جلسه7 – اقسام نکاح – 77/7/04

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه7 – اقسام نکاح – 77/7/04

«بالنسبة الي المنكوحة ايضاً ينقسم الي الاقسام الخمسة …»

مرحوم سيد بعد از اين كه اصل نكاح را به اقسام خمسه تقسيم مي‏كنند مي‏فرمايند: اين تقسيم بالنسبة به منكوحه هم جاري است و در منكوحة (زن) هم پنج صورت متصور است.

مناسب بود كه مرحوم سيد همين تقسيم را بالنسبة به ناكح هم جاري مي‏كردند و مي‏گفتند در مرد هم پنج صورت متصور است.

مسأله 9 : « يجوز أكل ما ينثر في الاعراس مع الإذن و لو بشاهد الحال إن كان عاما فللعموم و إن كان خاصا فللمخصوصين و كذا يجوز تملكه مع الإذن فيه أو بعد الإعراض عنه فيملك و ليس لمالكه الرجوع فيه و إن كان عينه موجودا و لكن الأحوط لهما مراعاة الاحتياط [1]».

بررسي مسأله اعراض[2]

كلام مرحوم ايرواني[3]

ايشان در آخر كتاب البيع قبل از شروع به بحث، رساله‏اي دارند به نام «رسالة جمان السلك في الاعراض عن الملك» که در آنجا مي‏فرمايند: خروج شي‏ء از يد شخص، بر دو قسم است:

اختياري و غير اختياري كه در غير اختياري يا خود آن مملوك خارج مي‏شود مثل صيدي كه ملك شخص بوده و فرار مي‏كند، يا اينكه غاصبي به قهر و غلبه از دست او مي‏گيرد، و در خروج اختياري كه مالك به يكي از نواقل از تحت يد خودش خارج مي‏كند و به ديگري منتقل مي‏كند که اصل ملكيت در آن از بين نرفته و صفت مملوكيت در ملك باقي است و فقط مالك عوض شده است.

ايشان مي‏فرمايند: در بحث اعراض اين دو قسم مورد بحث نيست. بلكه مورد بحث در مسأله اعراض اين است كه شخص سلب ملكيت از خودش مي‏كند بدون اينكه به ديگري نقل دهد. يعني مورد بحث در باب اعراض اين است كه آيا همانطور كه در باب حيازت نقل منشأ ملكيت است (براي خودش احداث ملكيت مي‏كند.) در باب اعراض هم آيا با نفس سلب ملكيت از خود، آن ملك از تحت يدش خارج و مباح مي‏شود يا خير؟

البته في الجمله در بعضي از اموال، اين گونه است كه با سلب ملكيت، مال مباح مي‏شود. مثل باب عتق كه با نفس سلب ملكيت از خود، عبد آزاد مي‏شود. و يا مثل اوقاف عامه بنابر قولِ به تحرير كه اگر مال را براي عموم وقف كند، آن مال از ملكيت او خارج مي‏شود و هيچ مالكي نخواهد داشت.

بنابر اين بحث در اين است، همانطور كه اگر انسان به عبد خود بگويد: «اعتقتك» آن عبد آزاد مي‏شود، آيا اگر بگويد فلان مال را رها كردم، آن مال رها (مباح) مي‏شود يا خير؟

مرحوم ايرواني در ادامه مي‏فرمايند: مثالهايي كه براي مصاديق مسأله اعراض گفته شده است به غير از يكي هيچ كدام مصداق مسأله اعراض نمي‏باشد.

بررسي مثال اول

صرف اينكه شخصي از ملك خودش منتفع نشود مال از تحت يد او خارج نمي‏شود. زيرا مراد از سلب ملكيت، اعراض عمليه صرف نيست. مثلاً اگر كسي با همسر (زن) خود قهر كرد و به او نفقه نپرداخت و هيچ گونه تمتع از او پيدا نكرد؛ بلا اشكال سلب زوجيت از او نكرده است، و به همين جهت احدي قايل نيست كه اين زن از زوجيت او خارج شده و حكم طلاق را دارد. پس صرف مسأله اعراض تكويني و عدم انتفاع موضوع مسأله اعراض را درست نمي‏كند.[4]

بررسي مثال دوم: تملیک فعلی

انشاء تمليك به وسيله فعل به نحو معاطاة (تمليك فعلي) اين هم ربطي به بحث مورد نظر در باب اعراض ندارد. مثلاً در عروسي‏ها كه پول مي‏ريزند روي سر عروس و اشخاصي برمي‏دارند، اينها اعراض نيست؛ بلكه تمليك فعلي است. به اين صورت كه پراندن پول به قصد تمليك، انشايي است فعلي براي آخذ كه البته مرحوم سيد هم در اينجا مي‏فرمايند: اين تمليك فعلي گاهي عمومي است و همه مي‏توانند استفاده كنند. و گاهي مخصوص به مدعوين است كه در اين صورت دايره تمليك خاص مي‏شود و اگر اين پول جلوي رهگذري بيفتد، نمي‏تواند از آن استفاده بكند.[5] پس اين مثال هم از اعراض خارج است. زيرا اين مثال تمليك به ديگران است به انشاء فعلي و حال اين كه مسأله اعراض صِرف سلب ملكيت از خود مي‏باشد.

بررسي مثال سوم:اباحه انشایی

انشاء اباحه به وسيله فعل ـ مالك، ملك خود را مباح مي‏كند براي ديگران و ديگران هم از اين ملك مباح شده استفاده مي‏كنند. در مهماني‏هاي عمومي كه دعوتي نيست، اباحه معاطاتي مي‏باشد به اين صورت كه گذاشتن غذا جلوي شخص، به اين معناست كه براي او اباحه كرده و خوردن آن شخص هم به منزله قبول و استفاده از اين اباحه است يا مثل سَبيل كردن آب و اباحه آن.

اين هم مثال براي اعراض نيست. مسأله اعراض اين است كه شخص رأساً سلب ملكيت از خودش كند و به اينكه آيا شخص ديگري برمي‏دارد يا خير؟ كاري ندارد.

مثال روشن براي مسأله اعراض

شخصي صيدي كرده است. مثلاً ماهي صيد كرده است و به قصد اين كه از ملك خودش خارج كند (به انشاء خروج از ملكيت) صيد را رها مي‏كند، اينجا بحث پيش مي‏آيد كه آيا با آزاد كردن اين گونه، سلب ملكيت مي‏شود يا خير؟

مناقشه در كلام مرحوم ايرواني

اولاً: اينكه ايشان بين ميهماني‏هاي عمومي و سَبيل كردن آب و امثال آن با نثار عِرس فرق مي‏گذارند، ولی وجه آن معلوم نشد كه به چه علت در نثار عرس انشاء تمليك است ولي در باب مهماني‏هاي عمومي، انشاء اباحه است؟ فرقي بين اين دو وجود ندارد تا بگوييم در نثار عرس ملك طرف مقابل مي‏شود ولي در مهماني كه غذا مي‏خورد، غذا در ملك ديگري است، منتها اجازه تصرف دارد. مخصوصاً بعضي از چيزهايي كه بر سر عروس مي‏پاشند؛ مثل نُقل از قبيل مأكولات است و فرقي بين اين مأكول بامأكولات در مهماني‏های عمومی وجود ندارد.

نكته: يكي از چيزهايي كه در باب معاطات مقصود به الاباحة مطرح است، تملك است كه شخصي مجاز باشد براي خودش تملك كند (البته اين در كلام شيخ انصاري به وضوح بيان نشده است) پس ممكن است در هر دو مثال تملك مجاز باشد. کما این که در بسیاری از مهمانی های عمومی اشخاص تمام یا برخی از سهم خود از مأکولات را برای خانواده خود می برند.

ثانياً: اين كه ايشان مي‏فرمايند مورد بحث در آنجا است كه شخص اعتباراً از خودش سلب ملكيت كرده باشد و خيلي از مثال هايي كه گفته شده خلط بين مسأله اعراض و مسائل ديگر است، درست نيست و معلوم نيست كه مورد بحث منحصر باشد به مطلبي كه ايشان مي‏فرمايند. البته شخصي كه از شيئي اعراض كرده گاهي به اين صورت است كه شخص ملكيت را براي خودش محفوظ نگاه داشته، كه اين البته خارج از موضوع اعراض است و صرف اينكه تكويناً بيرون انداخته، سبب نمي‏شود شخص ديگري بتواند آن مال را تملك كند.

ولي گاهي به اين صورت است كه شخص قطع علاقه كرده بدون این که به ذهنش خطور کرده باشد که از لحاظ شرعی با این کار سلطه شرعی نسبت به این مال زائل شده و از ملکش خارج می­شود یا نه، و بدون این که این مال را در ملک خود باقی بداند، نسبت به آن بي‏تفاوت است به طوري كه اگر كسي آمد آن مال را برداشت يقه او را نمي‏گيرد كه چرا مال من را برداشتي؟ و حتي در ذهنش اصلاً ابقاء و اخراج ملكيت در عالم اعتبار نيست. بحث و نزاع در اين گونه موارد است كه آيا شارع مقدس با نفس اعراض و بدون انشاء سلب ملكيت، سلب ملكيت از شخص مي‏كند يا خير؟

به عبارت ديگر اگر بدون اينكه انشاء اخراج شده باشد و حتي شخص توجهي به اعتبار يا عدم اعتبار ملكيت نداشته باشد، آيا صرف سلب علاقه شخص نسبت به مال منشأ سلب ملكيت مي‏شود يا خير؟

عده‏اي قايل هستند كه اين مسأله هم داخل در بحث اعراض هست و وجهي ندارد ما اينها را از بحث خارج كنيم.

بعد از بیان بحث ایشان مختار خود را در مسأله ذکر نموده­اند، یعنی با بنای عقلاء ادعای سلب ملکیت نموده­اند، و اگر کسی هم در این بنا تشکیک کند، برخی با تمسّک به سیره متشرعه خواسته­اند مطلب را اثبات کرده و جلوی استصحاب بقای ملکیت که در شبهات حکمیه هم آن را جاری می­دانند را بگیرند. برخی هم به واسطه سه دلیل دیگر اعراض را از موارد سلب ملکیت دانسته­اند: سیره و الناس مسلطون و روایات خاصه که بیان خواهد شد انشاء الله.