پنجشنبه ۰۱ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه166 – مباشرت زوج با زوجه – 78/10/28

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه166 – مباشرت زوج با زوجه – 78/10/28

حرمت ابدی صغیره مدخول بها

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسات قبل این مسأله عنوان شد که آیا افضاء زوجه صغیره سبب حرمت ابدی می‏گردد ؟ در جلسه قبل ضمن نفی اجماع در مسأله به بررسی دلیل روایی مسأله (مرسله یعقوب بن یزید) پرداخته اشکالی در ارتباط این روایت به موضوع بحث ما که ازدواج با صغیره است مطرح گردید ، در این جلسه پاسخ این اشکال ذکر می‏گردد، ولی به علت ارسال روایت عدم صلاحیت استناد بدان را نتیجه می‏گیریم، در ادامه به بررسی این سخن که روایت فوق بر خلاف اجماع بوده (چون به حرمت ابد به مجرد دخول ناظر بوده و امکان تقیید آن به صورت علم وجود ندارد) پرداخته ، با بررسی عبائر شیخ در تهذیب ، استبصار ، نهایه و نیز ابن ادریس در سرائر وجود قائل به حرمت ابد به مجرد دخول به همسر صغیره (هر چند افضاء نشده) را ثابت می‏کنیم ، در ادامه بحث درباره امکان تقیید مرسله یعقوب بن یزید به صورت افضاء را آغاز می‏کنیم .

ادامه بررسی مرسله یعقوب بن یزید

اشکال به ارتباط مرسله با محل بحث (ازدواج با صغیره) و پاسخ آن

«عن بعض اصحابنا عن ابی عبدالله علیه السلام قال اذا خطب الرجل المرأه فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرق بینهما و لم تحل له ابداً.[1]»

در جلسه قبل اشکالی را طرح کردیم که در مرسله یعقوب بن یزید سخنی از ازدواج به میان نیامده بلکه تنها صورت خطبه و خواستگاری (اذا خطب الرجل المرأه … ) در سؤال درج شده پس ربطی به محل بحث ما ندارد ، و ممکن است کلینی بدین جهت این روایت را در باب محّرمات ابدی و در کنار مواردی که عقد با زن حرمت ابدی دارد نیاورده که آن را مربوط به خواستگاری می‏دانسته ، بنابراین با ذکر روایت برید صریح در عدم انفساخ عقد در باب دیگری از کافی منافاتی ندارد ، بنابراین حتی کلینی نیز قائل به حرمت ابد نبوده قبل از شیخ طوسی مفتی به این فتوا نیافتیم .

ولی با تأمل در پاسخ امام علیه السلام در این روایت بنظر می‏رسد که روایت ناظر به صورت ازدواج است ، زیرا در جواب عبارت ” فرق بینهما ” بکار رفته است ، البته این تعبیر دلالت بر این که ازدواج شرعی قبلاً تحقق یافته و به جهتی همچون انفساخ عقد ، ازدواج باطل شده ندارد زیرا این عبارت در تزویج زن در حال عده یا زن شوهردار هم بکار رفته است[2] که اصلاً علقه زوجیت حاصل نشده است ، ولی از این جمله استفاده می‏شود که زن و مرد (به جهت اشتباه یا از سر عصیان یا…) آثار زوجیت را در خارج بار کرده ، تکویناً در کنار هم هستند[3] و شارع امر به جدا کردن آنها داده تا زمینه تماس آنها از میان برود ، این معنا در بحث ما مفید است ، زیرا در زمانهای سابق به مجّرد خطبه و خواستگاری خصوصاً در زوجه صغیره هیچ گاه زن را به خانه مرد نمی‏برده‏اند و زن همراه مرد نبوده است ،پس از تعبیر ” فرق بینهما ” در پاسخ امام علیه السلام می‏فهمیم که در مفروض روایت زن در خانه شوهر بوده و با عنایت به رسم آن زمانها مجّرد خطبه نبوده بلکه اولیاء زن او را همسر مرد می‏پنداشته‏اند ، پس مربوط به صورت ازدواج به صغیره است.

ان قلت: اگر سؤال از صورت ازدواج است ، ذکر قید «خطب» لغو است ، چون خواستگاری در این حکم بی تأثیر است.

قلت: در ازدواج با دختر باکره ، اجازه اولیاء به نظر بسیاری از علماء شرط بوده ، بلکه به نظر بسیاری از اهل سنت در مطلق ازدواج ، حضور ولی شرط است ، در نتیجه سائل با اخذ قید «خطب» می‏فهماند که در این مورد شرائط صحت ازدواج فراهم بوده است.

بنابراین همچنان که مشهور از روایت فهمیده‏اند (بلکه شاید مخالفی در مسأله نباشد) روایت فوق مربوط به فرض ازدواج با صغیره است.

ذکر این روایت از سوی کلینی همراه با ذکر روایت برید در باب دیگر، هم می‏تواند به جهت غفلت از تعارض بین آنها باشد، یا کلینی همچون شیخ طوسی بین این دو روایت جمع دلالی کرده و از مرسله یعقوب بن یزید انفساخ عقد را استفاده نکرده هر چند این معنا بر خلاف ظاهر عنوان باب کلینی و سیاق (ذکر سایر موارد محرّمات ابد) می‏باشد .

بهر حال روایت از جهت ایراد اجنبی بودن از محل کلام ، بی اشکال است ولی آیا از جهات دیگر شرائط اعتبار خبر فراهم است.

بررسی اعتبار روایت و بررسی کلام مرحوم حکیم

در سند روایت دو اشکال مطرح است ، نخست : ضعف یا عدم ثبوت وثاقت سهل بن زیاد ، دوّم : ارسال . در اشکال اوّل هر چند وثاقت سهل محل اختلاف است ولی ما او را ثقه می‏دانیم ولی اشکال ارسال روایت بجا است .

برخی با استناد به عمل مشهور به روایت خواسته‏اند که ضعف سند روایت را جبران شده بدانند ولی در مقابل در مستمسک[4] عبارتی دیده می‏شود که از آن بر می‏آید که اجماع برخلاف این روایت است (نتیجه کلام ایشان این است که اگر روایت صحیح السند هم بود ، آن را کنار می‏گذاشتیم)، زیرا اجماعی است که مجرد دخول به صغیره بدون افضاء سبب حرمت ابد نمی‏گردد و در روایت نفس دخول را سبب حرمت دانسته‏اند و تقیید روایت به صورت افضاء ممکن نیست (با بیانی که بعداً نقل خواهد شد) مضمون روایت بر خلاف اجماع است و غیر قابل استناد.

در اینجا دو بحث باید طرح شود نخست : آیا اجماع بر این قرار گرفته که مجرد دخول سبب حرمت ابد نیست ؟ دوّم : اگر اجماعی را بپذیریم آیا تقیید روایت فوق به صورت افضاء غیر ممکن است .

بررسی اجماع بر عدم حرمت ابد به مجرّد دخول (بحث اوّل)

مرحوم حکیم[5] به تبع صاحب جواهر[6] ادعاء اجماع کرده‏اند صاحب جواهر برخی عبائری را که از آن برخلاف این امر استفاده می‏گردد و فتوا به حرمت مطلق (هر چند افضاء نشود) فهمیده می‏شود پاسخ داده و مسأله را اجماعی دانسته است .

ولی ما با مراجعه کتب چندی را یافته‏ایم که به حرمت ابد با نفس دخول قائل شده‏اند (البته انفساخ عقد و عدم انفساخ آن بحث دیگری است).

کلام مرحوم شیخ طوسی در تهذیب و استبصار

عبارت تهذیب شیخ طوسی چنین است : «من تزوج بصبیه فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرق بینهما[7]»

نه در این عبارت ، نه در مرسله یعقوب بن یزید که پس از آن به عنوان دلیل فتوا ذکر شده قید افضاء آورده نشده‏است البته برخی همچون ابن فهد در مهذب بارع[8] به استبصار شیخ نسبت داده‏اند که ایشان افضاء را شرط حرمت ابد می‏دانند ، که ممکن است کسی آن را قرینه تصرف در تهذیب بگیرد ، ولی صرف نظر از صلاحیت عبارت استبصار برای تقیید عبارت تهذیب ، اصل نسبت شرط دانستن افضاء به استبصار به نظر ما صحیح نیست ، وجه نسبت به شیخ گویا این است که شیخ در استبصار روایت برید عجلی را که در صورت افضاء حکم به عدم انفساخ و امکان طلاق کرده آورده آن را با روایت مرسله یعقوب بن یزید جمع کرده[9] که از آن استفاده می‏شود که مرسله یعقوب بن یزید را هم در صورت افضاء دانسته است بویژه با توجه به ذکر این دو روایت در باب «من وطی‏ء جاریه فافضاها»[10] ، ولی چنین استفاده‏ای از استبصار صحیح نیست ، زیرا اگر به مجرد دخول عقد منفسخ گردد . قهراً نمی‏توان در صورت افضاء که پس از دخول اتفاق می‏افتد بقاء عقد و امکان طلاق را تصویر کرد ، پس برای ثبوت تعارض بین مرسله یعقوب بن یزید با روایت برید لازم نیست که مرسله را مخصوص به صورت افضاء بدانیم ، و مجرد ذکر در ذیل عنوان باب مربوط به افضاء دلیل آن نیست که تمام روایات مربوط به افضاء می‏باشد بلکه همین که برخی از آنها با روایات مربوط به افضاء متعارض باشد[11] در ذکر آن در این باب استبصار کافی است . بنابراین از عبارت شیخ طوسی در استبصار مطلبی بر خلاف فتوای ایشان در تهذیب استفاده نمی‏شود .

کلام صاحب جواهر درباره مخالفین در مسأله و نقد آن

در جواهر اصلاً درباره عبارت تهذیب بحث نکرده ، بلکه به عنوان مخالف ، از نهایه شیخ و مقنعه مفید و سرائر ابن ادریس یاد کرده ، درباره مقنعه مفید فرموده که عبارت منسوب به ایشان الحاقی است ، این قسمت از کلام صاحب جواهر ـ چنانچه پیشتر گفتیم ـ مطلبی صحیح است ، ایشان در مورد نهایه و سرائر هم می‏گویند ، که هر چند در اینجا قید افضاء را نیاورده‏اند ،ولی هر دو در جای دیگر این قید را آورده، و به جهت حمل مطلق بر مقید باید کلام اول را هم مربوط به خصوص صورت افضاء بدانیم.[12]

ولی با دقت در کلام شیخ طوسی در نهایه و ابن ادریس در سرائر معلوم می‏گردد که دلیلی نداریم که فتوای ایشان به حرمت ابد را مخصوص صورت افضاء بدانیم بخصوص درباره ابن ادریس که استدلالی در مقام ذکر کرده که تنها در صورتی صحیح است که حرمت ابد در مطلق دخول ثابت باشد ، دو عبارت دیگر نهایه و سرائر هم که صاحب جواهر به عنوان شاهد بر مقید بودن حرمت ابد در نزد مفید و ابن ادریس به صورت افضاء ذکر کرده شاهد بر این امر نیست .

تفصیل بحث درباره عبارات سرائر و نهایه

در سرائر می‏گوید : «اذا تزوّج الرجل بصبیه لم تبلغ تسع سنین فوطأها قبل التسع لم یحلّ له وطؤها ابداً.[13]»

ایشان سپس به کلام برخی که قائل به انفساخ عقد شده‏اند اشاره کرده[14]، به تفصیل در رد آن بحث کرده و گفته مراد از ” فرق بینهما ” در کلام شیخ در نهایه و در مرسله یعقوب بن یزید ، تفریق در وطی است نه در زوجیت ، و تفریق در زوجیت خلاف اجماع است زیرا که اجماعی است که سه طائفه از مطلّقات عدّه ندارند : صغیره ، یائسه ، غیر مدخوله ، از مقابل قرار دادن صغیره با غیر مدخوله معلوم می‏گردد که صغیره چنانچه مدخوله هم باشد اگر طلاق داده شود عده ندارد ، از این امر معلوم می‏گردد که دخول به صغیره عقد را باطل نمی‏کند و گرنه زمینه‏ای برای طلاق باقی نمی‏ماند تا عده‏دار بودن یا نبودن صغیره مطرح گردد .

از این استدلال که استدلال متینی است فهمیده می‏شود که محلّ بحث ابن ادریس بطلان عقد به مجرد دخول است و نمی‏توان آن را مقید به صورت افضاء دانست و گرنه استدلال ایشان ناتمام خواهد بود ، چون اگر در خصوص صغیره مدخوله افضاء شده ، قائل به انفساخ عقد شویم با عده نداشتن صغیره منافاتی ندارد چون می‏توان مراد از آن را شامل صغیره مدخوله‏ای که افضاء نشده دانست و تقابل بین صغیره و غیر مدخوله هم محفوظ خواهد بود .

حال باید دید که آیا کلام دیگر ابن ادریس شاهد بر تقیید حرمت ابد به صورت افضاء می‏باشد ، متن کلام ایشان چنین است: « لا یجوز للرجل ان یطأ امرأته قبل ان یأتی لها تسع سنین فان دخل بها قبل ذلک فعابت کان ضامناً لعیبها و لا یحل له وطؤها ابداً.[15] »

صاحب جواهر بدین عبارت بر تقیید عبارت متقدّم به صورت افضاء استناد جسته چون گفته‏اند که عیبی که با دخول حاصل می‏گردد همان افضاء است، ولی در ادامه عبارت قبل آمده : « فان افضاها وجب علیه دیتها و مهرها و نفقتها ماداما حیین فان مات احدهما سقطت النفقه.»

ولی از عبارت فوق استفاده نمی‏شود که افضاء هم در دیه و هم در مهر و هم در نفقه مؤثر بوده به گونه‏ای که بدون افضاء این احکام ثابت نیست ، زیرا روشن است که مهر اختصاصی به فرض افضاء ندارد به مجرّد دخول تمام مهر مستقر می‏گردد ، پس مفاد عبارت فوق این است که در افضاء این سه حکم ثابت می‏گردد ، هر چند برخی از آنها به ملاک عام بوده (مهر) و برخی دیگر به ملاک خاص (دیه و نفقه مادام الحیاه).

بنابراین اگر بپذیریم که مراد از عیب در ” فعابت ” خصوص افضاء است که چندان روشن نیست ، عبارت فوق دلیل بر نفی حرمت ابد در فرض عدم افضاء نمی‏کند چون می‏توان گفت که در فرض افضاء دو حکم ثابت می‏گردد یکی به ملاک خاص (ضمان عیب) و دیگری به ملاک عام (حرمت ابد)، همانند عبارت ذیل سرائر .

همین کلام را در عبارت نهایه هم می‏توان گفت : « و لا یجوز للرجل ان یدخل بامرأته قبل ان یأتی لها تسع سنین ، فان دخل بها قبل ان یأتی لها تسع سنین فعابت کان ضامناً لعیبها و یفرق بینهما و لا تحل له ابداً.[16]»

پس از ابن ادریس نیز علامه از این مسأله در تحریر[17] با اشکال عبور کرده و صاحب حدائق[18] و صاحب مستند[19] هم بطور مطلق نفس دخول را منشأ حرمت ابد دانسته‏اند ، پس مسأله اجماعی نیست که اگر روایت مرسله صحیح السند هم بود به جهت مخالفت با اجماع کنار گذاشته شود .[20]

توضیح کلام صاحب جواهر (بحث دوّم)

مرحوم حکیم تقیید مرسله را به صورت افضاء غیر ممکن دانسته ، کلام صاحب جواهر را هم ناظر به این معنا دانسته‏اند[21] ، ولی به نظر می‏رسد که صاحب جواهر مطلبی دیگر را متعرض هستند ، ایشان پس از ذکر اجماع بر عدم حرمت ابد به مجرد دخول به گونه مطلق ، لزوم طرح مرسله یعقوب بن یزید را مطرح کرده درباره مسأله تقیید اطلاق روایت به صورت افضاء می‏گوید :

« و دعوی التمسک به فیما لا تنافیه الادّله بعد جبر سنده بالشهره ممکنه موافقه لصناعه الفقه الّا انهّا لا تورث للفقیه ظنّاً.[22] »

مراد ایشان از این عبارت چیست که با وجود موافق بودن تقیید اطلاق با صناعت فقه آن را به جهت ظن نیاوردن برای فقیه رد می‏کند ؟

بنظر می‏رسد که ایشان می‏فرماید که هر چند تقیید اطلاق ـ ذاتاً امری است شائع خواه مقیّد دلیل لفظی باشد ، یا دلیل لبی همچون اجماع ، ولی تقیید اطلاق در خصوص مقام به جهت نکات ویژه‏ای مستبعد است و برای فقیه ظن[23] که ملاک عمل است نمی‏آورد .

نکات خاص مقام را صاحب جواهر کمی قبل از عبارت فوق ذکر کرده است که توضیح آن این است که ما دو روایت صریح داریم که از آن استفاده می‏شود که عقد ازدواج منفسخ نمی‏شود حال اگر مباشرت با این زن محرّم ابدی باشد این امر با ذوق فقهی نمی‏سازد ، چون زن چه گناهی کرده که بویژه پس از اندمال باید از شوهر[24] محروم باشد و فرض این است که عقد زن فسخ نشده تا بتواند ازدواج کند و از فرزند و تمتعات جنسی بهره‏مند شود و بخصوص با توجه به آیه شریفه ﴿فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾[25] می‏فهمیم که مذاق شرع این گونه نیست که بخواهد زن را در تنگنا قرار دهد ، بنا بر این روایت مرسله یعقوب بن یزید قابل استناد نیست و باید آن را کنار گذاشت .

حال بررسی این کلام و بررسی تقیید مرسله یعقوب بن یزید را به صورت افضاء به جلسه آینده وا می‏نهیم .

«والسلام»


[1] . الکافی (ط – الإسلامیه)؛ ج 5، ص: 429.

[2] . وسائل الشیعه، ج 20 ، ص: 446 / باب 16 و 17 از ابواب مایحرم بامصاهره .

[3] . بلکه اگر علقه زوجیت شرعاً حاصل شده باشد ولی تکویناً زن و شوهر از هم جدا باشند ، تعبیر ” فرق بینهما ” بکار نمی‏رود ، بلکه این تعبیر تنها در صورتی که زن و مرد ، در خارج همانند زن و شوهر شرعی در کنار هم باشند بکار گرفته می‏شود .

[4] . مستمسک العروه الوثقى؛ ج 14، ص: 81: «أنه لا مجال للاعتماد علیه مع ضعف سنده، و شموله لصوره عدم الإفضاء، و دلالته على انتفاء الزوجیه بمجرد الوطء».

[5] . و نیز آقای خوئی ادعاء اجماع برخلاف مضمون روایت کرده‏اند (هو لا قائل به ـ علی ما سیأتی ـ) ولی درباره آن پس از این عبارت چیزی ذکر نکرده‏اند .

[6] . جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 29، ص: 418: «هو خلاف فتوى المعظم، بل الکل فی المسألتین».

[7] . تهذیب الأحکام؛ ج 7، ص: 311.

[8] . المهذب البارع فی شرح المختصر النافع؛ ج 3، ص: 210: «هل یحرم بمجرّد الدخول، أو لا یحرم إلّا مع الإفضاء؟ الباقون على الثانی، و هو قوله فی الاستبصار».

[9] . جمع شیخ طوسی بدین نحو است که روایت مرسله یعقوب بن یزید را مربوط به حرمت ابدی وطی دانسته بنابراین منافاتی با بقاء عقد که از روایت برید استفاده می‏گردد نخواهد داشت.

[10] . الاستبصار فیما اختلف من الأخبار؛ ج 4، ص: 294، باب 177.

[11] . باید توجه داشت که استبصار اختصاص به اخبار متعارضه داشته و به جهت حلّ مشکله تعارض بین آنها نگارش یافته است.

[12] . جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 29، ص: 418: «أما النهایه و السرائر فإنه و إن قال فیهما فی أول أبواب النکاح: «و إذا تزوج الرجل بصبیه لم تبلغ تسع سنین فوطأها فرق بینهما».

[13] . السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ج2، ص: 530.

[14] . این عبارت ناظر به کلام ابن حمزه در وسیله است ، ابن ادریس بسیار طولانی در ردّ وی سخن گفته و کمتر مسأله‏ای بدین تفصیل در سرائر دیده می‏شود ، وی رساله مفصلی هم در رد قول به انفساح عقد نوشته که در سرائر بدان اشاره می‏کند .

[15] . السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ج 2، ص: 604.

[16] . النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: 481.

[17] . تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (ط – الحدیثه)؛ ج 3، ص: 468: «الشیخان رحمهما اللّه أطلقا القول بالتحریم على من وطأ امرأته لدون تسع سنین، و لم یشترطا الإفضاء».

[18] . الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره؛ ج 23، ص: 610: «فیحمل إطلاقها على ما دلت علیه الروایه الثانیه من أنه بالإفضاء یجب التفریق بینهما یعنی فی النکاح، و لا یحل له وطؤها أبدا».

[19] . مستند الشیعه فی أحکام الشریعه؛ ج 16، ص: 81: «المشهور بین الأصحاب: عدم التحریم بدون الإفضاء للأصل و ضعف الخبر مع خلوّه عن الجابر فی المورد و الأصل یدفع بالخبر و الضعف بدعوى نفی الخلاف یجبر».

[20]. محقق:بررسی شود با توجه به عبارتی که از صاحب حدائق در پاورقی آوردیم ظاهرا صاحب حدائق قائل به حرمت به نفس دخول نیست بلکه دخول همراه افضاء را موضوع برای حرمت ابد می داند.

[21] . مستمسک العروه الوثقى؛ ج 14، ص: 82: «حمل المرسل على مضمون الفتوى تصرف فیه بنحو آخر غیر التقیید بعیداً جداً. و لعله الى ذلک أشار فی الجواهر بقوله: «إنه لا یورث الفقیه ظناً»

[22] . جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 29، ص: 418.

[23] . (توضیح بیشتر) مراد از این ظن ، ظن نوعی در خصوص مورد است یعنی نوع فقهاء در این گونه موارد ظن بر ایشان حاصل نمی‏شود .

[24] . عبارت جواهر چنین است : مضافاً الی ما فی تعطیل هذا الفرج و عدم استنمائه المنا فی لغرض الشارع …، مصحّح کتاب استظهار کرده که عبارت صحیح : ” عدم استمتاعه ” باشد، ولی عبارت موجود هم صحیح است ، و ناظر به غرض شارع در استیلاد می‏باشد ، استنماء از ماده نموّ به معنای بارور سازی است.

[25] . سوره بقره، آیه 229.