سه شنبه ۰۶ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه243 – ازدواج با معتده مشکوکه، حرمت ابدی مادر وخواهر ودختر ملوط بر لائط – 24/ 7/ 79

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه243 – ازدواج با معتده مشکوکه، حرمت ابدی مادر وخواهر ودختر ملوط بر لائط – 24/ 7/ 79

جریان استصحاب برای اثبات رجعیه بودن، موارد جریان استصحاب زوجیت، حکم دوران امر بین عده رجعی و بائن

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در این فرع بود که اگر کسی با زنی که در عده است زنا کند و نداند که عده او عده طلاق ثالث است یا خیر، آیا می‏توانیم با استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً و مانند آن، رجعی بودن طلاق را اثبات کنیم؟ در جلسه گذشته، اقسام استصحاب کلی و بحث اصل مثبت به اختصار مورد بحث قرار گرفت. در این جلسه، ضمن تکمیل بحث گذشته، جریان استصحاب موضوعی و حکمی در ما نحن فیه را بررسی می‏کنیم و سپس فرع دیگری را مطرح می‏کنیم که دوران عده بین عده طلاق خلع و عده طلاق عادی است و در پایان، مسأله ایقاب الغلام را مطرح کرده و به ذکر اقوال علماء می‏پردازیم و بررسی ادله آن و فروع آن را به جلسات بعد واگذار می‏کنیم. ـ انشاء اللَّه

بحث در یکی از فروع زنا به معتده رجعیه بود، اگر معتده بودن مزنی بها معلوم بالاجمال باشد ولی مردد باشد بین اینکه عده او طلاق ثالث است که بائن باشد یا طلاق غیر ثالث تا عده او عده رجعی باشد و در نتیجه، زنا با معتده رجعیه صورت گرفته و موجب حرمت ابد می‏شود. در این فرع آیا، می‏توانیم استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً را جاری کنیم؟

به تناسب، در جلسه گذشته، خلاصه‏ای از بحث اصل مثبت و مستثنیات آن و اقسام استصحاب کلی را مطرح کردیم، در این جلسه، نکته‏ای در تکمیل بحث گذشته مطرح کرده، بحث استصحاب کلی و اصل مثبت را بر فرع محل بحث تطبیق می‏کنیم.

مرحوم شیخ انصاری در تنبیه اول از تنبیهات استصحاب،[1] ضمن بحث استصحاب می‏فرماید: برخی موارد استصحاب به حسب حکم عقل و دقت عقلی از موارد استصحاب کلی قسم ثالث می‏باشد ولی با دید عرف، داخل قسم اول است. یعنی اگر با دقت عقلی بسنجیم فرد سابق زائل شده و احتمال بقاء فرد اول در کار نیست و اگر کلی موجود باشد در ضمن فرد دیگری موجود است، ولی اگر با دید عرفی بنگریم عرف، وجود کلی را ادامه همان وجود سابق می‏بیند و می‏گوید همان فرد باقی است. به بیانی دیگر، گاهی عقل مشخصات فرد سابق و فرد باقی را مفرّد می‏بیند ولی به دید عرفی، این مشخصات از حالات فرد است و اگر کلی باقی باشد عرف می‏گوید همان فرد باقی است نه مماثل آن و چون معیار در اتحاد قضیه متیقنه و مشکوکه نظر عرف است در چنین مواردی، حکم استصحاب قسم اول را خواهد داشت که اگر اثر شرعی بر فرد متربت بود استصحاب فرد جاری می‏کنیم و اگر کلی اثری داشت، استصحاب کلی را جاری می‏کنیم[2] مثلاً، جسمی که سابقاً پررنگ بود، الان شک داریم آیا رنگش سیاه کمرنگ شده است یا به رنگ سفید مبدّل شده است. در اینجا استصحاب سیاهی جاری می‏کنیم.

جریان استصحاب در محل بحث

مرحوم آقای خویی فرموده‏اند: «انّ مقتضی اصاله عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً هو الحکم بکون العده رجعیه فیجزی علیها حکماً».[3]

گاهی ما با استصحاب عدم کون المرأه مطلقه بطلاق ثالث می‏خواهیم رجعی بودن عده زن را اثبات کنیم تا احکام شرعی عده رجعی را بار کنیم و گاهی فقط می‏خواهیم سه طلاقه بودن زن را نفی کنیم تا احکام شرعی سه طلاقه را نفی نماییم.

در صورت دوم، می‏توانیم استصحاب را جاری کنیم. که این زن زمانی سه طلاقه نبود الان شک می‏کنیم مطلقه به طلاق ثالث هست یا خیر؟ استصحاب عدم کونها مطلقه بطلاق ثالث قابل جریان است ولی نتیجه این استصحاب این است که شوهر می‏تواند بدون محلّل ازدواج کند ولی نمی‏تواند رجعی بودن عده را اثبات نماید تا احکام شرعی مطلقه رجعی مترتب شود. زیرا رجعی بودن طلاق از ملازمات خارجی عدم کون المرأه مطلقه بطلاق ثالث است .

چون اجمالاً می‏دانیم طلاقی محقق شده است و اگر به حکم استصحاب، طلاق ثالث نباشد پس طلاق رجعی است، بنابراین، هر چند بین طلاق ثالث نبودن و رجعی بودن ملازمه خارجی هست لکن بین وجود تنزیلی آنها ملازمه‏ای نیست و جریان استصحاب در یکی، تنزیل دوم را اثبات نمی‏کند و لذا حرمت ابدی که از احکام زنا به معتده رجعیه است ثابت نمی‏شود مثل کسی که بلل مشتبه بین بول و منی از او خارج شده است و سپس وضو گرفته است، چنین کسی نمی‏تواند نماز بخواند یا قرآن را مس کند، چرا که، نفی حدث اکبر فقط اثر مختص حدث اکبر را ـ که حرمت دخول مسجد است ـ نفی می‏کند ولی وجود حدث اصغر را اثبات نمی‏کند چون از لوازم غیر شرعی مستصحب است.

نتیجه آنکه در ما نحن فیه با استصحاب عدم مطلقه بودن زن به طلاق ثالث ،نمی‏توانیم معتده بودن او به عده رجعی را اثبات کنیم.

اثبات رجعی بودن عده با استصحاب عدم ازلی

می‏گوییم، این طلاق قبل وجوده طلاق ثالث نبوده، الان هم نیست، یا این عده قبل وجوده عده طلاق ثالث نبوده، الان هم نیست. و اگر عده، عده طلاق ثالث نباشد، می‏توان در آن عده رجوع کرد.

ولی به نظر ما، استصحاب عدم ازلی عرفی نیست و ادله استصحاب اعتبار آن را اثبات نمی‏کند.

ان قلت: اگر استصحاب ازلی را جاری بدانیم، با استصحاب عدم کون العده عدهً لطلاق ثالث نمی‏توانیم رجعی بودن عده را اثبات کنیم.

قلت: با این استصحاب احکام مخصوص طلاق ثالث را نفی می‏کنیم، رجعی و بائن بودن دو حکم از احکام شرعی است، رجعی بودن یعنی جواز رجوع و بائن بودن یعنی عدم جواز رجوع، طلاق رجعی یعنی طلاقی که از احکامش جواز رجوع است بر خلاق طلاق بائن، از احکام شرعی طلاق ثالث این است که در عده آن رجوع به زن حرام است، وقتی طلاق ثالث بودن را نفی کردیم، حرمت رجوع را نفی کرده، جواز رجوع را اثبات کرده‏ایم و از آثار شرعی جواز رجوع این است که زنا در چنین حالی حرمت ابدی می‏آورد. به تعبیر دقیق‏تر، رجعی بودن عنوانی است که از جواز رجوع و بقاء احکام زوجیت انتزاع می‏شود و با اثبات جواز رجوع توسط استصحاب، عنوان رجعی بودن اثبات می‏گردد.

ان قلت: استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً بالعدم الازلی معارض است با استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثانیاً.

قلت: کون الطلاق ثانیاً، اثر شرعی ندارد، حرمت رجوع از آثار طلاق سوم است و جواز رجوع نتیجه طلاق سوم نبودن است، اگر با اصل، طلاق ثالثه بودن را نفی کردیم برای جواز رجوع کافی است و طلاق ثانی بما انه ثانی حکمی ندارد.

نتیجه بحث

نتیجه بحث آن که، استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً غیر از عدم ازلی بودن اشکال دیگری ندارد.

ان قلت: می‏توانیم موضوع حکم مستصحب را خود مرأه قرار بدهیم و بگوییم هذه المرأه قبل طلاقها لم تکن معتده بعده رجعیه، فالان کما کانت و این استصحاب عدم ازلی نیست .

قلت: اگر معتده رجعیه را حقیقتاً زوجه بدانیم، حالت سابقه زوجیت مشکوک البقاء است و استصحاب بقاء زوجیت جاری می‏کنیم یعنی می‏گوییم هذه المرأه قبل طلاقها کانت زوجه، و نشک فی زوال زوجیتها بعد الطلاق فهی زوجه بعد الطلاق ایضاً و اگر معتده رجعیه را در حکم زوجه بدانیم، می‏گوییم، الاستمتاع من هذه المرأه قبل طلاقها کان جایزاً و اذا شککنا فی جواز الاستمتاع بعد طلاقها فی زمان العده نستصحب‏الجواز و تکون معتده بعدهٍ یجوز لزوجها فیها الاستمتاع، و هذا معنی المعتده الرجعیه، پس زنا در چنین وضعی موجب حرمت ابدی می‏شود.

در چه مواردی می‏توانیم استصحاب زوجیت جاری کنیم؟

اگر معتده رجعیه را حقیقاً زوجه بدانیم، در شک بین طلاق ثالث و اقل از آن، استصحاب بقاء زوجیت می‏کنیم و قهراً زنا با چنین شخص، حرمت ابدی می‏آورد.

و اگر بگوییم معتده رجعیه در حکم زوجه است چون قطع به زوال زوجیت داریم استصحاب بقاء زوجیت جاری نمی‏شود.

و اگر از استصحاب موضوعی صرف نظر کردیم می‏توانیم احکام زوجیت را استصحاب کنیم و بگوییم، زنای به این زن در زمان زوجیت حرمت ابدی می‏آورد، پس از خروج از حباله زوجیت و زمانی که شک داریم، آیا از احکام زوجیت هم خارج شده یا نه؟ می‏گوییم همچنان زنای به چنین زنی حرمت ابدی می‏آورد.

منتهی جریان استصحاب مبتنی بر این است که احکام زوجیت در زمان عده را استمرار همان احکام در زمان زوجیت بدانیم و بگوییم عرف، استمرار شخص حکم سابق می‏داند که در این صورت استصحاب کلی قسم اول خواهد بود که هم استصحاب فرد جاری است و هم استصحاب کلی، هر کدام که اثر شرعی داشته باشند. ولی اگر بگوییم، حکم جدید، حکمی مماثل حکم سابق است، در این صورت، استصحاب فرد جاری نیست و از قبیل صورت دوم استصحاب کلی قسم ثالث خواهد شد که مقارن با از بین رفتن فرد اول، احتمال می‏دهیم فرد دیگری از حکم به وجود آمده باشد.

چون زنا در حالت زوجیت موجب حرمت ابدی می‏شود و شخص این حکم، قائم به زوجیت بود در زمان عده، اگر چنین حکمی باشد مماثل حکم سابق است نه ابقاء همان حکم .

به نظر ما، بعید نیست که عرفاً، حکم جدید را استمرار شخص حکم سابق بدانیم و در چنین فرضی، استصحاب احکام زوجیت جاری است پس زنا با چنین کسی موجب حرمت ابدی می‏شود.

دوران عده بین عده رجعی و بائن

اگر بدانیم که مزنی بها در عده است و می‏دانیم طلاق ثالث نیست و از این جهت احتمال بائن بودن نمی‏دهیم ولی شک داریم آیا طلاق او خلعی یا مبارات است یا طلاق عادی؟و در نتیجه طلاق رجعی است که حرمت ابدی بیاورد یا خیر؟ آیا با استصحاب موضوعی می‏توانیم حکم مسأله را روشن کنیم؟ اگر نسبت بین طلاق عادی و طلاق خلع را نسبت اقل و اکثر بدانیم استصحاب جاری است و این در صورتی است که بگوییم طلاق خلع با طلاق عادی متباین نیست بلکه طلاق خلع طلاقی است که متضمن بذل باشد، می‏توانیم بگوییم، طلاق دهنده اصل طلاق را قطعاً اراده کرده است و نمی‏دانیم قصد بذل و معاوضه هم داشته یا خیر؟ نسبت به قصد بذل، اصل عدم جاری می‏کنیم.

و همچنین نسبت به صیغه طلاق، اگر بگوییم در طلاق خلع لازم نیست «خلعتها» گفته شود، بلکه طلاق خلع با «هی طالق» قابل انشاء است، منتهی باید قید بذل همراه او باشد، پس اگر بدانیم مطلِّق «هی طالق» گفته و نمی‏دانیم بعد از آن «علی ما بذلت» هم گفته یا خیر؟ با استصحاب، خلعی بودن را نفی می‏کنیم و چون طلاق عادی، طلاقی است که متضمن بذل نباشد، عادی بودن طلاق هم اثبات می‏شود.

ان قلت: استصحاب عدم قصد بذل، حداکثر خلعی بودن را نفی می‏کند و اثبات رجعی بودن طلاق مبتنی بر جریان اصول مثبته است.

قلت: در طلاق رجعی قصد عدم بذل لازم نیست، بلکه همین که طلاق داد و قصد بذل نکرد، طلاق رجعی است، چون عدم القصد کافی است و با استصحاب عدم القصد رجعی بودن نیز اثبات می‏گردد. بنابراین مبنا، با اجراء استصحاب عدم قصد بذل یا عدم تلفظ به بذل، طلاق عادی بودن را اثبات می‏کنیم.

ولی اگر نسبت طلاق عادی و طلاق خلع را اقل و اکثر ندانیم، یا در صیغه خلع،«خلعتها» را لازم بدانیم، یا شک ما در این جهت باشد که نمی‏دانیم خلعت گفته یا هی طالق (هر چند گفتن خلعت در طلاق خلعی لازم نباشد و طلاق خلعی با هی طالق علی ما بذلت هم صحیح باشد) در این فروض ثلاثه، با استصحاب موضوعی نمی‏توانیم حکم مسأله را روشن کنیم و نوبت به استصحاب بقاء زوجیت یا بقاء احکام زوجیت می‏رسد به تفصیلی که گذشت.

متن عروه

من لاط بغلام فاوقب و لو بعض الحشفه حرمت علیه امه ابداً و ان علت، و بنته و ان نزلت و اخته.[4]

حرام ابدی بودن مادر وخواهر ودختر ملوط بر لائط

این حکم از مسائل مورد اتفاق و از مسلمات فقه شیعه اعم از محدثین و فقهاء است و با مراجعه به کتابهایی که در دسترس می‏باشد، خلافی مشاهده نشده است و عده‏ای از عامه نیز به این حکم فتوا داده‏اند.

بله ، یک قول نادر ممکن است در مسأله باشد که مادر، دختر، خواهر فاعل بر مفعول حرام می‏شود، ولی شهرت قریب به اتفاق، حرمت آنها بر فاعل است،به هر حال ، اصل حرمت مورد اتفاق می‏باشد.

جماعتی از فقهاء، مانند شیخ مفید در مسائل عویص،[5] سید مرتضی در انتصار[6] و ظاهر ناصریات،[7] شیخ طوسی در خلاف،[8] قطب راوندی،[9] ابن زهره،[10] ابن ادریس،[11] محقق کرکی،[12] شهید ثانی در روضه[13] و مسالک،[14] صاحب مدارک،[15] ادعای اجماع در حکم مورد نظر کرده‏اند، علامه در تذکره، عند علمائنا گفته است.[16] [17]

پس اصل مسأله مورد اتفاق است و تریدی در اصل مسأله نیست و اگر اختلافی در این مسأله مشاهده می‏شود در مورد فرض های مختلف که در این باره مطرح شده است، می‏باشد یا به تعبیر دیگر، آیا فاعل و مفعول شرایط مخصوصی برای حرمت ابد دارند یا خیر؟ که در این باره در جلسه آینده بحث می‏شود.

«والسلام»


[1]. فرائد الاصول، ج‏2، ص: 641

[2]. استاد «مدّ ظلّه»: شنیده‏ام که شیخ انصاری پس از بحثی که با فاضل اردکانی داشته است این قسمت اخیر را به عنوان استدراک کلامشان آورده‏اند.

[3]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 234

[4]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 825

[5]. العویص – جوابات المسائل النیسابوریه، ص: 39

[6]. الانتصار فی انفرادات الإمامیه، ص: 265

[7]. المسائل الناصریات، ص: 319

[8]. الخلاف، ج 4، ص: 308

[9]. آدرس یافت نشد

[10]. غنیه النزوع إلى علمی الأصول و الفروع، ص: 338

[11]. السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ج 2، ص: 525

[12]. جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 12، ص: 317

[13]. الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (المحشى – کلانتر)، ج 5، ص: 203

[14]. مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج 7، ص: 343

[15]. نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام، ج 1، ص: 173

[16]. تذکره الفقهاء (ط – القدیمه)، ص: 633

[17]. استاد «مدّ ظلّه»: آن مقداری که عاجلاً مراجعه کردم پانزده نفر از علماء در هفده کتاب ادعای اجماع بر حرمت ابد کرده‏اند.