چهارشنبه ۳۱ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه91 -مستثنیات از جواز نظر به اجنبی – 78/1/18

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه91 مستثنیات از جواز نظر به اجنبی 78/1/18

موضوع جزئی: دلیل جواز نظر به اجنبی در مقام شهادت-جواز نظر به زانی و زانیه برای شهادت به زنا

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در جلسات گذشته پیرامون مستثنیات حرمت نظر به اجنبیه بود، یکی از مستثنیات نگاه کردن به نامحرم در مقام تحمل یا ادای شهادت است.

برای جواز به دو صحیحه صفّار و علی بن یقطین استدلال شده است، در این جلسه به بررسی دلالت این دو صحیحه می‏پردازیم و نتیجه‏ گیری می‏کنیم.

سپس مستثنیاتی را که در کلام مرحوم سید آمده است جمع بندی کرده و در ادامه مستثنی بودن سه مورد دیگر را بررسی می‏نمائیم. 1ـ النظر الی الزانیین لتحمل الشهاده 2ـ النظر الی الفرج للشهاده علی الولاده 3ـ النظر الی الثدی للشهاده علی الرضاع و در پایان به این نتیجه می‏رسیم که این سه مورد مستثنی نیست، مگر در صورتی که ضرورتی پیش آید، به عنوان ثانونی حلال می‏گردد.

روایاتِ جواز نظر در مقام اداء شهادت

روایت اول : صحیحه علی بن یقطین

کافی: «محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن محمد بن عیسی عن اخیه جعفر بن عیسی]عن[ اخیه ابن یقطین عن أبی الحسن الاول علیه السلام قال: لابأس بالشهاده علی اقرار المرأه و لیست بمسفره اذا عرفت بعینها او حضر من یعرفها فأما ان لاتعرف بعینها ولایحضر من یعرفها فلا یجوز للشهود ان یشهدوا علیها و علی اقرارها دون ان تسفر و ینظروا الیها[1]».

این روایت در کافی و تهذیب و استبصار نقل شده است و صدوق در فقیه فقط صدر این روایت را آورده است تا عبارت «حضر من یعرفها» و بعد از آن می‏فرماید: «و لایجوز عندهم ان یشهد الشهود علی اقرارها دون ان تسفر و ینظرون الیها»[2] و ظاهراً این عبارت کلام صدوق است و نقل صدوق در کلام مرحوم آقای خوئی به عنوان روایتی مستقلِ از روایت کافی آورده شده است.

از نظر سند، روایت صحیحه است و از این روایت استفاده می‏شود که اگر در مقام اداء شهادت بر اقرار زن راهی برای شناسایی زن نباشد او باید صورت خود را باز بگذارد و شهود با نگاه کردن به صورت زن شهادت بدهند. و معلوم می‏شود که اگر اثبات حقی متوقف بر نگاه به صورت زن باشد بر زن لازم است صورت خود را باز بگذارد و شهود هم باید نگاه کرده شهادت بدهند. پس مقام اداء شهادت از حرمت نظر به نامحرم «مستثنی» است.

ملحق کردن مقام تحمل شهادت نیز وابسته به این است که بگوئیم به حسب فهم عرفی خصوصیتی برای اداء شهادت نیست و به جهت مقدمیت برای احقاق حق تجویز شده است. بنابر این در مقام تحمل شهادت نیز نظر به صورت زن مستثنی است.

روایت دوم: صیحه صفّار

«محمد بن الحسن الصفار قال: کتبت الی الفقیه علیه السلام فی رجل اراد ان یشهد علی امرأه لیس لها بمحرم هل یجوز ان یشهد علیها و هی من وراء الستر و یسمع کلامها اذا شهد رجلان عدلان انها فلانه بنت فلان التی تشهدک و هذا کلامها او لایجوز له الشهاده علیها حتی تبرز و یثبتها بعینها؟ فوقّع علیه السلام: تنقّب و تظهر للشهود. انشاء الله[3]».

در برخی از نسخ تهذیب «تظهر للشهود» دارد اما تعبیر «تظهر للشهاده» بهتر است. زیرا در روایات شهود متعدد فرض نشده است.

روایت می‏فرماید زنی قبلاً در حضور شهود کاری را انجام داده مثلاً مالی را وقف یا هبه کرده یا برای کسی وصیتی نموده، الان شاهد می‏خواهد شهادت بدهد که این خانم چنین وصیت یا وقف یا هبه‏ای کرده است، آیا می‏تواند در حالی که زن پشت پرده قرار گفته و دو شاهد او را معرفی می‏کنند، در مورد او شهادت بدهد یا باید زن از پس پرده بیرون بیاید و شاهد او را ببیند و شهادت بدهد. حضرت می‏فرماید: شهادت بر زنی که پشت پرده است صحیح نمی‏باشد. بلکه باید با نقاب در صحنه دادگاه حاضر شود یعنی باید لااقل چشمهایش باز باشد تا شناخته شود.

ان قلت: شاهدی که می‏خواهد شهادت بدهد باید آن زن را بشناسد و قبلاً او را دیده باشد و ما اگر نگاه به صورت را جایز ندانیم، شاهد با تحمل شهادت از عدالت میافتد. شهادت او مسموع نیست.

قلت: بسیار متعارف است که مرد عادل چون با زنی نامحرم زیاد مراوده دارد (مثلاً همسایه اوست یا نسبت نزدیک فامیلی دارد) بارها تصادفاً نگاهش به او افتاده و او را می‏شناسد. خلاصه: شناسائی با عدالت منافات ندارد.

از روایت صفّار استفاده می‏شود که در مقام احقاق حق زن باید نقاب زده جشمهایش را باز بگذارد و مرد نامحرم می‏تواند به او نگاه کند و شهادت بدهد پس یکی از مستثنیات حرمت نظر مقام اداء شهادت است.

و نسبت به مقام تحمل شهادت نیز وابسته به الغاء خصوصیت است چنانچه قبلاً گذشت.

بررسی دلالت صحیحه علی بن یقطین و صحیحه صفّار

استدلال به این دو روایت برای استثنای مقام شهادت مبتنی بر این مبنا است که در مسأله پوشش بدن و نظر به نامحرم، وجه را مستثنی ندانیم، اما اگر بگوییم پوشاندن وجه ذاتاً واجب نیست این دو روایت هیچ گونه دلالتی بر استثناء ندارد چون هر چند وجه و کفین مستثنی است ولی زن بخاطر حجب و حیائش نمی‏خواهد بدون پوشش در صحنه دادگاه حاضر شود. در عین حال حضرت می‏فرمایند لااقل باید به مقدار چشمهایش را که برای شناسائی لازم است، باز بگذارد و در دادگاه حاضر شود.

از صحیحه صفّار استفاده می‏شود که برای ادای شهادت باید لااقل چشمها باز باشد هر چند راهی دیگر برای معرفی او باشد و صحیحه علی بن یقطین دلالت دارد که اگر راهی برای معرفی زن نباشد، باید با صورت باز به دادگاه بیاید و شهود با نگاه به او شهادت بدهند.

بنابر این صورت و چشمی که پوشاندن و بازگذاشتن آن بذاته جایز بود، بخاطر شهادت دادن، باز گذاشتن آن لازم می‏شود و ارتباطی با استثنای مقام شهادت از حرمت نظر به اجنبیه، ندارد[4].

اما اگر بگوییم پوشش وجه و کفین ذاتاً واجب است، از آنجا که در صحیحه علی بن یقطین صریحاً فرموده شهادت بر زنی که در پس پرده است و شهود او را معرفی می‏کنند کافی است، معلوم می‏شود در مقام شهادت ضرورتی برای کشف وجه و کفین به آن در کار نیست و در همین فرض عدم ضرورت صحیحه صفار دستور بانقاب حاضر شدن را داده که به قرینه روایت علی بن یقطین امر آن امری استحبابی است.

بنابر این یکی از مواردی که زن می‏تواند ـ بلکه بهتر است ـ لااقل چشمهای خود را باز بگذارد و مرد نیز می‏تواند ـ بلکه بهتر است ـ به او نگاه کند، مقام شهادت است هر چند ضرورتی در کار نباشد، (مانند استثناء مقام معالجه).

تهافتی در کلام مرحوم آقای خوئی

مرحوم آقای خوئی می‏فرمایند که مقتضای نصوص این است که مقام شهادت ـ ولو ضرورتی نباشد ـ از حرمت نظر مستثنی باشد.

«اَمّا بملاحظه تلک النصوص فلا وجه للتقیید بذلک]= أی بالضروره[ فانها مطلقه و غیر مقیده بالضروره فیکون الحکم بالجواز فی المقام من باب تخصیص عمومات عدم جواز النظر الی الاجنبیه».[5]

این فرمایش کاملاً متین است لکن در صفحه 49 همین کتاب. در ذیل صحیحه صفّار فرموده‏اند: «یختص ذلک (= ای جواز کشف مافوق الانف) بالشهادات حیث تقتضی الضروره. التعرف علی المرأه و ذلک یحصل بالنظر الی عینیها و من هنا حکم من لایری جواز النظر الی المرأه فی نفسه بالجواز فی مقام الشهاده».[6]

این کلام اولاً مناقض فرمایش ایشان در ص 82 است و ثانیاً فی نفسه قابل خدشه است. زیرا دستور «تنقّب و تظهر للشهود» که در صحیحه صفّار آمده، به قرینه روایت ابن یقطین مربوط به موردی است که هیچ گونه ضرورتی برای کشف وجه و نگاه به آن در بین نیست.

نتیجه بحث

بر اساس مبنای ما که وجه و کفین را ذاتاً مستثنی می‏دانیم نوبت به استثنای مقام شهادت نمی‏رسد بلی پوشاندن غیر وجه و کفین لازم است و در صورت تزاحم با شهادت اهمّ جایز می‏شود، اگر ضرورتی برای چنین شهادتی پیش بیاید.

دفاع از مرحوم سیّد در ذکر مستثنیات حرمت نظر

در جلسات گذشته (= جلسه 88) گفته شد که مرحوم سید چهار عنوان را از حرمت نظر به اجنبیه استثناء کرده‏اند: 1ـ مقام المعالجه 2ـ مقام الضروره 3ـ معارضه کل ما هو اهم فی نظر الشارع مراعاته من مراعاه حرمه النظر واللمس 4ـ مقام الشهاده.[7] و چون بازگشت همه این مستثنیات به تقدیم اهم بر مهم است، به شکل مستقل ذکر کردن آنها مسامحی است.

توجیه کلام سید

ولی به نظر می‏رسد کلام ایشان را بگونه‏ای بتوانیم توجیه کنیم که اشکال قبلی پاسخ داده شود. عناوینی که ایشان مستثنی می‏دانند عبارتند از: الف : مقام المعالجه این مورد بعنوانه الخاص مستثنی است چون اولاً اختصاص به صورت ضرورت ندارد و موارد حرج را نیز شامل میشود و ثانیاً از ناحیه طبیب هیچ گونه ضرورتی برای معالجه در کار نیست. ب : مقام الضروره از مثالهائی که زده‏اند معلوم می‏شود منظورشان مواردی است که یک نوع ضرورت عرفی و عقلائی در کار باشد مانند استنقاذ از غرق و حرق که عموم بشر این موارد را جزء ضروریات می‏شمرند چون اگر نجات داده نشوند فتنه‏ای ایجاد می‏شود. ج : معارضه با اهم یعنی مواردی که ضرورت شرعی دارد، هر چند ضرورت عرفی نداشته باشد. د : مقام الشهاده این قسم ذکر خاص بعد العام و از مصادیق ضرورت شرعی است. و وجه اختصاص به ذکرش این است که برخی از فقهاء برخی از موارد را بعنوانه الخاص مستثنی از حرمت نظر می‏دانند هر چند ضرورتی نباشد و مرحوم سید مقدمه برای نقد آن موارد می‏فرمایند: مواردی که از نظر شرعی اهم بودن آن اثبات شود، نگاه به اجنبیه در مقام شهادت جایز است ولی در موارد اثبات زنا و اثبات تولد و اثبات رضاع ضرورتی در کار نیست.

تکمله ای برعبارت مرحوم سید

مرحوم سید می‏فرماید: «و لیس منها ما عن العلامه من جواز النظر الی الزانیین لتحمل الشهاده فالاقوی عدم الجواز و کذا لیس منها النظر الی الفرج للشهاده علی الولاده او الثدی للشهاده علی الرضاع و ان لم یمکن اثباتها بالنساء و ان استجوده الشهید الثانی ره»[8].

در تعبیر مرحوم سید که می‏فرمایند: «و ان لم یمکن اثباتها بالنساء» عبارت کاملتر در مورد نظر کردن به ثدی، «و ان لم یمکن اثباتها بالنساء ولابالمحارم» است.

که اگر با شهادت محارم هم مشکله نسبتهای رضاعی حل می‏شود نوبت به نگاه نامحرم نمی‏رسد.

ادله جواز نظر به زانیه حین الزنا برای شهادت دادن به زنا

دلیل اول : تعطیل حدود

گفته شده که اثبات زنا متوقف بر شهادت عدول است و اگر نگاه کردن عمل زنا مطلقاً حرام باشد ـ حتی برای کسی که می‏خواهد بعداً شهادت بدهد ـ هیچ عادلی بر زنا نظارت نمی‏کند و راهی برای اثبات زنا نیست مگر در موارد نادر[9]، در نتیجه حدود الهی تقریباً تعطیل می‏شود.

نظر مختار

اگر زنای واقعی تمام موضوع برای مطلوبیت اجرای حدود باشد این استدلال صحیح است یعنی اگر دو نفر زنا کردند و خودشان اقرار نکردند و شخص دیگری هم اطلاع پیدا نکرد، در نتیجه حد بر آنها جاری نشد اجرا نشدن حد در این شرایط نیز، چنانچه مبغوض شارع مقدس باشد، استدلال تعطیل حدود تمام است.

به عبارتی دیگر: اگر مصلحتی که در اجرای حدود الهی هست به نحو مطلق بود نه مشروط به اثبات شدن، در صورتی که عمل موجب حدّ است تحقق یابد ولی محکمه شرعی اثبات نشود، مصلحت لازم المراعات شرعی زمین مانده است.

اما اگر بگوییم که موضوع وجوب اجرای حد واقع زنا نیست، بلکه اجرای حدود در مورد زانی، بعدالاثبات مصلحت ملزمه پیدا می‏کند و چنانچه زنا ثابت نشود هیچ مصلحت ملزمه‏ای به جهت اجرا نشدن حد، فوت نشده است، در این صورت تعطیل حدود مانعی ندارد.

به بیانی دیگر: اگر قائل شویم که اجرای حدود واجب مشروط است و مصلحت اجرای حدود مصلحتی مشروط است و اجرای حد فقط در صورت اثبات مصلحت پیدا می‏کند، در صورتی که عمل حرامی محقق شود ولی در محکمه شرعی به اثبات نرسد، در نتیجه حد جاری نشود، هیچ گونه مفسده‏ای محقق نشده است و تعطیل حدود ثابت نشده، تالی فاسدی ندارد.

و به حسب روایات بعید هم نیست که علم قاضی یا شهادت بینه یا اقرار، در تحقق مصلحتِ اجرای حدّ دخالت داشته باشد و واقع زنا تمام موضوع برای مطلوبیت اجرای حد نباشد بلکه واقع زنا جزئی از موضوع و طرق اثبات جزئی دیگر از موضوعِ لزوم اجرای حد باشند و لذا در روایات هست که حضرات معصومین علیهم السلام در مورد کسی که اقرار به زنا کرده است مکرر تشکیک می‏کنند و تلاش می‏کنند که از اقرارش بازگردد و زنا ثابت نشود. خلاصه آنکه دلیل اول تمام نیست.

دلیل دوم : عموم فساد

در صورتی که نظارت بر زنا بر کسی که می‏خواهد بعداً شهادت بدهد، حرام باشد و شخص عادل نتواند نگاه کند، زنا قابل اثبات نیست و حدود الهی جاری نمی‏شود و نتیجه آن فراگیر شدن فساد است و این فساد به طور جدّی جامعه را تهدید می‏کند. پس باید شاهد عادل جایز باشد که به منظور شهادت دادن به زنا، ناظر زنا باشد.

نقد این استدلال

به نظر می‏رسد نظارت بر زنا ذاتاً از دو ناحیه اشکال دارد 1ـ نگاه به فروج 2ـ تفحّص از عیوب مسلمین. و هیچ کدام از این دو جهت ذاتاً جایز نیست بلی اگر در جامعه‏ای مفسده زنا فراگیر شود به طوری که با تربیت و نصائح اخلاقی جلوی شیوع زنا گرفته نشود به عنوان ثانوی نظارت بر زنا مانعی ندارد. این حکم همیشگی نیست بلکه مقطعی واز باب تزاحم اهم و مهم است و اختصاص به همان شرایط دارد.

از حکم این مسأله حکم دو فرع دیگر نیز روشن می‏گردد:

نگاه کردن به فروج برای شهادت تولد کودک و نظر به پستان برای اثبات رضاع ذاتاً جایز نیست ولی چنانچه ضرورتی پیش آید مثلاً اثباتِ نسبت متوقف بر نگاه نامحرم باشد جایز می‏گردد. زیرا از مذاق شارع مقدس معلوم می‏شود که اگر نسبت مختلط گردد و در نتیجه شخص با محارم رضاعی خود ازدواج و مباشرت کند، مبغوض شارع مقدس است هر چند در این کار معذور باشد ولااقل محتمل است که اختلاط انساب به مقدار نگاه به نامحرم یا در همان حدود مفسده داشته باشد، بنابر این اگر ضرورتی باشد و اثبات نسب متوقف بر نگاه نامحرم باشد، نظارت بر تولد بچه یا رضاع جایز می‏گردد.

بلکه اگر در معرض ازدواج و مباشرت بعدی هم نباشد، در بسیاری از اوقات اثبات نسب ضرورت عرفی دارد. (مثلاً برای روشن شدن کفو بودن هنگام ازدواج) و در این صورت نیز نگاه کردن جایز است. چون از روایات جواز معالجه برای طبیب دو نکته استفاده می‏شود:

نکته اول: مجوز نگاه کردن تنها اضطرار نیست بلکه در موارد ضرورت عرفی نیز که یکنوع مشقت شدید هست نگاه کردن جایز است.

نکته دوم: اگر برای فردی یا جامعه‏ای ضرورتی پیش آید و با نگاه کردن افراد دیگر به اجنبیه آن ضرورت مرتفع شود، می‏توانند نگاه کنند هر چند برای خود ناظر هیچ گونه ضرورتی هم نباشد.

بنابر این نگاه کردن به فروج یا ثدی برای اثبات تولد یا رضاع ذاتاً جایز نیست ولی در صورت ضرورت ـ هر چند ضرورت عرفی باشد ـ جایز می‏گردد.

«õوالسلامõ»


[1] الکافی (ط – الإسلامیه)، ج‏7، ص: 400

[2] من لا یحضره الفقیه، ج‏3، ص: 67

[3] الاستبصار، ج3، ص:19.در مبانی العروه مرحوم آقای خوئی: «التی تشهد بهذا کلامه» آمده که صحیح نمی‏باشد.

[4] ـ به نظر ما خود صحیحه صفار دلیل است که وجه و کفین در غیر مقام شهادت نیز مستثنی هستند زیرا صحیحه علی بن یقطین تصریح کرده که اگر شهودی باشند که زن را در دادگاه معرفی کنند کافی است و لازم نیست که با صورت باز در دادگاه حاضر شود، و در این صورت ضرورتی برای باز گذاشتن صورت در کار نیست بنابر این صحیحه صفار به قرینه صحیحه علی بن یقطین دلالت می‏کند که بدون اینکه ضرورتی پیش آید زن صورت خود را در مقام شهادت باز می‏گذارد و اگر وجه و کفین ذاتاً مستثنی نباشند، باز گذاشتن بدون ضرورت بر خلاف قواعد است و احتراز از مخالفت قواعد اقتضاء می‏کند که وجه و کفین ذاتاً مستثنی باشند، به عبارت دیگر بسیار بعید است که پوشاندن صورت ذاتاً واجب و نگاه به آن حرام باشد و بدون آنکه ضرورتی پیش آید کشف صورت و نگاه به آن جایز بلکه مستحب شود و از اینکه بدون پیش آمدن ضرورت عنوان ثانوی مزاحم کشف صورت و نگاه به آن مستحب شده معلوم می‏شود ذاتاً مفسده تحریمیه در آن نبوده است.

پس روایت صفار به قرینه صراحت صحیحه علی بن یقطین دلیل آن است که کشف صورت و نگاه به آن ذاتاً جایز است.

[5] موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 65

[6] همان، ص 49

[7] العروه الوثقی، ج2، ص:803و804

[8] العروه الوثقى، ج 2، ص: 804

[9] ـ برخی از موارد عبارتند از: 1ـ خود زناکار اقرار کند 2ـ شاهد عادل تصادفاً نگاهش بیفتد 3ـ شاهد در زمان تحمل شهادت، مقلد کسی باشد که نگاه را جایز بداند یا فتوای خودش جواز نظر باشد 4ـ شاهد مکره یا مضطر به تحمل شهادت باشد 5ـ شاهد عند التحمل صغیر باشد 6ـ شاهد معصیهً نگاه کرده و بعداً توبه کرده باشد. ولی مجموعه همه این موارد، موارد کمی است.