جمعه ۰۲ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه241 – زنای با معتده – 19/ 7/ 79

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه241 – زنای با معتده – 19/ 7/ 79

زنای با معتده رجعیه، حکم شک در معتده بودن، حکم شک در رجعیه بودن عدّه

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه، مسأله 20 عروه که راجع به زنا با معتده رجعیه است مطرح شده و ادله آن بررسی می‏شود و گفته خواهد شد که این ادله برای حرمت ابدی کافی نیست. سپس صوری که مرحوم سید (صاحب عروه) نسبت به شک در عده مطرح کرده‏اند، مورد بررسی قرار می‏گیرد و کلام آقای خویی به طور مفصّل طرح شده و پیرامون این که آیا کل شی‏ء لک حلال شامل احکام وضعیه می‏شود یا نه؟ بحث می‏شود و در پایان به بررسی جریان استصحاب در ما نحن فیه می‏پردازیم. انشاء الله تعالی.

متن عروه:

مسأله 20: اذا زنی بأمراه فی العده الرجعیه حرمت علیه ابداً، دون البائنه وعده الوفاه، وعده المتعه والوطی، بالشبهه والفسخ[1] ولو شک فی کونها فی العده اولا، او فی العده الرجعیه او البائنه[2]، فلا حرمه مادام باقیاً علی الشک نعم لو علم کونها فی عدّه رجعیه، وشک فی انقضائها و عدمه. فالظاهر الحرمه و خصوصاً اذا اخبرت هی بعدم الانقضاء.[3]

حکم زنا با زنی که در عدّه رجعیه است

در این مسأله نیز ادعای اجماع شده است و سید مرتضی در اینجا نیز فرموده است که، اخبار معروفه‏ای در مسأله وجود دارد.[4] ادله این مسأله، همان ادلّه‏ای است که در مسأله قبلی یعنی زنا باذات بعل مطرح شد و پیرامون آن مفصّل بحث گردید. و در این مسأله نیز به نظر ما دلیل متقنی بر حرمت ابدی نداریم.

در معتدّه رجعیه اختلاف است که آیا حقیقتاً زوجه است یا در حکم زوجه است؟ آقای خویی او را زوجه می‏داند و می‏فرمایند: اگر کسی زنش را طلاق رجعی داد به مجرد انشاء طلاق، آن زن از حباله نکاح او خارج نمی‏شود، بلکه پس از انقضاء مدت عده، از حباله او خارج می‏شود.[5] نظیر این که در باب صرف و سلم به مجرد انشاء بیع، ملکیت برای مشتری حاصل نمی‏شود، بلکه منوط به قبض است. وهکذا بعضی در باب خیارات گفته‏اند، تا مادامی که مشتری خیار دارد، ملکیت برای او حاصل نشده، است بلکه پس از انقضاء زمان خیار او، مالک می‏شود. بر طبق این مبنا، حکم زنا با معتده رجعیه بسیار روشن است، زیرا زنا با ذات بعل است. و کسانی که مطلقه رجعیه را در حکم زوجه می‏دانند، می‏گویند، زنا با معتده رجعیه، حکم زنا به ذات بعل را دارد. پس موجب حرمت ابدی می‏شود. بعلاوه، همان ادله حرمت (روایات کثیره، اجماع، اولویت) در این جا نیز ادعا شده است.

شک در این که زن معتده بوده است یا نه

اگر شخصی با زنی زنا کند و بعد شک کند که آیا او اصلاً در عده بوده یا نه؟ در این جا استصحاب عدم کونها فی العده، بلا اشکال جاری است. مثل این که اصلاً شک دارد که آیا این زن ازدواج کرده است یا نه؟ تا این که بعد او را طلاق داده باشند و در عده طلاق باشد، یا شک می‏کند که آیا وطی به شبهه شده است تا اینکه عده داشته باشد یا نه؟ البته اصل محکومی نیز در این فرض وجود دارد که چون شک دارد که آیا سبب حرمت ابدی که زنای به ذات العده الرجعیه است محقق شده یا خیر؟ استصحاب عدم تحقق زنا به ذات العده الرجعیه جاری می‏کند.

شک در اینکه مزنی بها در عدّه رجعیه بوده یا در عده غیر رجعیه

مورد بحث این است که، با زنی که می‏داند در عده بوده است زنا کرده، آیا در عده رجعیه بوده است تا حرام ابد شود یا در غیر عده رجعیه، تا حرام ابد نباشد؟

نظر صاحب عروه

مرحوم سید فرموده است: تا زمانی که شک دارد، حرام ابد نمی‏شود.

نظر مرحوم آقای حکیم صاحب مستمسک

مرحوم آقای حکیم فرموده‏اند: مقتضای اصل این است که تا زمانی که موضوع حرمت ابدیه که همان ذات عده رجعیه است معلوم نشود، حرمت ابد نیست و حلال است ولی توضیح نمی‏دهند که این اصل، چه اصلی است، آیا استصحاب است یا برائت.[6]

نظر مرحوم آقای خویی

ایشان این بحث را مفصل طرح نموده و فرموده‏اند: مراد از اصل در اینجا، نمی‏تواند «اصاله الحل» باشد زیرا، اصاله الحل در آن جاهایی که حکم مسأله از نظر تکلیف روشن است (حال یا جوازش معلوم است یا عدم جواز و حرمت آن، مثل ما نحن فیه که حکم تکلیفی روشن است که حرمت است زیرا زنا است) و فقط از نظر وضعی ـ حکم مسأله را نمی‏دانیم، جاری نیست و در ما نحن فیه نیز چون شک در این است که آیا حکم وضعی مسأله که همان حرمت ابد است مترتب می‏شود یا نه؟ و اگر این مرد بعد از خلیه شدن زن با او ازدواج کرد این عقد صحیح است یا خیر؟ پس نمی‏توان به اصاله الحل تمسک کرد و هم چنین به عمومات کتاب مثل ﴿احلّ لکم ماوراء ذلکم﴾[7] نیز نمی‏توان تمسک کرد. زیرا تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص خواهد بود که جایز نیست، زیرا می‏دانیم که این عام تخصیص خورده است و عناوینی چون زنای به ذات البعل و زنای به معتده از آن خارج شده و نمی‏دانیم این فرد مصداق عنوان مخصص (= زنای به معتده) هست یا خیر؟ در این جا نمی‏توانیم به عام تمسک کنیم.

بنابراین، باید سراغ استصحاب برویم، موارد استصحاب هم مختلف است. در برخی موارد می‏توانیم با استصحاب معتده رجعیه بودن را ثابت کنیم تا زنای با او حرمت ابدی بیاورد و در برخی موارد، نمی‏توانیم. برای قسم اول دو مثال می‏زنند:

مثال اول ، می‏دانیم زن در عده رجعیه بوده است و نمی‏دانیم هنگام زنا از عده خارج شده بوده یا خیر؟ (یا به خاطر این که زمان وقوع طلاق و شروع عده را نمی‏دانیم یا وضعیت زن و مضی اقراء را نمی‏دانیم) در این مثال، استصحاب بقاء عده جاری می‏کنیم و زنای با چنین زنی حرمت ابدی می‏آورد.

مثال دوم ، می‏دانیم این زن طلاق عادی داده شده است ولی نمی‏دانیم طلاق اوّل و دوّم است یا طلاق سوّم؟ مقتضای استصحاب عدم کون الطلاق، طلاقاً ثالثاً، این است که این طلاق رجعی بوده و زن معتده به عده رجعی باشد«مقتضی اصاله عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً هو الحکم بکون العده رجعیه».

و در قسم دوم، مانند موردی که می‏دانیم زن طلاق داده شده ولی نمی‏دانیم طلاق او طلاق خلع بوده یا طلاق عادی؟ می‏فرمایند: قبل از طلاق، زن معتده به عده رجعیه نبوده، بعد از طلاق دادن و هنگام وقوع عمل زنا نمی‏دانیم، زن معتده به عده رجعیه شده است یا خیر؟ استصحاب عدم کونها معتده بعده رجعیه جاری می‏کنیم، در نتیجه، این عمل شنیع در این فرض به حسب حکم ظاهری، موجب حرمت ابدی نمی‏شود.[8]

نقد کلام آقای خویی

ما در بسیاری از مطالبی که ایشان فرمودند، تأمل و تردید بلکه منع داریم.

آیا «کل شی لک حلال»[9] شامل احکام وضعیه نیز می‏شود؟

فرق بین حلال وجواز

اولاً : این مطلب، البته محل خلاف است که اگر گفته شود، فلان شی حلال است، آیا فقط حلیت تکلیفیه ثابت می‏شود یا اثر وضعی مثل صحت و فساد را نیز ثابت می‏کند؟ آقای خویی مطلب را بسیار واضح دانسته‏اند و فرموده‏اند که، شامل احکام وضعیه نمی‏شود «کما هو واضح»، ما البته با نظر آقای خویی موافق هستیم و می‏گوییم، فرق است بین «جواز» و بین «حلال»، اگر به عملی اطلاق جائز شد، علاوه بر جواز تکلیفی، صحت نیز از آن استفاده می‏شود، اما اطلاق «حلال» بنظر ما بعید نیست که فقط نسبت به احکام تکلیفیه و راجع به گناه و عدم آن باشد. لذا مرحوم شیخ انصاری فرموده: معنای «احلّ الله البیع»[10] صحت وضعی عقد نیست، بلکه معنای مطابقی آن، حلیت تکلیفی است و صحت عقد را از حلیت تصرفات مترتب بر ملکیت استفاده می‏کنند و در احلّ الله البیع تقدیر می‏گیرند، ایشان در مسأله بیع معاطاتی می‏فرمایند: «یدلّ علیه (ای علی افاده المعاطاه الملکیه) عموم قوله تعالی «احل الله البیع» حیث انه یدل علی حلیه جمیع التصرفات المترتبه علی البیع، بل قد یقال بانّ الایه داله عرفاً بالمطابقه علی صحه البیع لا مجرد الحکم التکلیفی، لکنه محلّ تأمل»[11].

خلاصه، به نظر ما نیز ظاهر «کل شی لک حلال» حلیت وضعی نیست. لکن این مطلب، چنانچه در بیان‏های مرحوم آقای خویی آمده است، چندان واضح و روشن نیست.

ثانیاً : حلیت تکلیفی یک شی اعم از این است که آن شی بلاواسطه حلال باشد یامع الواسطه، و جریان اصاله الحل اختصاص ندارد به مواردی که بدون نیاز به هیچ امر دیگری آن شی حلال شود.

چنانچه در آیه شریفه ﴿احل لکم ماوراء ذلکم﴾ معنای احل این نیست که بدون نیاز به چیز دیگری مانند عقد، به مجرد این که زن جزء موارد حرام نباشد، حلیت حاصل شود. کل شی لک حلال و احل لکم ماوراء ذلکم، شامل مواردی که شی حلال ـ واقعی یا ظاهری ـ باشد و لو به واسطه عقد، نیز جاری است، چنانچه در روایت مسعده بن صدقه می‏بینیم.

«مسعده بن صدقه عن ابی عبدالله «علیه السلام» قال: سمعته یقول کل شی لک حلال حتی تعلم انه حرام بعینه فتدعه من قبل نفسک و ذلک مثل الثوب یکون علیک قد اشتریته و لعله سرقه او المملوک یکون عندک و لعله حرّ قد باع نفسه او خدع فبیع قهراً او امرأه تحتک ولعلها اختک أو رضیعتک والاشیاء کلها علی هذا حتی تستبین او تقوم به البینه».[12]

ان قلت : این روایت حلیت بعد تحقق العقد والملکیه را متعرض است و این حلیت، حلیت بالفعل است و واسطه نمی‏خواهد.

قلت : روشن است که «الاشیاء کلها علی هذا» هر چند در مورد بعد العقد تطبیق شده است لکن اختصاصی به بعد العقد ندارد و در مقام بیان حکمی عام است که اگر قبل العقد هم در مورد زنی شک کردید که آیا خواهر رضاعی شما است یا خیر؟ می‏توانید او را بگیرید، و هم چنین در مورد اموال.

خلاصه آن که، اگر شک کردیم که آیا تمتع از این زن بعد العقد با او جایز است یا خیر؟ اصاله الحلّ می‏گوید جایز است (در مقابل حرمت که می‏گوید با واسطه هم تمتع جایز نیست) و بالدلاله الالتزامی، دلالت بر صحت عقد می‏کند.

ثالثاً: بر فرض که «کل شی لک حلال» مخصوص حلیت تکلیفیه بلاواسطه باشد، بنابر مبنای مرحوم آقای خویی، باز می‏توانیم برائت جاری کنیم، زیرا ادله برائت منحصر به روایت حلّ نیست، بلکه علماء، حدیث رفع را دلیل برائت می‏دانند و در مورد این حدیث، مرحوم آقای خویی تصریح کرده‏اند که این حدیث عموم آثار ـ خواه تکلیفی و خواه وضعی ـ را برمی‏دارد[13] و همین طور درباره حدیث حجب (اگر دلالت آن را بر برائت تمام بدانیم) باید همانند حدیث رفع رفتار کنیم، و در ما نحن فیه می‏توانیم با تمسک به ادله دیگر برائت، حکم حرمت ابد را که حکمی کلفت‏دار است برداریم. البته این اشکال بنابر مبنای بزرگانی مانند مرحوم آقای خویی، جاری است که در حدیث رفع به عموم آثار قائل هستند، ولی ما خود در این مسأله شبهه داریم و ظهور یا قدر متیقن از این روایات را خصوص رفع مؤاخذه می‏دانیم.

نتیجه بحث

نتیجه بحث آن که، جریان اصاله الحلّ بما هی هی اشکال ندارد، امّا این که استصحابی که مقتضی حرمت باشد داریم (تا دیگر نوبت به اصاله الحل نرسد)، یا خیر؟ بحث دیگری است که باید مطرح شود.

ب) بررسی استصحاب «عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثا» بنحو «لیس تامّه» و «لیس ناقصه»:

اما اینکه آقای خویی فرمودند، ما استصحاب عدم کون الطلاق طلاقا ثالثا را جاری می‏کنیم، این هم باید بحث شود که آیا مراد استصحاب بنحو لیس تامه است یا بنحو لیس ناقصه. قبل از تطبیق این دو نحوه استصحاب در ما نحن فیه، مثالی را که مرحوم شیخ در رسائل برای استصحاب [14]بنحو لیس ناقصه و لیس تامه ذکر نموده است را بیان می‏کنیم تا مطلب واضح گردد. ایشان این چنین مثال زده است که اگر قبلاً در این حوض آب غیر کر و قلیل وجود داشت، بعد مقداری آب به آن اضافه شده است نمی‏دانیم الان کر است یا خیر؟ اگر شرعاً حکمی روی کرّ رفته باشد با استصحاب عدم کریت آن حکم را نفی می‏کنیم و اگر حکمی روی عنوان قلیل رفته باشد، با استصحاب قِلّت، آن حکم را بار می‏کنیم. در این دو مثال که حالت سابقه به نحو لیس ناقصه یا کان ناقصه است و آن را استصحاب می‏کنیم (اگر از جهات دیگر اشکالی در استصحاب نباشد) اشکال مثبتیّت در کار نیست و اگر استصحاب را این گونه جاری کنیم که الماء الکر لیس بموجود فی الحوض قبلاً، الآن شک داریم که کر موجود شده است یا نه؟ استصحاب می‏گوید موجود نشده است. این استصحاب بنحو لیس تامه است و اگر چه حالت سابقه دارد ولکن اگر بخواهد اثبات عدم کریت این ماء موجود را بکند که اصل مثبت است و حجت نیست. زیرا عدم وجود کرّ در این حوض، عقلاً ملازم با این است که آب موجود در این حوض کر نباشد و عین آن نیست.

حال، در ما نحن فیه نیز، این که ایشان می‏فرمایند، استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثا را جاری می‏کنیم اگر مرادشان استصحاب بنحو لیس ناقصه است یعنی می‏گوییم این طلاقی که زن الآن در عده او است یک وقت طلاق ثالث نبود، و عده او نیز یک وقت عده طلاق ثالث نبوده و احتمال می‏دهیم به عده طلاق ثالثه تبدیل شده باشد، اینکه حالت سابقه قطعی ندارد، شاید این طلاق وعده آن از ابتدای وجود طلاق ثالث وعده طلاق ثالث باشند. مگر بخواهیم به شکل عدم ازلی استصحاب بکنیم، یعنی بگوییم، این طلاق قبل وجوده لم یکن طلاقاً ثالثاً وعده آن نیز قبل وجوده لم یکن عدهً لطلاق ثالث، حین تحقق الزنا نیز هم چنان عده طلاق ثالث نبوده است، پس این زنا باعث حرمت ابدی می‏شود، و البته به نظر ما، ادله استصحاب از اثبات حجیت آن، حتّی به نحو عدم ازلی قاصر است، و مرحوم آقای خویی نیز هر چند استصحاب عدم ازلی را ذاتاً معتبر می‏دانند، لکن در ما نحن فیه ظاهراً نمی‏خواهند به استصحاب عدم ازلی استناد کنند.

استصحاب حکمی بقاء زوجیت

بله، یک مطلبی است که آقای خویی آن را بحث نکرده‏اند و آن این که، حال که نشد استصحاب موضوعی عدم کون الطلاق طلاقا ثالثا، را جاری کرد، نوبت می‏رسد به استصحاب حکمی بقاء زوجیت. به این نحو که، این زنی که در عده با او زنا شده است، نمی‏دانیم آیا بنحوی طلاق داده شد که از حباله نکاح خارج شده باشد، یعنی طلاق سوّم باشد یا اینکه طلاق او طلاقی است که هنوز در حباله نکاح زوج باقی است، یعنی طلاق رجعی است، استصحاب می‏گوید، زوجیت باقی است. در این‏جا نیز باید تفصیل داد، مثل مرحوم آقای خویی که قائل هستند مطلقه رجعیه حقیقتاً زوجه است، استصحاب بقاء زوجیت جاری است و نتیجه‏اش این است که، پس این زن مطلقه رجعیه است و زنای با او باذات عده رجعیه است که حرمت ابد دارد. اما بنابر نظر کسانی که می‏گویند، مطلقه رجعیه در حکم زوجه است، باید دید که زن وقتی طلاق رجعی داده می‏شود، این حکم زوجیت، آیا عین حکم زوجیت سابقی است که در این فرض استصحاب جاری می‏شود یا این که مماثل با احکام زوجیت قبلی است یعنی احکام زوجیت قبلی که قبل از طلاق بود، قطعا زایل شده و مماثل آن، احکامی دیگر برای مطلقه رجعیه ثابت می‏شود؟

در این فرض، استصحاب کلی قسم ثالث خواهد شد که در آن، کلی در ضمن یک فرد قطعا منتفی شده است و شک داریم که آیا در ضمن فرد دیگری، موجود است یا نه؟ که این قسم از استصحاب را مشهور جاری نمی‏دانند.

ادامه بررسی کلام مرحوم آقای خویی را در جلسات بعد پی می‏گیریم.

«والسلام»


[1]. استاد مدظلّه: یک فرض دیگر نیز باید اضافه شود و آن صورت انفساخ عقد است.

[2]. استاد: مناسب این بود که گفته شود «او غیرها» یعنی غیر عده رجعیه که شامل عده بائنه و هم عده وفاه و غیره نیز بشود زیرا کلمه «بائنه» اگر چه گاهی به صورت اعم در معتده غیر رجعیه استعمال می‏شود ولی به حسب متعارف اطلاقات فقهی عده بائن یک قسم از عده طلاق است و در قبال عده وفات و فسخ و غیره قرارداد، بخصوص که در صدر همین مسأله مرحوم سید براساس همین اصطلاح مشی کرده و عده بائن را به معنای عده مطلقه غیر رجعی به کار برده است، لذا مناسب این بود که به جای «أو البائنه»، «أو غیرها» گفته می‏شد.

[3]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 824

[4]. الانتصار فی انفرادات الإمامیه، ص: 264

[5]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص:61،172،178،233

[6]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 160

[7]. سوره نساء،آیه24

[8]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 234

[9]. وسائل الشیعه، ج 17، ص: 89،ح22053

[10]. سوره بقره،آیه275

[11]. مکاسب (چاپ حاشیه شهیدی)، ص 83.

[12]. وسائل الشیعه، ج 17، ص: 89،ح22053

[13]. مصباح الأصول ( طبع موسسه إحیاء آثار السید الخوئی )، ج‏1، ص: 308

[14] آدرس یافت نشد