پنجشنبه ۰۱ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال 93-92


حکم شک در مثلی و قیمی

درس خارج فقه آیت الله شبیری

92/07/10

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: حکم شک در مثلی و قیمی

بحثهای دیروز در احتمال تخییر ضامن بین مثل و قیمت بود. اگر امر دائر بین تعیین و تخییر شد، بحث کلی اصولی این بود که باید برائتی باشیم یا اشتغالی.

ما در میان اقوال، قول صریح بر تخییر پیدا نکردیم و فقط همین عبارت ابن‌جنید است که بنابر یکی از سه احتمال موجود، دلالت بر تخییر دارد. البته این احتمال در قول ایشان، احتمال ضعیفی است و ناظر به این معنی است که شخص ضامن احدالامرین، یا أعلی القیم و یا مثل است، منتهی به این شرط که مالک او را مخیّر بین این دو امر قرار داده باشد.

پس بنابراین قول به تخییر بر اساس یکی از احتمالاتی است که در عبارت ابن‌جنید وجود دارد و عبارت از این است مالک ضامن را مخیّر بین این دو قرار داده باشد و ما در میان اقوال کسی را پیدا نکردیم که ابتداءً قائل به این باشد که چنین تخییری برای ضامن وجود داشته باشد، ولی این احتمال، ثبوتاً یک معنای محتملی است و در صورت نبود اجماعی که متصل به زمان معصوم باشد، می‌توان آن را در نظر گرفت. اما در صورتی که اجماع متصل به زمان معصوم بر خلاف این احتمال باشد، در نتیجه این احتمال دفع می‌شود.

حال ما بر اساس اینکه این احتمال مندفع است ـ که آقایان محشیین هم بر همین مبنی بحث کرده‌اند ـ و احتمال تخییر وجود ندارد، بلکه شخص ضامن احدالامرین علی نحو التعیین است، باید بررسی کنیم که آیا ضامن مثل است یا قیمت و خلاصه اینکه مکلف در اینجا چه تکلیفی دارد؟

در ابتدای امر آنچه که به نظر می‌رسد، عبارت از این است که در دوران امر بین متباینین و تردد مکلف‌به بین امرین، شخص باید احتیاط بکند و مثلاً اگر یکی از دو اناء نجس بود، باید احتیاط کرده و از هر دو اجتناب کند. این طبق قاعده‌ی اولی است، منتهی مرحوم سید در عروه و برخی آقایان دیگر می‌فرمایند که در امور مالی، بنای فقهاء بر احتیاط نیست، مثلاً اگر دو چیز نزد زید بود که یکی از آنها مال عمرو است و نمی‌داند کدام یکی از این دو مال عمرو است، اقتضاء احتیاط این است که هر دو را به عمرو بدهد، اما آقایان می‌فرمایند که چه چنین چیزی لازم نیست، حال یا به دلیل اجماع، به این معنی که هر چند اصل اولی در اینجا احتیاط است، ولی این اصل بالاجماع مندفع است، یا اینکه بگوییم: در عین حالی که وظیفه‌ی اولی در اینجا احتیاط است، ولی «لاضرر» می‌گوید که لازم نیست شما متضرر بشوید و خلاصه اینکه قهراً موافقت قطعیه با اجماع یا «لاضرر» مندفع است.

آقای خوئی در اینجا می‌فرمایند که وجه تخییر مالک در اینجا ـ با اینکه مسئله‌ی دوران امر بین المتباینین است ـ عبارت از این است که با اجماع یا «لاضرر» موافقت قطعیه برداشته می‌شود و موافقت احتمالیه هم با هر کدام از مثل و قیمت حاصل می‌شود.

بعضی‌های دیگر هم می‌گویند که اگر با اجماع احتیاط ضامن مرتفع بشود، ما به قاعده‌ی اشتغال عمل می‌کنیم و قهراً در اینجا تخییر برای مالک خواهد بود، نه ضامن.

بعد آقای خوئی می‌فرمایند که اگر قرار شد در اینجا احتیاط نباشد، امر منحصر در این نیست که یا برائتی باشیم یا اشتغالی، بلکه ممکن است که قائل به شق ثالث یا رابعی بشویم، مثل اینکه مشکل با قرعه حل بشود و یا اینکه قائل به صلح قهری بشویم که طرفین ملزم به مصالحه باشند و معمولاً در صلح‌های قهری اطراف شبهه را تنصیف می‌کنند که در اینجا نصف از مثل باشد، نصف هم از قیمت.

پس بنابراین اینطور نیست که بگوییم امر مردد بین برائت و اشتغال، یا تخییر مالک و تخییر ضامن است.

البته ایشان در ادامه می‌فرمایند که اگر احتیاط مندفع شد و ما شک در مثل و قیمت داشتیم، به دو دلیل باید مثل را اختیار بکنیم و مثل معیَّن است: یکی «علی‌الید» و دیگری بنای عقلاء. «علی‌الید» حکم می‌کند شیئی که تحویل داده می‌شود، باید با همان خصوصیاتش تحویل داده شود از جهت جنس و مالیت و بنابراین تا ممکن است، باید خصوصیات جنسی که ضامن به مالک می‌دهد، منطبق بر خصوصیات تالف باشد.

و اما قطع نظر از دلیل شرعی، بنای عقلاء بر این است که ضامن باید در حد امکان شیء را بجنسه و نوعه و صنفه به مالک تحویل بدهد.

این فرمایشی است که آقای خوئی در حول و حوش این مسئله بیان فرموده‌اند، ولی در قسمتهای مختلف کلام ایشان جای بحث وجود دارد.

یک از این بحث‌ها عبارت از این است که اجماع یا «لاضرر» می‌گوید که لازم نیست ضامن هم مثل را بدهد و هم قیمت را و اجماع بر عدم لزوم این کار است، ولی اینکه ضامن رضایت مالک را جلب کرده و بر اساس نظر او بخواهد عمل بکند، هیچ اجماعی بر خلاف این کار وجود ندارد. می‌توانیم بگوییم که هر چند لازم نیست ضامن هم مثل را بدهد و هم قیمت را، ولی وظیفه‌ی او عبارت از این است که مالک را راضی کرده و طبق اختیار او عمل بکند و نه اجماعی بر خلاف این مطلب وجود دارد و نه «لاضرر» آن را نفی می‌کند.

البته ممکن است که مالک با انتخاب یکی از اینها ضرر کرده باشد، ولی این ضرر با اختیار خودش بوده است و مشکل «لاضرر» در اینجا پیدا نمی‌شود. اگر تخییر به مالک داده شود، اشتغال هم اقتضاء می‌کند که شخص وظیفه‌ی ردّ عین را داشته باشد و همین که مالک را راضی کرده باشد، کفایت می‌کند.

پس بنابراین طبیعت قضیه عبارت از این است که ضامن مسئله را به مالک ارجاع بدهد و او هر کدام از مثل یا قیمت را اختیار کرد، همان را به او تحویل بدهد.

اشکال شیخ عبارت از این است که همانطوری که ضامن نمی‌داند کدام یک از این دو را باید به مالک تحویل بدهد و مطلب محل اشکال است، مالک هم اگر بخواهد هر یک از این دو را انتخاب بکند، با اینکه نمی‌داند کدام یک حق اوست، باز هم مسئله مشکل خواهد بود، مثل اینکه زید نمی‌داند این مالی که هست، مال خود اوست یا متعلق به عمرو است و نمی‌داند کدام یک از این دو را انتخاب بکند. در این نوع مشکلات معمولاً حکم به صلح قهری داده می‌شود و باید نصف از این مال با نصف از مال دیگر به عمرو داده بشود، یا اینکه با قرعه مشکل حل می‌شود. پس طبق فرمایش شیخ، مشکل تخییر نسبت به هر دو طرف ضامن و مالک، وجود دارد.

البته اگر بخواهیم ابتداءً قائل به تخییر مالک یا ضامن بشویم، این اشکال پیدا خواهد شد که چنین اختیاری از کجا آمده است؟! و مسئله‌ی صلح و قرعه و امثال آن پیش می‌آید، ولی اگر بر اساس قاعده‌ی اشتغال بگوییم که ضامن باید به مالک بگوید که هر کدام را شما اختیار کردید، من حرفی ندارم، مشکل و محذوری وجود نخواهد داشت. وظیفه‌ی ضامن این است که اشتغال یقینی را رفع بکند و رفع این اشتغال هم در این است که ضامن به مالک اختیار انتخاب مثل و قیمت را بدهد و بر اساس انتخاب مالک، ذمه‌ی خود را فارغ بکند. پس بنابراین این اشکالی که ایشان فرمودند، پیش نخواهد آمد تا ما به سراغ صلح قهری و یا قرعه برویم.

پرسش: شیخ می‌گوید که مقتضای قاعده اشتغال ردّ مثل است نه تخییر!

پاسخ: نه، آن یک بیان دیگری غیر از قاعده اشتغال است که نمی‌دانیم مثل است یا قیمت است که ایشان مثل را اختیار کرده است. آقای خوئی هم به دو دلیل علی الید و بنای عقلاء استناد کرده است و بحث قاعده‌ی اشتغال نیست.

قاعده‌ی اشتغال اقتضاء می‌کند که ضامن مالک را راضی بکند، ولی اگر این کار را نکند، یا قرعه است و یا صلح قهری، اما طبیعی قضیه عبارت از این است که یکی از مثل و قیمت را اختیار بکند و این کار مشکلی نیست.

اما اینکه آقای خوئی می‌فرمایند که «علی الید» اقتضای مثل می‌کند، خیلی از ایشان عجیب است، زیرا ایشان کمی قبل از این چند بار به این مطلب تصریح کرده است که حتی اگر «علی الید» را هم بپذیریم و به آن اشکال نکنیم، (ایشان علی الید را ضعیف می‌داند و عمل مشهور را هم در اعتبار آن بی فایده می‌داند) از «علی الید» ضمان مثل استفاده نمی‌شود. ایشان از نظر دلالت «علی الید»، مکرر با شیخ موافقت کرده و می‌فرماید که «علی الید» راجع به ردّ عین است و نسبت به منافع قابل أخذ نیست و از ذیلش استفاده می‌شود که راجع به منافع نیست.

ایشان منکر قاعده‌ی ید است و می‌فرماید که ید اصل ضمان را ثابت می‌کند، نه اینکه ضمان مثل را اثبات بکند به این معنی که با این قاعده اصل ضمان ثابت می‌شود، اما اوصاف ضمان ـ مانند مثل بودن ضمان ـ از این قاعده استفاده نمی‌شود.

خلاصه اینکه وقتی ایشان دلالت قاعده را انکار می‌کند، چطور در مشتبه می‌فرماید که به اقتضای «علی الید» باید مثل را بدهد؟! این خیلی عجیب است.

و اما نسبت به بنای عقلاء هم باید بگوییم که بر فرض که این بنا را بپذیریم که علی نحو العام هم در مثلی و هم در قیمی باید مثل داده شود، (هر چند که نمی‌شود این بنا را اثبات کرد) ولی شرع مقدس در قیمیات این بناء را ردع کرده است و به این عام تا جایی تمسک می‌شود بکنیم که تخصیص نباشد و هر جا که تخصیص ثابت شد، از عام رفع ید می‌کنیم. پس بنابراین عام اولی مثل را اقتضاء می‌کند، ولی با دلیل شرعی موارد قیمی از تحت عام خارج شده است و قهراً اگر در موردی شک کردیم که مخصص است یا نه، تمسک به عام، تمسک در شبهه‌ مصداقی خواهد بود.

این یک نظریه بود، نظریه‌ی دیگری که خود آقای خوئی می‌فرمایند عبارت از جریان استصحاب عدم ازلی است. ایشان می‌فرمایند که این مخصص قبل از وجودش که تخصیص نخورده بود، بعد از وجودش نمی‌دانیم که آیا مخصص عام واقع شده است یا نه؟ در اینجا استصحاب عدم ازلی را جاری می‌کنیم. روش ایشان این است.

بنابراین ولو شرع در قیمیات فرموده که باید قیمت داده شود، ولی در جایی که مورد شک است، عدم ثبوت قیمت را به صورت استصحاب عدم ازلی جاری می‌کنیم.

البته ما استصحاب عدم ازلی را درست نمی‌دانیم، زیرا خلاف عرف است، ولی اگر این استصحاب را هم درست بدانیم، عرض ما این است که ایشان عمومات لفظی مانند «علی الید» و «لا یحلّ مال امرئ» و «من اتلف مال الغیر» را منکر شده است و اما در بنای عقلاء هم که شرع با آن موافقت کرده است، عام و خاصی وجود ندارد و در نتیجه نمی‌دانیم که موضوع قیمی است یا مثلی و همچنین نمی‌دانیم که استصحاب عدم ازلی روی قیمی و غیر قیمی رفته است، یا روی مثلی و غیر مثلی و می‌توانیم مثلیت را هم با عدم ازلی نفی کنیم و خلاصه اینکه لفظی در کار نیست که بر اساس آن مثلی یا قیمی را موضوع قرار بدهیم و خلاصه اینکه تفاوت بین مثلی و قیمی از جهت حکم شرع است و الا بر اساس بنای عقلاء کلی است و این شرع است که به دو قسمت تقسیم کرده است.

پس بنابراین بر فرض صحت استصحاب عدم ازلی، در اینجا نمی‌دانیم که این استصحاب به قیمی و غیر قیمی می‌خورد یا به مثلی و غیر مثلی و در نتیجه نمی‌شود به آن تمسک کرد.

خلاصه اینکه آقای خوئی با تمسک به این وجوه در مورد مشکوک، حکم به دادن مثل می‌کند، ولی این وجوه، وجوه تامی نیست و می‌شود مقتضای قاعده را به این شکل بیان کرد که باید ضامن مثل را بدهد، زیرا مثل اقرب به ادای شیء است و اما کفایت قیمت در اینجا از باب اجماع یا قاعده‌ی حرج است، به این معنی که اگر در قیمیات هم دادن مثل واجب باشد، موجب حرج است. پس بنابراین قاعده‌ی مقتضی و مانع اقتضاء می‌کند که ما مثل را بدهیم، زیرا نزدیکتر به تالف است و در درجه‌ی اول باید این کار را کرد، منتهی گاهی این اقرب در بعضی از موارد حرجی است و شارع در اثر تزاحم این دو، یکی را رفع کرده است. حال اگر ما شک کردیم که عنوان مزاحم ملاک هست یا نه، اصل اولی عقلائی این است که به طرفی که ملاک مسلَّم دارد، اخذ شود و در اینجا هم در درجه‌ی اول حق این است که مثل داده شود. به عبارت دیگر در اینجا نمی‌دانیم که آیا این مورد هم حرجی است یا نه و ملاک حرج مشکوک است، اصل عقلائی حاکم بر این است که به ملاک ثابت، که اقربیت به تالف است، اخذ بکنیم.

مثلاً غیبت و ایذای مردم حرام است، ولی گاهی این افعال حرام با یک مصلحتی تزاحم پیدا می‌کند و در موردی که ما شک در پیدایش این مصلحت داشته باشیم که تزاحم با حرمت غیبت و ایذای مؤمن داشته باشد، در اینجا باید به همان ملاک ثابت حرمت اخذ بکنیم.

پس بنابراین در مواردی که مثلی و قیمی مشکوک است، شخص باید مثل را به مالک اداء بکند.