دوشنبه ۰۵ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه88 – مستثنیات از حرمت نظر به اجنبی – 78/1/14

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه88 – مستثنیات از حرمت نظر به اجنبی – 78/1/14

اتحاد یا وحدت طرق مطرق شده-دلیلِ استثناء مقام معالجه

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه به طرح مجدد[1] مسأله 35 پرداخته، ضمن توضیح نکاتی در این مسأله و طرح برخی از نواقص عبارت مرحوم مصنّف این سؤال را عنوان می‏کنیم که آیا چهار عنوانی که در این چهار مسأله از حرمت نظر به نامحرم یا لمس او استناد شده، چهار عنوان مستقل می‏باشند یا می‏توان آنها را تحت یک عنوان واحد «اهم و مهم» جای داد؟ در اینجا جهات مستقل بودن این عناوین را ذکر می‏کنیم، در ادامه به تناسب، این بحث را عنوان می‏کنیم که علت استثناء مقام معالجه آیا ادله خاصه است و یا می‏توان به ادله عامه رفع اضطرار هم تمسک نمود، در اینجا این اشکال را بررسی می‏کنیم که پزشک خود در مقام اضطرار قرار نداده، آیا می‏توان برای رفع اضطرار بیمار، جواز نظر یا لمس طبیب را از ادله عمومی اضطرار نتیجه گرفت؟

بررسی مسأله 35

«یستثنی من عدم جواز النظر من الاجنبی و الاجنبیّه مواضع، منها مقام المعالجه و ما[2] یتوقف علیه من معرفه نبض العروق و الکسر و الجرح و الفصد و الحجامه و نحو ذلک اذا لم یمکن بالمماثل، بل یجوز المس و اللمس حینئذ، منها: مقام الضروره، کما اذا توقف الاستنقاذ من الغرق او الحرق او نحوهما علیه او علی المس، منها: معارضه کل ما هو اهم فی نظر الشارع مراعاته من مراعاه حرمه النظر او اللمس، منها: مقام الشهاده تحملاً و اداء مع دعاء الضروره…»[3]

توضیح مسأله

مصنّف در اینجا مواردی را که از حرمت نظر به نامحرم استثناء شده برشمرده است، تذکر چند نکته در توضیح عبارت مفید است:

نکته اوّل: «الکسر و الجرح» عطف به نبض العروق است یعنی معالجه گاه متوقف بر معرفت کسر و جر می‏باشد، ولی «الفصد» و «الحجامه» عطف به معرفه است یعنی معالجه متوقف بر خود فصد و حجامت می‏باشد.

نکته دوم: در عبارت «اذا لم یمکن بالمماثل» چنانچه محشیان اشاره کرده‏اند باید «او المحرم» افزوده شود، زیرا با بودن طبیب محرم هم، نمی‏توان به طبیب نامحرم مراجعه کرد.

نکته سوم: این که با بودن مماثل و محارم نمی‏توان به نامحرم مراجعه کرد در جایی است که علاج متوقف بر نگاه یا لمسی باشد که بر مماثل و محارم اختیاراً جایز باشد یعنی نگاه به غیر از عورت مراد است، در اینجا وجه تقیید واضح است زیرا با بودن مماثل و محارم اضطراری در کار نیست تا سبب گردد که حکم اولی شرعی (حرمت نظر به نامحرم و لمس او) اجرا نگردد.

حال اگر معالجه متوقف بر نظر به عورت یا لمس آن باشد که برای مماثل محارم هم اختیاراً جایز نیست، حال آیا در مقام معالجه، آیا نظر و لمس محارم مماثل بر نظر و لمس نامحرم مقدم است و تا محارم و مماثل در کار است نمی‏توان به نامحرم رجوع کرد؟ مسأله چندان روشن نیست، ولی از مجموع روایات همچون روایات باب غسل اموات که در مقام اضطرار محارم را مقدم داشته و تامماثل وجود داشته اجازه تغسیل غیرمماثل را نداده و نیز از تناسب حکم و موضوع استفاده می‏گردد که در اینجا هم محرم و مماثل مقدم است، عرف در اینجا مفسده نوعی نظر یا لمس محرم و مماثل را کمتر از نظر یا لمس نامحرم می‏داند و همین امر سبب می‏گردد که تا محرم و مماثل باشد، رجوع به نامحرم جایز نباشد.

نکته چهارم: ایشان یکی از موارد استثناء را «معارضه کل ما هو اهم….» دانسته که تعبیر معارضه بر طبق استعمال لغوی ذکر شده و بهتر بود تعبیر مزاحمه ذکر می‏شد که با اصطلاح اصول تزاحم هماهنگ باشد. چنانچه مرحوم آقای خوئی‏ متذکر شده‏اند.

نکته پنجم: ایشان «مزاحمه کل ما هو اهم» را ملاک جواز نظر دانسته‏اند، این تعبیر مسامحه‏آمیز است. زیرا مزاحمه با مساوی هم مجوز نظر است بلکه اگر اهمیت شی‏ء مزاحم اندکی کمتر باشد بگونه‏ای که مابه‏التفاوت لازم الاستیفاء نباشد بازنظر جایز خواهد بود همچنانکه مرحوم آخوند در کفایه در بحث اجزاء اوامر اضطراری فرموده‏اند که اگر امر اضطراری وافی به تمام مصلحت امر اختیاری باشد مجزی است، همچنین اگر وافی به مقداری باشد که مابه‏التفاوت الزام‏آور نباشد امر اضطراری اجزاء در پی دارد، در بحث تزاحم هم مسأله همینطور است که اگر مقدار کسری امر مزاحم اندک باشد و ـ ذاتاً ـ لازم‏المراعاه نباشد، تخییر در کار است.

آنچه در اینجا باید بحث کنیم نسبت عناوین استثناء شده با هم است که ذیلاً به آن می‏پردازیم.

نسبت عناوین استثناء شده و طرح یک سؤال

مرحوم مصنّف‏ در اینجا چهار عنوان را استثناء کرده است: 1 ـ مقام معالجه 2 ـ مقام ضرورت 3 ـ صورت مزاحمت 4 ـ مقام شهادت. در اینجا این سؤال مطرح است که آیا نمی‏توان تمام این عناوین را مصادیق یک عنوان جامع بدانیم و آن مسأله اهم و مهم است و سایر عناوین را به این عنوان واحد ارجاع دهیم؟ در این صورت چرا چهار عنوان ذکر شده، اگر ذکر عناوین مختلف به جهت پیروی از نص یا کلمات فقهاء باشد باز بهتر بود که ملاک واحد جامع را ذکر کرده و عناوین منصوص همچون معالجه و شهادت را به عنوان امثله آن آورد، تا جمیع نکات لازم محفوظ بماند. بنابراین ذکر چهار عنوان مستقل و غیرمرتبط به هم چه وجهی دارد؟

پاسخ سؤال

در پاسخ این سؤال نخست فرق صورت اول و صورت سوم را توضیح می‏دهیم، کلام ما این است که مراد از صورت سوم استثناء شده (معارضه کل ما هو اهم…) همان باب تزاحم مطرح در کتب اصولی است، این باب در جایی است که دو عمل خارجی مصلحت دارد در مقام امتثال با یکدیگر سازگار باشند و امکان امتثال هر دو با هم نباشد، طبعاً اهم فدای مهم می‏شود یا تخییر در کار است، ولی تمام صورتهای مزاحمت مربوط به تزاحم افعال خارجی (که متعلق احکام شرعی می‏باشند) نیست گاه در نفس حکم شرعی تزاحم می‏باشد، مثلاً در حدیث معروف نبوی «لو لا ان اشق علی امتی لامرتهم بالسواک»[4] عدم الزام به مسواک نه از این روست که مسواک کردن با مطلوب دیگر شارع تزاحم دارد. زیرا در مورد مسواک هیچگونه مفسده‏ای در کار نیست و ملازم با ترک هیچ مصلحتی نیست، بلکه کسر و انکسار و تزاحم در حکم شرعی می‏باشد، یعنی شارع هنگامی که می‏خواهد حکمی صادر کند علاوه بر مصالح و مفاسد متعلق، می‏باید نفس مصلحت و مفسده حکم خود را هم در نظر بگیرد، البته در نفس مسواک کردن مصلحت تامه وجود دارد ولی چون ملزم بودن مردم به مسواک کردن و متعهد بودن آنان بدین کار خود مفسده دارد، شارع الزام را برداشته است.

یادآوری این تمثیل مفید است که انسانهای وسواسی در نمازهای واجب به سختی تکبیر می‏گویند یا غسل و وضوی واجب را به دشواری انجام می‏دهد ولی همین شخص در نماز مستحب، براحتی تکبیرهالاحرام می‏گوید یا به سرعت وضو و غسل خود را انجام می‏دهد با این که نفس کار تغییری نکرده است، تنها حکم شرعی تفاوت کرده است، سرّ قضیه این است که همین مکلف بودن و مسئول بودن اثر خاصی بر اعصاب می‏گذارد که منشأ دشواری عمل به تکلیف می‏شود.

بنابراین، گاه شارع چون در ملزم بودن مردم مفسده می‏دیده است امر لزومی را برداشته است، در صورت اوّل که مقام معالجه باشد تزاحم در حکم شارع است نه در افعال خارجی، برای توضیح این امر ذکر دو نکته مفید است:

نکته اوّل: بیماری گاه در حدی است که بیمار ملزم به معالجه می‏باشد مثلاً به فسادالابدان منجر گردد قهراً تزاحم در افعال خارجی پیش می‏آید، لزوم معالجه با حرمت نظر و لمس با یکدیگر تزاحم می‏کنند و قهراً نظر یا لمس جایز می‏گردد ولی گاه بیماری در این حد نیست، بلکه تنها تحمل بیماری حرجی است، در این صورت باز نظر به اجنبی در هنگام معالجه مجاز خواهد بود، در حالی که با تحمل بیماری و عدم معالجه هیچ مصلحتی بر زمین نمی‏ماند، قهرا تزاحم نمی‏تواند در افعال خارجی باشد بلکه تزاحم در حکم شرعی است.

نکته دوم: شکی نیست که تکلیف حرجی را شرع لازم ندانسته و آن را رفع نموده است، حال این سؤال مطرح است که آیا رفع حرج رخصت است یا عزیمت یعنی آیا انسان می‏تواند تکلیف حرجی را مرتکب شود (هر چند لازم نیست) یا انجام تکلیف حرجی ممنوع است، مرحوم آقای نائینی‏ رفع حرج را از باب عزیمت می‏دانند[5]، ولی نظر صحیح که علماء دیگر هم بدان قائلند این است که رفع حرج از باب رخصت است، پس تحمل حرج محرّم نیست.

با توجه به این امر، اگر ما مبنای مرحوم آقای نائینی را بپذیریم قهراً موارد معالجه از باب تزاحم در افعال خارجی بوده و اشکال ما باقی می‏ماند ولی بنابر نظر صحیح در موارد معالجه (که ضرر اساسی نباشد و تنها حرج در کار باشد) تزاحم در افعال خارجی در بین نیست، بلکه تزاحم در حکم شارع است، شارع ملاحظه کرده است که الزام به ترک نظر یا لمس در صورت معالجه، مکلّف را به حرج و سختی مبتلا می‏سازد. برای رعایت مصلحت تسهیل، الزام خود را برداشته است.

فرق صورت اول و صورت دوم

در صورت اول (مقام معالجه) خود طبیب مضطر نیست بخلاف صورت دوم که خود انسان مضطر است، در توضیح این امر می‏گوییم که اگر خطر اساسی همچون مرگ در کار نباشد و تنها حرج و سختی بسیار در کار باشد در اینجا بر طبیب لازم نیست که بیمار را معالجه کند، پس برای او ضرورتی در کار نیست، بلکه تنها این بیمار است که به جهت حرج و ضرورت خود با عنایت به ادله رفع حرج و رفع اضطرار می‏تواند به پزشک مراجعه کند، ولی پزشک خود در صورت عدم معالجه در حرج و ضرورت قرار نمی‏گیرد و معالجه برای رفع ضرورت بیمار است.

در اینجا مناسب است پیش از ادامه پاسخ به سؤال فوق دلیل استثناء طبیب را بررسی کنیم.

دلیل استثناء مقام معالجه

گفتیم که نظر طبیب به جهت رفع اضطرار خود نیست، بنابراین باید بحث کنیم که دلیل جواز نظر طبیب چیست؟ آیا روایات خاصه همچون صحیحه ابوحمزه ثمالی دلیل این امر است یا قواعد عامه هم بر آن دلالت می‏کند؟ مرحوم حاج شیخ‏ (به نقل از تقریرات بحث ایشان) جواز نظر و لمس طبیب را بر طبق قاعده می‏دانند ولی مرحوم آقای خوئی‏ آن را برطبق قاعده نمی‏دانند، و نکته‏ای را هم ذکر می‏کنند که پیشتر مورد توجه مرحوم آقای حائری‏ واقع شده و پاسخ آن را گوشزد نموده‏اند.

کلام مرحوم آقای خوئی‏

ایشان می‏فرمایند که قطع نظر از صحیحه ابوحمزه ثمالی با ادله رفع اضطرار نمی‏توان جواز نظر طبیب را ثابت کرد چون تعبیر این ادله چنین است «لیس شی‏ء ممّا حرم اللَّه الا قد احله لمن اضطر الیه»[6] پس محرمات تنها برای شخص مضطر جایز گشته نه برای دیگران پس تنها زن می‏تواند بدن خود را به طبیب نشان دهد ولی طبیب نمی‏تواند به استناد ادله اضطرار نگاه کند.[7]

ان قلت: شما پیشتر در ذیل بحث از آیه ﴿لایبدین زینتهن الّا لبعولتهن أو…﴾ فرمودید که جواز ابداء زن ملازم با جواز نظر مرد می‏باشد، پس وقتی زن مضطر گشت و جواز ابداء زینت به طبیب پیدا کرد قهراً طبیب هم باید بتواند نگاه کند. پس کلام شما در اینجا با کلام گذشته ناسازگار است.

قلت: در مسأله قبل ملازمه بین جواز ابداء بعنوان اولی و جواز نظر به عنوان اولی را قائل شدیم، ولی این امر نمی‏رساند که اگر ابداء برای زن به عناوین ثانویه و از باب دفع افسد به فاسد و مانند آن و به جهت ضرورت مجاز شد، در مورد طبیب هم باید نظر جایز باشد بلکه چون عنوان ثانوی همچون ضرورت تنها برای زن ثابت است حکم جواز هم تنها برای اوست.

ایشان سپس شاهدی نقضی ذکر می‏کنند در باب اکراه،

مثال اوّل: اگر کسی را اکراه کردند به ابداء وجه، (همچنانکه در زمان رضاخان زنان را مجبور به کشف حجاب می‏کرده‏اند) آیا می‏توان قائل شد که دیگران هم می‏توانند نگاه کنند؟

مثال دوم (مثال واضحتر): اگر زنی را مجبور به زنا کردند آیا اگر زن مکره به زنا شد، مرد می‏تواند به صرف اکراه زن با او زنا کند؟ روشن است که این امر معقول نیست.[8]

ـ خلاصه ملازمه‏ای که ما قائل بودیم که ما بین جواز اختیاری ابداء و جواز اختیاری نظر بود و نباید جواز ابداء به مناط ضرورت را به آن قیاس کرد.

پاسخ به شاهد نقضی مرحوم آقای خوئی‏

پیش از بررسی اصل کلام ایشان مناسب است درباره شاهد نقضی ایشان سخن بگوییم، به نظر ما تمسک به بحث اکراه مفید فایده نیست. چون در برخی صورتها حکم در باب اکراه واضح است. ولی ربطی به محل بحث ما ندارد، و در جایی که به بحث ما مربوط است حکم صورت اکراه هم روشن نیست.

در توضیح می‏گوییم که مراد شما از این که برای غیر مکره جوازی در کار نیست چه کسی است، آیا مراد شخص مکرِه (به کسر راء) می‏باشد که اگر مردی زنی را به گناه وادار کند خود او نمی‏تواند به استناد اکراه زن، با او گناه انجام دهد و عمل خود را هم جایز بشمرد، حرمت این امر مسلم و واضح است، همچنین اگر مراد کسی است که کار او تأثیری در رفع اکراه ندارد، مثلاً کسی زنی را به کشف حجاب مجبور کرده، مردی به زن نگاه می‏کند بدون این که نگاه او در رفع اکراه زن نقش داشته باشد، در این صورت هم حرمت روشن است ولی به بحث ما مربوط نیست، زیرا طبیب خود که اضطرار را برای مریض پدید نیاورده و رفع اضطرار هم با فعل وی بیگانه نیست، بلکه برای از بین رفتن اضطرار مریض، پزشک باید معالجه کند، اگر در این صورت هم شما در باب اکراه بخواهید قائل به حرمت شوید و جواز را غیر معقول بدانید مسأله روشن نیست، چه مانعی دارد اگر شارع برای برطرف ساختن اکراه شخص اکراه شده، به شخص دیگر هم اجازه دهد که فعل محرم ذاتی را مرتکب شود تا اکراه از مکره برطرف گردد؟ البته ما نمی‏گوییم که حتماً شارع چنین اجازه‏ای را داده است، بلکه کلام ما این است که اجازه شارع به این معنای گسترده هم در باب اضطرار و هم در باب اکراه از جهت ثبوتی معقول است و از جهت اثباتی هم می‏باید هر دو بررسی گردد و بحث اکراه واضحتر از بحث اضطرار نیست تا از حکم بحث اول حکم بحث دوم روشن گردد، بخصوص نکته‏ای در مثال طبیب وجود دارد که حکم مسأله را از جهت قواعد روشن‏تر می‏گرداند و آن نکته عموم ابتلاء به این مسأله می‏باشد، هیچ بعدی ندارد که شارع برای برطرف ساختن دشواری و حرج عمومی جامعه اجازه نظر یا لمس را به طبقه خاص پزشکان داده باشد، پس نامعقول خواندن و کلمه «لایعقل» بکار بردن وجهی ندارد.

کلام مرحوم حاج شیخ عبدالکریم‏

مرحوم حاج شیخ در پاسخ این اشکال که ادله تجویز اضطرار چگونه می‏تواند نظر طبیب را شامل شود با این که وی مضطر نیست بلکه بیمار اضطرار دارد؟ می‏فرماید: ادله اضطرار در هنگامی تنها شامل شخص مضطر شده حکم شخص دیگر را شامل نمی‏شود که با جعل حکم جواز برای مضطر مشکله حل می‏شود و اضطرار برطرف گردد، امّا اگر رفع اضطرار بر تجویز فعل محرم برای شخص غیرمضطر هم متوقف باشد، در اینجا به دلیل اقتضاء (و صوناً لکلام الحکیم عن اللغویه) حکم می‏کنیم که درباره شخص دیگر هم تحریم برداشته شده است، ایشان فرموده‏اند شارع نخواسته مردم در اضطرار باشند و یک عمر در سختی و گرفتاری و فشار بیماری قرار داشته باشند. برای برطرف شدن فشار بیماری شارع اجازه مراجعه به طبیب و اجازه نظر طبیب را صادر کرده، چون از بین رفتن مبغوض شارع هم به مراجعه بیمار و هم به معالجه طبیب وابسته است. پس هم تجویز کار مربوط به بیمار و هم تجویز کار مربوط به طبیب لازم است، چون با صرف مراجعه که مشکل حل نمی‏شود، پس مقتضای خود حدیث، رفع اضطرار تجویز نگاه یا لمس پزشک است.

ان قلت: لازمه این کلام این است که طبیب ملزم به معالجه باشد تا مشکل بیمار حل شود ولی علماء فرموده‏اند که حدیث رفع، اثبات تکلیف نمی‏کند و کسی معالجه را بر طبیب واجب نمی‏داند مگر بیماری در حدی باشد که بدون معالجه ترس مرگ و مانند آن در کار باشد که لازم است، ولی در مراحل پایین‏تر که تحمل بیماری برای بیمار تنها حرجی است کسی رفع حرج بیمار را بر پزشک لازم نمی‏داند؟ ولی لازمه کلام شما لزوم است.

قلت: این اشکال وارد نیست چون شارع با تشریع حکم نخواسته اضطرار بیمار بالفعل برطرف شود چون اگر بر طبیب هم معالجه را لازم می‏گرداند و بر بیمار هم مراجعه را واجب می‏نمود رفع اضطرار الزاماً تحقق پیدا نمی‏کرد چون ممکن بود بیمار یا طبیب عصیان کنند یا بیمار مراجعه نکند و یا پزشک مداوا نکند در نتیجه اضطرار رفع نشود، پس مراد ما از این که شارع می خواهد اضطرار را رفع کند این است که قانون شرع نباید منشأ بقاء اضطرار مریض گردد، یعنی از ناحیه شارع فشاری برای عدم مراجعه بیمار و عدم معالجه پزشک در کار نیست، پس اگر اضطراری باشد مستند به حکم شارع نیست.

ادامه بررسی مسأله را در جلسه بعد خواهیم آورد.

«والسلام»


[1] ـ این جلسه نخستین جلسه بحث سال 78 است. از اینرو استاد ـ مدظلّه ـ پاره‏ای از مباحث گذشته را مجدداً طرح کرده، نکاتی به مطال مذکور در سال قبل می‏افزایند.

[2] ـ در برخی نسخ، یتوقف ذکر شده، ولی در نسخه اصل مصنّف تتوقف ـ یا تاء ـ ذکر شده که همین هم صحیح است، زیرا فاعل آن ضمیری است که به معالجه باز می‏گردد. (استاد مدظله)

[3] العروه الوثقى، ج 2، ص: 803 و804

[4] الکافی (ط – الإسلامیه)، ج‏3، ص: 22

[5] ثم إنّه فیما إذا انقلب التّکلیف بالطهاره… لا بما یقال إنّ التّیمم رخصه لا عزیمه و لا بما یرجع الی ذلک…رساله فی قاعده نفی الضرر (للخوانساری) ص: 216. چنانچه خود مرحوم خوانساری در آخر منیه الطالب فی حاشیه المکاسب می فرمایند، مطالب این رساله منعکس کننده آراء مرحوم نائینی است « احببت ان الحق به ما استفدته …منیه الطالب الی اسرار المکاسب ج2 ص 191»؛

[6] تهذیب الأحکام، ج 3، ص: 177و306

[7] و لا یخفی انه لا مجال للتمسک …موسوعه الامام الخوئی، ج32، ص:62و63

[8] عبارت مرحوم آقای خوئی‏ چنین است: «انّ هذه العناوین]کالاکراه و الاضطرار[ انما ترفع‏الحکم فیمن یتحقق فیه تلک العنوان اما غیره فلا، و کذا لایعقل الحکم بجواز النظر الی المرأه لو اکرهت علی رفع سترها و ابداء زینتها و اوضح من ذلک ما لو اکرهت المرأه علی الزنا و نحوه افهل یحتمل الحکم بالجواز للرجل ایضاً نظراً الی انّها مکرهه؟ (مستند العروه الوثقی) در اینجا مناسب است این توضیح را بیفزاییم که اگر در جایی رفع اکراه از شخص مکره بر کسی لازم باشد، قهراً درباره او فی نفسه مسأله اهم و مهم پیش می آید و چه بسا انجام کار حرام لازم یا جایز گردد، در توضیح این مطلب می‏گوییم که اکراه کننده به زن بگوید که اگر تو با فلان شخص زنا نکنی، من تو را می‏کشم؟ از آنجا که حفظ نفس این زن بر آن شخص هم لازم است پس برای او هم مسأله دفع افسد به فاسد پیش می‏آید یعنی بر او لازم است که با این زن زنا کند تا حفظ نفس او را نموده باشد چون مصلحت حفظ نفس اهم از مفسده زنا است، و اگر هر دو مصلحت مساوی داشته باشند حکم تخییر خواهد بود، کلام مرحوم آقای خوئی‏ در این گونه موارد نیست که رفع اکراه ذاتاً لازم باشد، بلکه در صورتی است که مکره تنها به حرج می‏افتد که قهراً انجام کار برای او جایز می‏گردد ولی رفع حرج از مکره بر عهده شخص دیگری نیست. ایشان می‏فرمایند: مجرد حرجی بودن کار برای مکره مجوز نمی‏شود که دیگری هم دست به عمل محرم ذاتی بزند.