چهارشنبه ۰۶ بهمن ۱۴۰۰


جلسه345 – اشاره اخرس در عقد نکاح – 15/ 7/ 80

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه345 – اشاره اخرس در عقد نکاح – 15/ 7/ 80

كفايت اشاره اخرس در ظرف تمكّن او از توكيل

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

در جلسه گذشته، براي اثبات كفايت اشاره اخرس در اجراء صيغه نكاح ادله‏اي (همچون اجماع، ضرورت، اطلاق لفظي و مقامي) را طرح و نقد نموديم.

در اين جلسه، ضمن پي‏گيري بحث جلسه گذشته و طرح تكمله‏اي نسبت به نحوه اجراي صيغه عقد توسط اخرس، در نهايت كفايت اشاره اخرس را در عقد نكاح كافي خواهيم دانست.

كفايت اشاره اخرس در ظرف تمكّن او از توكيل

آيا بر فرض تمكّن شخص اخرس از توكيل، اشاره او در تحقق عقد كفايت مي‏كند؟ (ذكر دليلي بر عدم جواز رجوع به بدل اضطراري و طولي در صورت وجود بدل عرضي، براي واجب):

در جلسه قبل گفته شد كه براي اثبات عدم جواز استفاده از «اشاره» در اجراي صيغه عقد، توسط شخص اخرس تا ماداميكه تمكّن از توكيل وجود دارد، مي‏توان دليلي كه مبتني بر يك قياس مساوات به ضميمه برهان خلف (= قياس استثنائي) است، بدين صورت اقامه نمود: العقد باللفظ مباشرة مساوٍ للعقد باللفظ توكيلاً و تسبيباً (چون به طور مسلّم پذيرفته شده است كه شخص قادر بر تكلّم، لزومي ندارد كه صيغه عقد را حتماً خودش بالمباشرة اجرا نمايد، بلكه وي مي‏تواند براي اين كار شخصي را وكيل نمايد).

حال اگر قرار باشد كه «العقد باللفظ بالتوكيل» نيز مساوي با هم عرض با «العقد بالأشارة» باشد. طبق قياس مساوات «العقد بالاشارة» بايد مساوي و هم عرض با «العقد باللفظ مباشرة» باشد و التالي باطل و المقدم مثله

پس حاصل اين شد: «العقد باللفظ مباشرة مساو للعقد باللفظ توكيلاً (و هذه المقدمة مسلّمة فقهاً) فان كان «العقد باللفظ توكيلاً مساوٍ للعقد بالاشارة» يلزم ان يكون العقد باللفظ مباشرةً مساوٍ للعقد بالاشارة» و هو باطل قطعاً فالمقدم باطل أيضاً. پس عقد با اشاره مساوي و عدل عقد مباشري لفظي نيست. بلكه در طول او است، يعني شخص قادر نمي‏تواند با تمكّن از تلفظ، اشاره نمايد.

به بياني ديگر:

مقدمه اول: وقتي دو امر در عرض يكديگر قرار گرفت يعني از نظر مصالح در يك رديف هستند.

مقدمه دوم: به حسب استظهار عرف تكاليف طوليه از نظر مصالح نيز در طول يكديگرند. وقتي مي‏گويند، اگر مي‏توانيد يك ختم قرآن كنيد و اگر نمي‏توانيد پنج فقير را اطعام نماييد، عرفاً چنين استظهار مي‏شود كه مصلحت ختم قرآن بيشتر است، پس اگر مي‏توانيد آن مصلحت را به دست آوريد نوبت به مصلحت ضعيف‏تر نمي‏رسد، در ما نحن فيه، وقتي شارع مي‏فرمايد شما مي‏توانيد خودتان با صيغه لفظي، انشاء نكاح كنيد و مي‏توانيد با وكيل گرفتن اين كار را انجام دهيد، به اين معني است كه مصلحت انشاء لفظي مباشري در سطح مصلحت انشاء لفظي بالتوكيل است و وقتي مي‏فرمايد در صورت عجز از انشاء لفظي، مي‏تواني به اشاره اكتفا كني، به حسب تفاهم عرفي چنين فهميده مي‏شود كه مصلحت اشاره از مصلحت انشاء لفظي كمتر است. پس كسي كه مي‏تواند با وكيل گرفتن مصلحت انشاء لفظي را به دست آورد، نمي‏تواند به اشاره اكتفا كند. پس اخرس در صورتي مي‏تواند به اشاره اكتفا كند كه نتواند براي انشاء نكاح لفظي، وكيل بگيرد و الا توكيل مقدم است.

نكته قابل تذكر اين است كه اين بيان به عنوان دليلي عام و كلّي براي اثبات عدم جواز انتخاب بدل طولي و اضطراري، در مواردي كه تمكّن از بدل عرضي و اختياري وجود دارد مي‏تواند مطرح شود و اختصاصي به محل بحث ما ندارد.

پاسخ‏ از دليل فوق

به نظرما دليل فوق تمام نيست.

جواب اوّل: تمسك به قياس مساوات براي اثبات عدم جواز رجوع به بدل طولي (= اشارة) باتمكّن از بدل عرضي (= توكيل) بر فرض صحت، در مواردي ممكن است كه اطرافِ قياس همه از قبيل احكام تكليفيّه كه دائر مدار مصالح و مفاسد در متعلقاتشان هستند، باشد اما در مواردي كه اطراف قياس مساوات، احكام و ضعيه مي‏باشند ـ چنانچه در ما نحن فيه اين چنين است ـ تمسك به قياس مساوات و ضميمه نمودن برهان خلف صحيح نيست.

توضيح مطلب اين است كه: همانطوري كه مي‏دانيد قول مشهور بين عدليه عبارت از اين است كه احكام تكليفيّه (= اوامر و نواهي) تابع مصالح و مفاسدي است كه در متعلقات آنها وجود دارد. و وجوبي بودن يا مستحب بودن، تعييني بودن يا تخييري بودن احكام، تماماً وابسته و تابع نحوه وجود مصالحي است كه در متعلق حكم وجود دارد.

بر خلاف احكام غير تكليفي مثل احكام وضعيه كه تابع ملاكات و مصالحي در نفس حكم هستند نه در متعلّق. وقتي مي‏گوييم «من أحيا أرضاً ميتة فهي له» نفس مالك بودن محيي ذو مصلحت است.

با توجه به اين مقدمه، در ما نحن فيه اين چنين مي‏گوييم: اگر دو حكمي كه يكي در طول و به عنوان بدل طولي، حكم اوّل جعل مي‏شود از قبيل احكام تكليفيه باشند در اين صورت ممكن است كسي بگويد چون مقتضاي تفاهم عرفي در مواردي كه حكمي در طول حكم ديگري جعل مي‏شود، يعني وقتي گفته مي‏شود اول وظيفه، فلان عمل است و اگر نتوانستيد، عمل فلاني، جايگزين آن مي‏شود و بايد آن را انجام دهيد، اين است كه مصلحت حكم دوم كمتر از حكم اولي است، لذا اگر قرار باشد اين حكم طولي با حكمي ديگر كه در عرض و به عنوان بدل عرضي حكم اوّل قرار دارد از نظر مصلحت مساوي باشد، نتيجه آن اين مي‏شود كه حكم طولي با حكم اولي از نظر مصلحت در يك رتبه قرار گيرند در حالي كه اين خلاف فرض است.

اما اگر دو حكمي كه يكي در طول حكم ديگري جعل مي‏شود، جزء احكام وضعيه باشند كه مصلحت در جعل آنها است، در اين صورت، مقتضاي اينكه قانوني در طول قانون ديگري جعل مي‏شود اين نيست كه مصلحت حكم دوم از حكم اوّل كمتر است، چرا كه چون حكم‏ها وضعي هستند، مصلحت در متعلّق آنها نيست بلكه در خود آنها است و لذا طوليت از نظر مصلحت در مورد آنها معنا ندارد. اين مطلب يعني عدم نقصان در مصلحت احكام وضعيّه و بطور كلي هر امر غير تكليفي كه مربوط به مسائل ملاكات و امثال آن نيست، وقتي واضح‏تر مي‏شود كه موارد متعددي چه از نظر عقلي و چه موارد شرعي يا عرفي، وجود دارد كه در آنها، چيزي كه موضوعاً در طول يك شي‏ء قرار دارد با او از نظر ملاك در يك مرتبه و هم عرض شده‏اند.

در اينجا نمونه هايي را از هر مورد ذكر مي‏كنيم امّا از نظر عقلي: قاعده‏اي است معروف كه «ما مع المتقدم لا يلزم أن يكون متقدماً» بعنوان مثال مي‏گويند؛ اگر حسن و حسين هر دو فرزندان علي باشند و از اين نظر در يك رتبه باشند و محمد نيز برادر علي و عموي حسن و حسين و با علي در يك رتبه باشند، حسن و حسين هر چند در رتبه متأخر از علي مي‏باشند ولي اين فرزندان نسبت به محمد كه هم عرض پدر آنها است، تأخر رتبي ندارند. از نظر شرعي نيز ملاحظه كنيد در باب ارث اخوه و جدّ هم هر دو با هم ارث مي‏برند و هيچكدام تقدّمي بر ديگري ندارند و ليكن همين جدّ با فرزندان اخوه كه در طول اخوه هستند و با بودن اخوه آنها ارث نمي‏برند، نيز در يك رتبه است و با هم ارث مي‏برند. پس جدّ هم با اخوه هم عرض است و هم با اولاد اخوه كه در طول اخوه هستند.

و يا اين كه: اخوه با جدّ ادني هم عرض هستند و با پدر جدّ كه همان جدّ اعلي است نيزهم عرض و در يك رتبه‏اند و با هم ارث مي‏برند، با اينكه جدّ اعلي با وجود جدّ ادني ارث نمي‏برد.

و اما از نظر عرفي نيز موارد متعددي وجود دارد كه آنچه در طول عِدل او است هم عرض خود او قرار گرفته است مثلاً: اگر براي معافيت از نظام وظيفه مي‏گويند يا مسؤول مركز مديريت بايد امضا نمايد يا اينكه شخص اجازه اجتهاد داشته باشد كه در اينجا با وجود رئيس مركز مديريت نوبت به امضاي معاون او نمي‏رسيد ولي اگر رئيس نبود امضاي معاون شورا نيز با اجازه اجتهادي كه در عرض امضاي رئيس بود، هم عرض مي‏شود و امضاي معاون نيز اعتبار مي‏يابد. سرّ همه اين موارد اين است كه خارج از دايره امور تكليفي و مصالح و مفاسد در متعلقات مي‏باشند، حال در ما نحن فيه نيز مي‏گوييم: سببيت لفظ و سببيّت اشاره براي ايجاد علقه نكاح به دليل اين كه جزء احكام وضعيه است و ملاك در نفس جعل همين سببيت است، لذا مانند ساير احكام غير تكليفيه اشكالي ندارد كه اشاره اخرس (كه در طول عقد لفظي مباشري است) در عرض توكيل (كه هم عرض عقد لفظي مباشري است) قرار گيرد. و لذا خلفي كه ادّعا مي‏شد به وجود نمي‏آيد.

به بياني ديگر: وقتي دو موضوع طولي داشته باشيم، هر چند اين دو موضوع از نظر تحقق خارجي در طول يكديگرند ولي لازم نيست كه مقدار مصلحت اين دو حكم وضعي در مورد خودشان متفاوت باشد. پس براي كسي كه مي‏تواند خودش صيغه نكاح را بخواند هر چند با اشاره خواندن مصلحت ندارد لكن لازمه اين مطلب اين نيست كه مصلحتي كه در سببيّت اشاره اخرس براي حصول علقه نكاح هست كمتر از مصلحت صيغه لفظي شخص مختار باشد، يعني هر چند قادر و عاجز از نظر موضوعي در طول يكديگرند لكن لازمه اين طوليت موضوعي، اين نيست كه حكمي را كه براي عاجز جعل مي‏كنند، از مصلحت كمتري برخوردار باشد.

جواب دوّم: اين قياس مساوات در احكام تكليفيه نيز تمام نيست زيرا اينكه گفته‏اند «متفاهم عرفي در جايي كه مولا امر به انجام عملي نمايد و آنگاه در فرض عدم قدرت بر اتيان مأمور به اوّلي، عمل ديگري را واجب نمايد (= بدل طولي)، اين است كه مصلحت موجود در عمل دوم (= بدل) كمتر از مصحلت حكم اوّل است، و لذا در جايي كه مكلّف قادر به انجام مأمور به اوّلي است نمي‏تواند خود را عاجز نمايد تا اينكه مشمول امر دوم گردد و بدل طولي بر او واجب شود ـ نظير اين كه گفته‏اند واجد الماء نمي‏تواند اختياراً آب را بريزد تا مشمول امر به تيمم گردد ـ» تمامي اين مطالب بر اساس تناسبات حكم و موضوع است و به طور يك قاعده كلي و عمومي نمي‏توان اين مطلب را پذيرفت، البته در مورد اينكه چرا، شخص قادر نمي‏تواند خود را عاجز نموده تا مشمول خطاب امر اضطراري (= بدل طولي) شود نكته‏اي وجود دارد كه در ادامه به آن اشاره خواهيم نمود اما اصل اين مطلب كه هميشه مصلحت مأمور به طولي، كمتر از مصلحت موجود در امر اوّلي نيست، شواهد زيادي دالّ بر آن وجود دارد. و به بيان ديگر، ما دليلي بر اينكه هميشه مأمور به طولي مصلحتش كمتر از مصلحت مأمور به اولي است، جز تناسبات حكم و موضوع نداريم و در موارد متعددي حتي خود عرف و مقتضاي تفاهم عرفي نيز بر اين نيست كه مصحلت مأمور به طولي كمتر از مصلحت موجود در امر اوّلي است.

براي نمونه اشاره به روايتي در اين زمينه بي مناسبت نيست؛ همانطوري كه مي‏دانيد در باب حج، صريح آيه قرآن دلالت بر اين مي‏كند كه اگر كسي كه واجد الهدي نبود بايد سه روز متوالي در حجّ روزه بگيرد و وقتي به اهل خود مراجعه نمود، هفت روز ديگر را نيز كه مجموعاً 10 روز بشود بايد روزه بگيرد. پس بنابراين مأمور به اوّلي هدي است و اگر براي او مقدور نبود صيام واجب است در روايت مورد نظر، امام صادق‏عليه السلام از شخصي (سفيان ثوري) معناي آيه شريفه قرآن كه مي‏فرمايد ﴿تلك عشرة كاملة﴾[1] را سوال مي‏كنند و از وي مي‏پرسند كه مراد از «كاملة» بودن چيست؟ آن شخص در جواب مي‏گويد مراد اين است كه جمع ميان سه روز روزه واجب در حج و هفت روز پس از مراجعت، ده مي‏شود. امام‏عليه السلام در پاسخ او مي‏فرمايند آيا بر هيچ انسان عاقلي اين مطلب مخفي است كه جمع بين سه و هفت، ده مي‏شود، تا اينكه نيازمند به وحي باشيم. آنگاه خود حضرت مراد از «كاملة» را اينطور ذكر مي‏نمايند كه يعني ده روز صيامي، كه به عنوان بدل هدي معيّن شده است، مصلحتي كمتر از مصلحت اصل مبدل ندارد و اين طور نيست كه نسبت به آن ناقص باشد. متن روايت مذكور چنين است: «قال ابو عبدالله‏عليه السلام لسفيان الثوري: ما تقول في قول الله عزوجلّ «فمن تمتّع بالعمرة الي الحجّ فما استيسر من الهدي فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج و سبعة اذا رجعتم تلك عشرة كاملة» اي شي يعني بالكاملة؟ قال: سبعة و ثلاثة: قال: و يختّل ذا علي ذي حجي أن سبعة و ثلاثة عشرة؟ قال: فاتي شي‏ء هو اصلحك اللّه؟ قال: أنظر، قال: لا يعلم لي، فاي شي‏ء هو اصلحك اللّه؟ قال: الكامل كما لها كمال الأضحية سواء أتيت بها او أتيت بالأضحية تمامها كمال الاضحّية».[2]

همانطوري كه ملاحظه مي‏شود در اين روايت امام‏عليه السلام مصلحت موجود در بدل را به اندازه مصلحت موجود در مبدل منه دانسته‏اند و به طور كلي به نظر مي‏رسد كه در اموري كه در آنها جنبه تعظيم و احترام و خشوع وجود دارد و به عبارت ديگر در امور عبادي كه بندگي و كرنش در آنها مطرح است، اگر بدون سوء اختيار شخص در موضوع حكم طولي قرار گيرد آن قاعده كه مصلحت حكم طولي (= بدل) كمتر از حكم اوّلي است، تمام نباشد. و در اين امور حتي ممكن است مصلحت بدل حتي بيشتر از مصلحت مبدل باشد و تقرّبي كه به واسطه انجام مأمور، به طولي حاصل شود. بيشتر از تقربي باشد كه از ناحيه اتيان به مأمور به اوّلي حاصل مي‏شود (خصوصاً با توجه به اين كه معمولاً اتيان به مأمور به بدلي همراه مشكلات و ناملايماتي براي شخص است. مثل اينكه امر اوّلي دستور به ايستادن بطور كامل در برابر مولا داده است و در مواردي كه مكلف عاجز از قيام به طور كامل است همان نيم خيز شدن او نيز كفايت مي‏كند. در اينجا در نظر عرف، شخص عاجزي كه با آن وضعيت خود را به زحمت مي‏اندازد و به صورت نيم خيز انجام وظيفه مي‏كند، مطبع‏تر و مقرّب‏تر محسوب مي‏گردد) لا اقلّ محتمل است مصلحت مأمور به بدلي و تقرّبي كه بواسطه آن حاصل مي‏شود كمتر از اتيان به مأمور به اوّلي نباشد و به عبارت ديگر، اگر چه در ساير احكام شرعيه قدرت دخيل در ملاك حكم نيست بلكه طبق نظر مشهور قدرت دخيل در تنجّز حكم است و يا بنابر نظر ما، قدرت علاوه بر تنجز، دخيل در صحت خطاب نيز مي‏باشد،[3] و ليكن در مورد اموري كه جنبه تعظيم و خضوع دارند (عبادات) متفاهم اين است كه «قدرت، دخيل در ملاك حكم است و از اينجا جواب اين سوال هم كه چرا با اين كه وضو گرفتن و تيمّم نمودن، جزء امور عبادي هستند، و طبق بيان فوق مي‏بايست مصلحت تيمّم نمودن در عرض مصلحت وضو گرفتن باشد و در نتيجه واجد الماء بايد بتواند آب را بريزد و تيمّم نمايد، در حالي كه گفته‏اند چنين كاري جايز نيست، روشن مي‏شود. زيرا فرق است ميان كسي كه از ابتدا عاجز است و قدرت بر اتيان مأمور به اولي ندارد و كسي كه در ابتدا قدرت دارد ولي خودش را عاجز مي‏نمايد تا مشمول مأمور به قانوني شود، در مورد اوّل طبق بياناتي كه كرديم و گفتيم كه قدرت دخيل در ملاك است. وظيفه مكلف اتيان به مأمور به ثانوي است و مصلحت موجود در آن نيز كمتر از مأمور به اولي نيست. ولي در مورد دوم چون شرط صحت خطاب به مكلّف اين است كه او از ظرف خطاب تا حين عمل و لو آناًمّا قدرت داشته باشد، لذا امر اوّلي كه همان امر به وضوء است در حق او صحيح است و ملاك دارد و اگر مكلف خود را عاجز نمايد در حقيقت امر اول و ملاك آن را بالعصيان ساقط نموده است و بر همين اساس جايز نيست كه آب را بريزد و ليكن معذلك اگر آب را ريخت وظيفه او تيمّم نمودن است و البته مصلحت تيمّم در حق او كمتر از مصلحت امر به وضوء است. پس بنابراين، حاصل اين قسمت از جواب اين شد كه ما دليلي مبني بر اينكه همه جا مصلحت مأمور به ثانوي كمتر از مأمور به اوّلي است، نداريم و ممكن است مصلحت آنها مساوي باشد بلكه در باب عبادات و اموري كه جنبه تعظيمي و بندگي و كرنش دارند، مصلحت مأمور به ثانوي بيشتر و اتيان به آن نيز با فضيلت‏تر از اتيان به مأمور به اوّلي است، لذا در ما نحن فيه (هر چند جنبه عبادي ندارد) نمي‏توان گفت اگر قرار باشد مصلحت اشاره با مصلحت توكيل يكسان باشد لازم مي‏آيد كه مصلحت عقد لفظي مباشرتي نيز با اشاره يكسان شود، در حالي كه عقد بالأشاره در طول و به عنوان بدل عقد مباشري لفظي است و مصلحت آن كمتر از عقد مباشري است پس نمي‏تواند با او در يك رتبه و هم عرض باشد.

جواب سوّم: قياس مساوات كه مي‏گويد «المساوي لمساوي الشي مساوٍ لذلك الشي» در مواردي جريان دارد كه تساوي در اطراف قياس، تساوي عقلي و دقّي باشد. يعني اگر «الف و ب» دقيقاً مساوي باشند و «ب» نيز با «ج» به دقت عقلي مساوي باشد در اين صورت بالبداهة «الف» و «ج» نيز با يكديگر مساوي خواهند بود. و همين طور اگر اطراف قياس تا بي نهايت نيز ادامه يابد چون تساوي مورد نظر، تساوي دقّي و عقلي است. همه افراد با فرد اوّل نيز مساوي خواهند بود.

و ليكن اگر در قضيه، «الف» مساوي با «ب» است. مراد از تساوي، تساوي غير عقلي و به نظر عرف باشد و هم چنين تساوي «ب» و «ج» نيز تساوي غير دقيق و عرفي باشد در اين صورت ممكن است كه «ج» با «الف» مساوي نباشد (تا چه رسد به اينكه اطراف قياس زيادتر نيز باشد) زيرا در تساوي عرفي كه برگشت آن به مسامحه‏ائي است كه عرف در تفاوت ميان دو شي‏ء قائل مي‏شود و بر اساس آن تسامح، آن دو را با هم مساوي مي‏بيند، مقدار و ميزان مسامحه نيز محلوظ است يعني اين طور نيست كه عرف هر مقدار و هر نوع تفاوتي را كه ميان دو شي است، مسامحه نموده و آن دو را با هم مساوي ببيند. به عنوان مثال، اگر در نظر عرف مصلحت 20 درجه‏اي با مصلحت 19 درجه مساوي و يكسان است و سرّ آن اين است كه در نظر عرف يك درجه مصلحت تفاوت محسوب نمي‏شود. اين باعث نمي‏شود كه ما بگوييم چون در نظر عرف مصلحت 19 درجه نيز با مصلحت 18 درجه مساوي است، پس بنابراين طبق قياس مساوات مصلحت 20 درجه نيز با مصلحت 18 درجه مساوي است، زيرا در نظر عرف مقدار قابل مسامحه و ناديده گرفتن تفاوت ميان دو مصلحت تنها يك درجه است (و يا حداكثر دو درجه) وقتي تفاوت بيشتر از يك درجه شد، عرف مسامحه‏اي نمي‏كند و قائل به مساوات نمي‏شود.

جواب چهارم: بر فرض اين كه بپذيريم اشاره اخرس چون كه مأمور به طولي و بدلي است، از نظر مصلحت پايين‏تر و كمتر از تلفظ نمودن و توكيل است. چون كه، اين دو هر دو در عرض يكديگر و مأمور به اوّلي مي‏باشند، و لكن معذلك نمي‏توان به طور قطعي قائل شد كه تا شخص تمكّن از توكيل دارد، نوبت به اشاره نمي‏رسد. و وجه آن عبارت است از مطلبي كه نظير آن را آقايان در بحث جمع بين حكم واقعي و ظاهري و شبهه ابن قبه در تعبّد به ظن بيان نموده‏اند، در آنجا در مقام جواب از اين اشكال كه چرا در بسياري از موارد، با اينكه تمكّن از تحصيل علم وجود دارد و مكلّف مي‏تواند احكام و مصالح موجود در آنها را با علم، تحصيل نمايد، ولي شارع مقدس، تحصيل علم را واجب ندانسته است، بلكه اخذ به «امارة» را كه دليلي است ظني و در آن معرضيّت تفويت مصلحت نيز وجود دارد، حتي در اين ظرف حجّت دانسته است؟ گفته‏اند، درست است كه في حد نفسه تحصيل احكام و استيفاء ملاكات موجود در آنها، به واسطه علم و يقين در موارد تمكّن بهتر و بلكه لازم است و تعبد به ظن در اين موارد، شبهه تفويت مصلحت را به همراه دارد و لكن نكته ديگري در ميان است كه با توجه به آن نكته شارع مقدس تحصيل علم را حتي با فرض تمكّن از آن، واجب ندانسته است و آن نكته عبارت از اين است كه گاهي در نفس الزام نمودن و عملي را واجب كردن مفسده‏اي وجود دارد كه توجّه به آن مفسده موجب مي‏شود كه آن عمل واجب و الزامي نباشد، اگر چه مصلحتي كه در متعلق حكم در خود آن عمل است در حدّ لزوم و وجوب باشد. و به عبارت ديگر گاهي شارع مقدس ملاحظه مي‏كند كه نفس آزاد بودن و مرخّص بودن مكلّفين و تسهيل، خود داراي مصلحتي است كه اگر شارع بخواهد در اين موارد عمل را واجب نمايد، اگر چه مصلحت موجود در متعلق، استيفا مي‏شود ولي مصلحتي كه در ترخيص و آزادي است از بين مي‏رود؛ و چون يكي از اموري كه در نظر مقننين در موقع جعل قانون ملحوظ است، مصالح و مفاسد خود آن تكليفات است لذا در اينجا نيز شارع مقدس با توجه به مصلحتي كه در نفس ترخيص وجود دارد، از مصلحت ملزمه‏اي كه در متعلّق تكليف است و موجب الزام مي‏شود، صرف نظر مي‏كند و حكم ترخيصي جعل مي‏كند، مثلاً در همان باب تعبد به ظن شارع ملاحظه نموده است، چون كه اگر بخواهد تحصيل علم را لازم و واجب بداند، مفسده و فشاري بر عهده مكلفين به وجود مي‏آيد (كه ما مكرراً براي تقريب اين مطلب كه چگونه الزام و وجوب، موجب فشار و سختي است اين مثال را زده‏ايم كه شخص وسواسي نمازهاي واجبش را به سختي مي‏خواند ولي نمازهاي مستحبي را بسيار راحت انجام مي‏دهد) لذا اخذ به اماره و ظن را حجّت و جايز شمرده است. با اين توضيح در ما نحن فيه نيز مي‏گوييم و لو ممكن است مصلحت توكيل براي شخص اخرس بيشتر از مصلحتي باشد كه در اشاره او است و ليكن شارع مقدس به خاطر وجود مصلحتي در نفس ترخيص و به بيان ديگر به علت وجود مفسده‏اي در لزوم توكيل، اشاره را نيز كافي دانسته است.

تا به اينجا معلوم شد كه دليلي برعدم كفايت اشاره اخرس در ظرف تمكّن او از توكيل وجود ندارد. بلكه به نظر ما دليل بر كفايت اشاره نيز وجود دارد كه در جلسه آينده به آن اشاره خواهيم نمود.

ان شاء الله تعالي

«والسلام»


[1] . سوره بقره، آيه 196

[2] . تهذيب الأحكام، ج 5، ص: 40

[3] ـ توضيح بيشتر = اين كه گفته مي‏شود قدرت دخيل در ملاك نيست يعني عقلاء با ملاحظه تناسبات حكم و موضوع قدرت را دخيل در ملاك نمي‏بينند هر چند ثبوتاً ممكن است نسبت به برخي از احكام قدرت دخيل در ملاك باشد.