاً از غرق شدن كشتي خبر نداشته باشد يا نداند كه فلان مال او در كشتي بوده (بلكه ممكن است اصلاً نداند كه مالي دارد)، در روايت اصلاً فرض نشده است كه خود مالك در كشتي بوده يا اگر بوده مي‏دانسته كه مالش هم همراهش مي‏باشد از سوي ديگر ممكن است انسان اميد داشته باشد كه اين مال ـ هرچند تصادفاً ـ از دريا بيرون بيايد مثلاً جزر و مد دريا مال را به بيرون بيفكند، در اين صورت طبيعي است كه از مال خود اعراض نكرده است.

روايت به امر ديگري اشاره دارد كه مالي كه عادتاً اميد رسيدن مالك به آن نيست در اين صورت اگر كسي زحمت كشيد و مال را حيازت كرد، مالك آن مي‏گردد.

بنابراين موضوع روايت مال تالف عرفي است اما اگر بر خلاف متعارف به سبب امواج دریا از کشتی بيرون افتاد، در ملك مالك اصلي باقي است، ولي اگر غواصي آمده و آن را در اثر زحمت زیادی از آب بيرون كشيده، مالك مي‏گردد، اين روايت همانند صحيحه هشام است كه:

« عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: جَاءَ رَجُلٌ إِلَى النَّبِيِّ ص فَقَالَ لَهُ يَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّي وَجَدْتُ شَاةً فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص هِيَ لَكَ أَوْ لِأَخِيكَ أَوْ لِلذِّئْبِ فَقَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّي وَجَدْتُ بَعِيراً فَقَالَ مَعَهُ حِذَاؤُهُ وَ سِقَاؤُهُ حِذَاؤُهُ خُفُّهُ وَ سِقَاؤُهُ كَرِشُهُ فَلَا تَهِجْهُ».[4]

در اين روايت هم، از آن جا که گوسفند در بيابان كه در معرض خطر گرگان و درندگان ديگر بوده و در معرض تلف مي‏باشد شارع مقدس حكم كرده كه ديگري مي‏تواند مالك آن شود. خلاصه اين دو روايت در مورد تلف عرفي يا در معرض تلف بودن وارد شده نه در مورد اعراض كه انسان در عالم اعتبار، ملكيت خود را نسبت به اين شي‏ء سلب كرده باشد، بلكه چه بسا انسان هنوز به اين شي‏ء علاقه دارد و اگر ببيند كه غواصّ آن را درآورد و به ملك او درآيد، ناراحت هم بشود، ولي حكم شرعي تعبّدي اقتضاء مي‏كند كه خواه مالك اعراض كرده باشد يا نكرده باشد، غواص مالك مي‏گردد، بنابراین موضوع روايت سكوني تالف عرفي است كه با اعراض نسبت عموم و خصوص من وجه دارد.

اشكال به كلام مرحوم آقاي خوئي

در روايت سكوني تعبيري وارد شده كه در كلام آقاي خوئي مورد توجه قرار نگرفته، در اين روايت قيد «و تركه صاحبه» ديده مي‏شود، با توجه به اين قيد مواردي كه مالك اصلاً به غرق كشتي توجه نداشته يا به مال‏دار بودن خود يا در كشتي بودن مال آگاهي نداشته باشد، داخل در موضوع روايت نيست.[5]

تقريب دقيق تر از كلام مرحوم آقاي خوئي

ولي ما مي‏توانيم تقريبي دقيق تر از كلام ايشان ارائه دهيم كه اشكال قبل بدان وارد نيايد، در توضيح اين تقريب مي‏گوييم، كشتي كه غرق مي‏شود سه مرحله براي آن متصور است:

مرحله اول: هنوز كشتي هست تازه غرق گشته، اميد مي‏رود كه دريا اموال را بيرون بريزد و مالكان اموال غرق شده ـ نوعاً ـ در صدد دستيابي به مال خود هستند و مثلاً با توسّل به غواص احتمال مي‏دهند كه بتوانند مال خود را با هزينه‏اي كه صرف كند، به چنگ آورند، خلاصه نوع مردم هنوز از دستيابي به مال مأيوس نيستند.

مرحله دوم: نوع مردم از دسترسي به مال مأيوس هستند، ولي مالك داراي ويژگي خاصي است كه امكان دسترسي با هزينه كم براي شخص وي فراهم است مثلاً خودش غواص است، يا با غواصها رفاقت دارد به گونه‏اي كه با خرج اندك ممكن است بتواند مال خود را بدست آورد.

در اين دو مرحله مال در نظر عرف تالف به شمار نمي‏آيد.

مرحله سوم: هيچ ويژگي خاصي در مالك نيست، ولي مالك هنوز قطع اميد نكرده و به جهت غير متعارف بودن براي بدست آوردن مال خود كوشش مي‏كند با اين كه مال عرفاً تالف محسوب مي‏گردد.

به نظر مي‏رسد كه قيد «و تركه صاحبه» نمي‏خواهد اين مرحله سوم را كه مالك غير متعارف و شاذ فرض شده، خارج نمايد، بلكه براي اخراج در مرحله نخست مي‏باشد و در حقيقت با اين قيد مال اعراض شده، مصداق تالف عرفي مي‏گردد.

حال در جايي كه مالك اصلاً از غرق خبر ندارد ولي اگر هم باخبر بود براي به دست آوردن دوباره مال كوششي نمي‏كرد، يا اگر كوششي مي‏كرد غير عادي بود، اين صورت هم عرفاً به منزله «و تركه صاحبه» باشد، چون تناسب حكم و موضوع اقتضاء مي‏كند كه مراد از اين قيد، خصوص ترك فعلي كه متوقف بر تصور غرق و ساير امور مربوطه به آن است، نباشد، بلكه مراد معناي اعمي باشد كه ترك تقديري را هم (كه اگر باخبر مي‏شد ترك مي‏كرد) در برمي‏گيرد، بنابراين از قيد «و تركه صاحبه» تنها تالف عرفي بودن مال اعراض شده، استفاده مي‏گردد و بنابراين اشكال قبل وارد نيست، پس بين موضوع روايت (تالف عرفي) و موضوع اعراض تفاوت وجود دارد و نسبت بين آنها عموم و خصوص من وجه است.

حال اگر اشكال قبل به مرحوم آقاي خوئي را هم بپذيريم، باز از روايت استفاده نمي‏گردد كه مالك از مال خود اعراض كرده و مثلاً سلب علقه اعتباري نموده و يا نسبت به آن بي‏تفاوت است، و هيچ گونه نظري نسبت به بقاء علاقه اعتباري مالكيت ـ نفياً و اثباتاً ـ ندارد، بلكه تنها از آن برمي‏آيد كه مالك به جهت يأس از دسترسي به مال آن را رها ساخته است و اين موضوع غير از موضوع اعراض و اعم از آن است. و به نظر ما آن مواردی که در آن اختیارا انسان از انتفاع به مالی دست می کشد از مصادیق اعراض محسوب می شود.

ساير روايات

روايات ديگري هم وجود دارد كه هيچ يك به بحث اِعراض مربوط نيست. مانند صحيحه هشام بن سالم است كه در آن اجازه تملك گوسفندي كه در بيابان پيدا مي‏شود، داده شده است، ولي اين امر به معناي اعراض مالك نيست، بلكه مناط جواز تملك اين است كه مال پيدا شده‏اي را كه در معرض تلف است، مي‏توان آن را تملك نمود، همچون لقطه كمتر از يك درهم كه انسان مي‏تواند آن را به ملك خود درآورد، حال آيا ضامن مي‏باشد يا نه؟ بحث ديگري است كه ما بدان كاري نداريم.

در روايات بحث تنها دو روايت هست كه مي‏تواند مربوط به بحث اعراض باشد:

روايت اوّل: صحیحه حریز

«عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا بَأْسَ بِلُقَطَةِ الْعَصَا وَ الشِّظَاظِ وَ الْوَتِدِ وَ الْحَبْلِ وَ الْعِقَالِ وَ أَشْبَاهِهِ قَالَ وَ قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع لَيْسَ لِهَذَا طَالِبٌ.»[6]

از عموم تعليل «ليس لهذا طالب» استفاده مي‏گردد كه مال اعراض شده را مي‏توان تملك كرد، از تعبير «لابأس بلقطة العصا …» استفاده مي‏گردد كه در مال اعراض شده هرگونه تصرفي مي‏توان كرد و آن را مي‏توان تملك هم نمود بلكه غالباً انسان چوب و مانند آن را كه از بيابان برمي‏دارد، تملك مي‏كند.

در اينجا توضيحي در باره جمله «ليس لهذا طالب» بايد داده شود، در آغاز به نظر مي‏رسد كه بايد به جاي اين جمله گفته مي‏شد: «ليس مالكه طالبه»، ولي ظاهراً معناي حديث اين است كه ذي حقي كه اين مال را طلب كند وجود ندارد[7] و ديگران هم كه حقي ندارد پس مانعي نيست كه انسان اين مال را التقاط و تملك كند.

اين روايت روشن‏ترين روايت در بحث اعراض است ولي دليل بر خروج مال اعراض شده از ملك مالك نيست تنها بر جواز تملك آن دلالت مي‏كند.

روايت دوم:صحیحه عبدالله بن سنان

«عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَنْ أَصَابَ مَالًا أَوْ بَعِيراً فِي فَلَاةٍ مِنَ الْأَرْضِ قَدْ كَلَّتْ وَ قَامَتْ وَ سَيَّبَهَا صَاحِبُهَا مِمَّا لَمْ يَتْبَعْهُ فَأَخَذَهَا غَيْرُهُ فَأَقَامَ عَلَيْهَا وَ أَنْفَقَ نَفَقَةً حَتَّى أَحْيَاهَا مِنَ الْكَلَالِ وَ مِنَ الْمَوْتِ فَهِيَ لَهُ وَ لَا سَبِيلَ لَهُ عَلَيْهَا وَ إِنَّمَا هِيَ مِثْلُ الشَّيْ ءِ الْمُبَاحِ.»[8]

در مورد كلمه «مال» در روايت بايد دانست كه يكي از معاني كه براي مال ذكر شده بقر و غنم و مانند آن است كه ظاهراً در اينجا مراد همان است.

اين روايت تمام صور اعراض را در بر نمي‏گيرد بلكه تنها مي‏تواند به برخي از صور اعراض كه مال اعراض شده در معرض تلف باشد، اشاره داشته باشد و از آن هم تنها جواز تملك ديگري استفاده مي‏شود، بلكه ممكن است از عبارت «انما هي مثل الشي‏ء المباح» استفاده كنيم كه اين مال از ملك مالك خارج نشده است و گرنه مي‏بايست تعبير مي‏شد «انما هي شي‏ء مباح» يا «انّما هي مثل الشي‏ء المباح»، پس از تعبير روايت اين گونه مي‏توان برداشت كرد كه مال اعراض شده از ملك مالك خارج نشده و مصداق شي‏ء مباح نگرديده بلكه همانند شي‏ء مباح جواز تملك آن براي ديگران هم وجود دارد.

ولي به نظر مي‏رسد كه اين برداشت نادرست باشد، زيرا مال اعراض شده هرچند بگوييم كه از ملك مالك خارج مي‏گردد ولي تا كسي آن را برندارد و تصرف معتنابه نكند مالك مي‏تواند از اعراض خود برگردد بنابر اين ديگر آخذ، مالك آن نمي‏باشد و كسي هم حق اخذ ندارد بنابر اين مصداق «شي‏ء مباح» نيست، بلكه «مثل شي‏ء مباح» است، پس در موضوع اين روايت نير حيواني را كه انسان در بيابان مي‏يابد، شي‏ء مباح نمي‏باشد بلكه مثل شي‏ء مباح است.

بنابراين اين روايت دليل بر عدم خروج مال اعراض شده از ملك مالك نيست.

تكميل بحث اعراض و موارد شبيه آن[9]

صورتهاي مختلفي وجود دارد كه برخي قطعاً در موضوع اعراض داخل است و برخي قطعاً داخل نيست، و دخول برخي ديگر محل تأمّل است، و در هر حال بايد حكم اين صورتها بيان گردد كه از ملك مالك خارج مي‏شود يا خير؟

اقسام متصوره در مسأله و احكام آن

ما چند صورت اصلي براي مسأله مي‏توانيم فرض كنيم كه خود اين صورتها به حالات مختلف تقسيم مي‏گردد:

صورت اوّل: (مأيوس عرفي) ملك انسان از حيطه اختيار او خارج شده و از رسيدن به آن يأس عرفي وجود دارد.

صورت دوم: (رها شده) انسان ملك خود را رها ساخته يعني كاري كرده كه معمولاً كساني كه مالك هستند آن كار را انجام نمي‏دهند، مثلاً اشياء خانه را بيرون خانه رها كرده است.

صورت سوم: (اعراض شده صرف)، انسان بدون انجام هيچ كاري تنها با نيت و قصد قلبي يا با انشاء لفظي علاقه اعتباري خود را از ملك سلب كند، همچنان كه در مسأله عتق، با انشاء زوال ملكيت، عبد را آزاد مي‏كند يا در مسأله طلاق با گفتن «هي طالق» زن را از حباله نكاح خارج مي‏سازد و علقه زوجيت را زائل مي‏سازد.

در اين صورت اخير به نظر مي‏رسد كه نه از بناء عقلاء و نه از ادله شرعي، خروج مال اعراض شده از ملك استفاده نمي‏گردد، هيچ گاه اگر كسي در خانه خود نشسته نيت كند يا انشاء لفظي كند كه تمام املاكم را از ملكم بيرون كردم، با گفتن اين لفظ يا انشاء قلبي هيچ گاه حكم به خروج از ملك نمي‏شود و اين كه مرحوم ايرواني ادعاء دارد كه بناء عقلاء بر اين است كه با اعراض، شي‏ء از ملك مالك خارج مي‏شود شايد مرادشان اين صورت نباشد.

صورت اوّل (مأيوس الوصول) هم خود بر دو قسم است:

قسم اوّل: شي‏ء در حكم تالف عرفي نيست، مثلاً غاصبي مالي را غصب كرده و ديگر اميد بازگشت نيست، ولي شي‏ء در حكم تالف عرفي نيست، مالك هم قطع علاقه نكرده و به مال دلبستگي دارد ولي دستش به آن نمي‏رسد. در اين قسم قطعاً به مجرد يأس از دستيابي به مال، حكم به خروج آن از ملك نمي‏گردد، بلكه غاصب هم حدوثاً و هم بقاء گناهكار است، و اين قسم از موضوع اعراض هم بيرون است.

قسم دوم: شي‏ء در حكم تالف عرفي است، همانند اشياء غرق شده در دريا، در اينجا چون انسان مأيوس از دسترسي بدان است يا آن نيازمند مخارجي است كه صرف نمي‏كند، آن را رها كرده و براي به چنگ آوردن آن تلاش نمي‏كند، در اين قسم هم بنابر روايت سكوني در كشتي غرق شده، اگر دريا آن را بيرون افكند، ملكِ مالك اصلي است، و اگر غواص آن را خارج سازد، مالك مي‏گردد، در اين قسم آن قدري كه از روايات استفاده مي‏شود، آن است كه غواص با درآوردن مال آن را مالك مي‏گردد و اما اين كه به مجرد غرق شدن از ملك مالك خارج گردد، استفاده نمي‏گردد، بلكه شايد ظاهر روايت سكوني آن باشد كه در جايي كه دريا اين مال را بيرون مي‏افكند، مالك به همان سبب نخست مالك اين مال بوده و ملكيت وي بقائي است نه حدوثي، پس به مجرد در دريا افتادن و غرق شدن اموال سبب خروج از ملك نمي‏گردد.

صورت دوم (مال رها شده) هم دو حالت دارد:

حالت اوّل: مالك با بيرون گذاشتن مال، انشاء تمليك مي‏كند براي هر كس كه آن را بردارد، در حقيقت يك نقل و انتقال فعلي صورت گرفته كه ايجاب آن با رها كردن مال از سوي مالك و قبول آن با اخذ آخذ صورت مي‏گيرد، همانند معاطات كه انشاء ايجاب و قبول به اعطاء و اخذ فعلي حاصل مي‏گردد.

حالت دوم: مالك با رها كردن مال، اباحه مطلقه آن را براي ديگران انشاء مي‏كند، البته لازمه اباحه مطلقه جواز تملك ديگران هم مي‏باشد، در نتيجه براي انجام معاملات متوقف بر ملك، قبل از معامله ـ ولو ارتكازاً ـ شي‏ء را تملك كرده و سپس معامله صورت مي‏گيرد.[10]

در اين دو حالت كه داخل در بحث اعراض نيست، به مجرد رها كردن مال بي‏شك مال از ملك مالك خارج نمي‏گردد بلكه متوقف بر اخذ ديگري يا قصد تملك اوست كه بوسيله آن مال از ملك مالك خارج و داخل در ملك ديگري مي‏شود.

حالت سوم: مالك همراه با رها كردن مال، قصد ازاله اعتباري ملكيت را از خود دارد. اين صورت قطعاً داخل موضوع اعراض است.

حالت چهارم: مالك تنها مال را رها كرده، و نسبت به آن بي‏تفاوت است و هيچ تصوري نسبت به ملكيت ديگري يا اباحه به ديگري و يا قصد ازاله اعتباري ملكيت ندارد بلكه نسبت به بقاء ملكيت خود نيز تصوّري ندارد، بلكه تنها تكويناً حيازتي را كه قبلاً داشته و مال در اختيارش بوده، از خود سلب كرده و تصور ازاله ملكيت همانند طلاق همسر يا عتق عبد اصلاً به ذهنش خطور نكرده، البته تصور بقاء ملكيت را هم نكرده است، به نظر ما اين صورت هم داخل در موضوع اعراض است و ظاهراً كلام علماء هم شامل آن مي‏شود، بلكه بيشتر موارد اعراض از اين قسم است و مثال روشني هم كه مرحوم ايرواني براي اعراض زده‏اند (آزاد كردن پرنده) معمولاً از مصاديق اين حالت است.

حال در اين دو حالت اخير، بايد ديد كه آيا با نفس اعراض عملي سلب ملكيت حاصل مي‏گردد، يا تنها جواز تملك براي ديگران ثابت است؟

در اين باره پس از اين سخن خواهيم گفت.

آيا جواز استرداد مال اعراض شده دليل بر خروج از ملك است؟

در مثال روشن اعراض كه شخصي به قصد سلب ملكيت، مالي را بيرون مي‏اندازد، اگر كسي آن را اخذ كرده، اگر مالك قبل از آن كه آخذ تصرف قابل توجهي در آن بكند از اعراض خود پشيمان شد، بي‏ترديد عقلا مالك را ذي حق مي‏دانند، آقاي خوئي اين امر را دليل قطعي گرفته‏اند بر اين كه مال اعراض شده از ملك مالك خارج نمي‏شود، از اين مثال روشن‏تر اين كه اگر پس از اعراض و قبل از اخذِ آخذ مالك پشيماني خود را اعلام كند و به ديگران بگويد كه به اين مال دست نزنيد، ديگر كسي حق حيازت مال را ندارد و همانند مباحات اصليه نيست كه «من سبق الي ما لم‏يسبقه احد فهو احق به»[11]، حال ببينيم آيا اين دو مثال را مي‏توان دليل قطعي بر عدم خروج مال اعراض شده از ملك مالك دانست؟ پاسخ اين سؤال آشكاراً منفي است، چه در مقام ثبوت احتمالاتي ديگر در كار است كه با وجود آنها نمي‏توان اين دو مثال را دليل قطعي گرفت، احتمالات متصوّره در مقام ثبوت احتمالاتي كه در اينجا محتمل است عبارت است از:

احتمال اوّل: اعراض سبب خروج از ملك نشود چنانچه مرحوم آقاي خوئي مي‏فرمايند.

احتمال دوم: اعراض سلب ملكيت مي‏كند ولي مشروط است (به نحو شرط متأخر) كه خودش قبل از اخذ ديگري يا قبل از تصرف معتنابه به پشيمان نشود، و اگر پشيمان شد كشف مي‏شود كه از آغاز، اعراض سبب خروج از ملك نبوده است.

احتمال سوم: مال اعراض شده ملك آخذ مي‏گردد و بعد از پشيماني هم از عدم ملكيت آخذ از اول كشف نمي‏كند، ولي ملكيت آخذ غير مستقر و متزلزل است، (بر خلاف احتمال دوم كه خروج از ملك مراعي و مشروط بود)

البته مالك شدن آخذ هم الزاماً به معناي خروج مال اعراض شده از ملك مالك اوّل قبل از اخذ نيست و لازم نيست مال اعراض شده همچون مباحات اصلي گرديده باشد، بلكه ممكن است با نفس اخذ و حيازت از ملك مالك خارج گردد همچنان كه در لقطه در مال كمتر از يك درهم شارع اجازه داده است كه انسان اين مال را تملك كند و به نفس تملك، انتقال از ملك مالك مجهول به ملك التقاط كننده صورت مي‏گيرد در اين مسأله هم مي‏تواند مسأله چنين باشد، ولي ملكيت آخذ مي‏تواند غير مستقر باشد.

احتمال چهارم (در خصوص فرض عدم اخذ): با پشيمان شدن مالك، مال اعراض شده به ملك وي درنمي‏آيد ولي مالك احق به اين مال و حيازت آن مي‏باشد و ديگر كسي حق حيازت ندارد.

با وجود اين احتمالات در مقام ثبوت نمي‏توان جواز استرداد را دليل قطعي بر عدم خروج از ملك دانست.

نگاهي ديگر به بناء عقلاء

به نظر مي‏رسد در جايي كه مالك به قصد سلب ملكيت، مال خود را مثلاً در بيابان بيندازد، عقلاء آن را از ملك او خارج مي‏دانند، همچنان كه حيازت و قصد به چنگ آوردن مال در نظر عقلا سبب احداث ملكيت است، اعراض نيز در نگاه آنان سبب از بين رفتن آن مي‏باشد، حيازت و اعراض در نظر عقلا از يك باب است. حال اگر مالك قبل از اخذ از اعراض خود بازگشت، مسأله چگونه است؟ از نظر بناي عقلا چندان روشن نيست كه آيا كشف مي‏شود كه ملكيت آخذ از آغاز نبوده و از ملك مالك خارج نشده است، و يا اين كه با وجود خروج از ملك مالك و ورود در ملك آخذ به جهت تزلزل ملكيت دوباره به ملك مالك بازمي‏گردد يا در فرض عدم اخذ، حق اولويت براي مالك اوّل قائل هستند؟ تمام اين احتمالات وجود دارد و روشن نيست كه بناء عقلا در اينجا چگونه است؟ ولي اگر مالك پشيمان نشد تا آخذ تصرف قابل توجه كرد بي شك بناء عقلا بر خروج مال اعراض شده از ملك مالك و ورود در ملك آخذ و استقرار آن مي‏باشد.

البته اين امر در صورتي است كه مالك قصد خروج از ملك و ازاله علقه اعتباري نموده باشد بلكه به نظر مي‏رسد كه در جايي كه مالك ديگر نسبت به اين مال بي‏تفاوت است، هر چند تصور قطع ارتباط اعتباري را هم نداشته باشد با نفس اعراض تكويني و بي‏تفاوت بودن مالك نسبت به مال، عقلا مال را از ملك مالك خارج مي‏دانند، و در فرض حيازت هم مي‏توان گفت كه لازم نيست مالك قصد تملك و ايجاد علاقه اعتباري داشته باشد، بلكه همين قدر كه به قصد استيلاء تكويني و انتفاع بردن از شي‏ء بر آن مسلّط گردد، همين امر را عقلا موضوع ايجاد علقه اعتباري ملكيت مي‏دانند، خلاصه حيازت و اعراض هر دو از يك باب است و ظاهراً در هيچ يك تصور ايجاد علقه اعتباري يا قطع علقه اعتباري شرط نيست.

در جايي هم كه مالك با اعراض قصد تمليك ديگران را داشته باشد يا اباحه مطلقه نموده باشد، روشن است كه تا آخذ آن را اخذ و تملك نكرده باشد در ملك مالك باقي است و پس از اخذ هم قبل از تصرف مالك مي‏تواند رجوع كند همچون هبه، البته رجوع از جهت اخلاقي ناپسنديده است ولي از جهت حقوقي صحيح است و همچون رجوع در معاملات لازم نيست كه از جهت حقوقي بي تأثير باشد.

اين حكم صور مسأله از جهت بناي عقلاست، روايات خاصّه مسأله را نيز پيشتر بررسي كرديم.

نتيجه بحث و مختار ما

اعراض سبب خروج مال از ملك مالك مي‏گردد، و ديگران مي‏توانند مال اعراض شده را تملك كنند ولي اگر مالك اصلي پيش از اخذ ديگران يا پس از اخذ و قبل از تصرف معتنابه از اعراض خود بازگشت، خودش مالكِ مال خواهد بود.

«õوالسلامõ»