حکم شک در مثی و قیمی (دوران امر بین تخییر و تعیین)

درس خارج فقه آیت الله شبیری

92/07/09

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: حکم شک در مثی و قیمی (دوران امر بین تخییر و تعیین(

اگر تصور تخییر به نحو واجب مشروط در مقابل واجب تعیینی باشد، قهراً در اینجا که امر مشتبه بین تعیین و تخییر است، چون امر مشروط به ترک دیگری است، اگر تعیین را انتخاب بکند، امر دارد، اما در صورتی که دومی را بجا بیاورد، امر نداریم و جریان اصل برائت بر اساس این مبنی، خیلی ساده است مثل جایی که ابتداءً نمی‌دانیم تکلیفی وجود دارد یا نه. مثلاً ما نمی‌دانیم که امر به اکرام زید علی نحو التعیین است، یا امر به اکرام زید با ترک اکرام عمرو است. ما نمی‌دانیم که امر به اکرام زید، امر تخییری است یا امر تعیینی. در صورتی که امر علی نحو التخییر باشد، واجب مشروط است و در صورتی که امر علی نحو التعیین باشد، واجب مطلق است. اگر واجب مشروط به ترک اکرام عمرو باشد و ما عمرو را اکرام بکنیم، امری در کار نیست و نسبت به زید هم نمی‌دانیم که آیا امر تعیینی دارد یا نه و چون ابتداءً نمی‌دانیم که زید امر دارد یا نه، اصل برائت را جاری می‌کنیم. به عبارت دیگر اینجایی که نمی‌دانیم امر تعیینی است یا تخییری، مانند شک ابتدائی است، زیرا اگر امر تخییری باشد، زیرا امر مشروط به ترک عِدل دیگر است، در شک نسبت به امر تعیینی هم مانند مصادیق غیر اقل و اکثر برائت جاری می‌شود.

و اما بر اساس مبنای مرحوم آخوند که می‌فرماید واجب مشروط نیست، واجب تعیینی هم نیست، بلکه هر کدام از طرفین یک سنخی از وجوب هستند و اگر شخص یکی از این دو را بجا آورد، دیگری ساقط می‌شود و اینطور نیست که امر به جامع تعلق گرفته باشد یا واجب مشروط باشد، بر اساس این مبنی اگر ما شک کردیم که به نحو واجب تعیینی است یا نه نحو واجب تخییری، اصل وجوب بر ذمه‌ی شخص قطعی است و فقط نمی‌دانیم که آیا با اکرام به یکی از زید و عمرو، وجوب ساقط می‌شود، یا به نحو تعیین است. در نتیجه شک ما در این است که آیا با اکرام عمرو، امری که متوجه زید شده است، ساقط می‌شود یا نه؟ امر متوجه اکرام زید شده است، اما شک داریم که سقوط این امر به چه نحوی می‌باشد.

مقتضای اصل در شک در سقوط عبارت از اشتغال است نه برائت. البته اختلاف در انظار موجب اختلاف در نتایج می‌شود، ولی ممکن است کسی بگوید که منشأ شک در سقوط، شک در ثبوت است و اگر نسبت به شک در ثبوت اصلی جاری نشد، آن وقت می‌توانیم قاعده‌ی اشتغال را جاری کرده و بگوییم که باید شخص احتیاط بکند، اما در اینجا شک ما در این است که امر تعیینی است یا تخییری و این را هم می‌دانیم که امر تعیینی یک نحوه تضیّق خاصی دارد که در امر تخییری چنین تضیّقی وجود ندارد و حدیث رفع هم هر چیزی را که ضیق و کلفت است را بر می‌دارد و بر همین اساس با توجه به اینکه امر تعیینی یک کلفت و ضیق زائدی دارد، حدیث رفع آن را بر می‌دارد. پس بنابراین اگر کسی قائل به این باشد که حدیث رفع تضییق را بر می‌دارد، أی تضییقٍ کان، این تضییق را هم بر می‌دارد و قهراً منشأ شک در سقوط، شک در ثبوت خواهد بود که با حدیث رفع می‌گوییم که چنین تضییقی به حکم شرع در کار نیست و قهراً تکلیف ساقط می‌شود و لازمه‌ی رفع تضییق عبارت از سقوط است.

پرسش: … پاسخ: امر قطعاً متوجه به هر دو شده است، ولی نمی‌دانیم که این امر، امر تعیینی است ـ که ضیق دارد ـ یا امر تخییری است که این ضیق را ندارد و ما می‌گوییم که آن ضیق برداشته شده است.

پرسش: ما بعد از بجا آوردن عدل تخییر شک کردیم که آیا این امر تخییری یا تعیینی؟

پاسخ: نه، از اول نمی‌دانیم که تعیینی است یا تخییری و بنابراین ضیق برداشته می‌شود و مشکلی وجود ندارد.

مطلب دیگر عبارت از این است که ما دیروز یک اشتباهی کردیم و منشأ این اشتباه هم کلام شهید اول در غایة‌ المراد بود. غیر از مرحوم آخوند، سایر آقایان در حاشیه بحث کرده‌اند که در اینجا مسئله‌ی دوران امر بین متباینین است و مسئله‌ی تعیین و تخییر در اینجا اصلاً مطرح نیست و بعد هم به شیخ اشکال کرده‌اند که چرا ایشان در اینجا مسئله‌ی تعیین و تخییر را آورده است؟!

ما عرض کردیم که از کلام غایة ‌المراد اینطور استفاده می‌شود که این مسئله خلافی است و بعضی‌ها بر خلاف مشهور قائل به این هستند که در قیمیات، شخص مخیر بین مثل و قیمت است و هم می‌تواند مثل را بدهد و هم می‌تواند قیمت را بدهد.

مرحوم آخوند هم البته می‌فرمایند که یک تصوری در باب قیمیات هست که دادن قیمت از باب ارفاق است والا اگر کسی مثل را بدهد، مجزی است و شاید بهتر هم همین باشد که مثل را بدهد که قهراً با این حساب احتمال تخییر در مسئله می‌آید که نمی‌دانیم مثل تعیّن دارد، یا قیمت.

منتهی ما دیروز بجز مرحوم آخوند به غایة ‌المراد هم این قول را نسبت دادیم که کلام شهید اول برای ما مفهوم درستی ندارد. ایشان عبارت ابن‌جنید را اینطور نقل می‌کند که «إن تلف المغصوب دفع قيمته أو مثله إن رضی صاحبه»، بعد هم خودش می‌فرماید که «و لعلّه يريد به القيمی»، یعنی در این مسئله که راجع به مغصوب تلف شده است، مقصود ظاهراً مغصوبِ قیمی است.

در ادامه هم می‌فرماید کهفإنّ فی ضمانه بالمثل خلافاً و ظاهر مذهب الشيخ المحقّق فی بعض المواضع ضمانه‌ بالمثل و المشهور خلافه.

ما از این عبارت ایشان اینطور استفاده کرده بودیم که بعضی‌ها در باب قیمی قائل به این هستند که مثل هم می‌شود داد و این عبارت «ضمانه بالمثل» را حمل بر مطلب خلاف مشهور می‌کردیم، ولی بعد متوجه شدیم که اصلاً فرمایش شهید اول برای ما غیر قابل مفهوم است، زیرا ایشان می‌خواهد بگوید که با توجیه و حملی که ما نسبت به کلام ابن‌جنید داریم، یک قول غیر مشهوری در قیمی پیدا می‌شود، ولی اینطور که ایشان کلام ابن جنید را معنی می‌کند، عین قول مشهور است!

تعبیر ایشان این است که در قیمی، انسان باید یا قیمت را بدهد و یا در صورتی که صاحب مال راضی شد، می‌تواند مثل را هم بدهد. اگر مراد این باشد، مشهور هم قائل به همین مطلب هستند و همانهایی که در قیمی قائل به قیمت هستند، در صورت رضایت مالک نسبت به مثل، هیچ کدام نمی‌گویند که خلاف شرعی انجام شده است. همه‌ی مشهور قائل به این مطلب هستند و اختلافی در اینجا وجود ندارد. حال ما نمی‌دانیم که ایشان چطور این مطلب را به عنوان یک قول غیر مشهور تلقی کرده و اینطور فرموده است؟!

خلاصه اینکه توجیه عبارت ایشان یک قدری مشکل است. البته علامه حلی عین عبارت را نقل کرده است و در عین عبارت یک معنای محصّلی وجود دارد.

پس بنابراین در این مسئله احتمالاتی وجود دارد که یکی از این احتمالات تخییر ضامن است، ولی مراد شیخ از تخییر در اینجا غیر از آن چیزی است که علامه در مختلف از ابن‌جنید نقل کرده و بعد هم خودش نظر داده است.

علامه در مختلف کلام ابن جنید را اینطور نقل می‌کند: قال ابن الجنيد: فان استهلک الغاصب العين المغصوبة كان ضامناً لها لصاحبها، إمّا أرفع قيمة كانت لها منذ يوم غصبها الى أن هلكت، أو المثل لها إن اختار صاحبها ذلک.

علامه بعد از نقل کلام ابن جنید می‌فرماید: و هذا يشعر بإيجاب أحد الأمرين فی المثلی.

عبارت ابن ‌جنید را سه گونه می‌توانیم معنی کنیم: یک معنی عبارت از این است که شخص یا باید «أعلی القیم» را بدهد، یا مثل را در صورتی که صاحب مال مثل را اختیار بکند. یعنی اگر صاحب مال تخییر ضامن را اختیار کرد و مختار صاحب مال این بود که ضامن احد الامرین را بدهد، در این صورت جایز است که ضامن یکی از این دو را انجام بدهد و انتخاب هر کدام از دو امر وابسته به اختیار ضامن است. از این معنی اختیار ضامن استفاده می‌شود، منتهی در یک صورت هم مالک می‌گوید: مثل را به من بده و تهیه‌ی مثل هم برای ضامن مشکل است و در عین حالی که می‌تواند با زحمت مثل را تهیه بکند، «أعلی‌القیم» را به مالک بدهد.

این عبارت با این معنی به بحث ما مرتبط می‌شود.

یک معنای دیگر عبارت از این است که مراد تنویع است، نه تخییر و احتمالاً علامه هم اینطور فهمیده است. به عبارت دیگر اگر مالک مثل را تقاضا کرد، وظیفه‌ی ضامن عبارت از دادن مثل است و در غیر این صورت باید قیمت داده شود. البته ایشان تفسیری به خصوص قیمی نکرده است و در مثلی یا قیمی امر مربوط به مالک است و اگر مالک مطالبه‌ی مثل بکند، ضامن باید مثل را تهیه بکند و اگر مطالبه نکند، باید «أعلی القیم» را بدهد و این «أو» در اینجا تخییری نیست، تنویعی است.

یک معنای دیگر، عبارت از این است که بگوییم: «أو المثل لها إن اختار صاحبها ذلک» به این معنی است که جایز است شخص «أعلی القیم» را بدهد و عِدل دیگر هم عبارت از این است که صاحب مال، مثل را بخواهد که در این صورت جواز پیدا می‌شود، نه اینکه تعیّن پیدا بکند و به عبارت دیگر اگر صاحب مال مثل را خواست، دادن مثل هم جایز می‌شود. «أعلی القیم» هم برای او جایز است.

خلاصه اینکه از عبارت ايشان ممكن است تخيير استفاده بشود، ولی تخييری كه شيخ می‌خواهد ادعا كند، تخيير مطلق است، نه تخییر در فرض اینکه صاحب مال مثل را اختیار کرده باشد.

پس بنابراین ما قائلی بر تخییر در فرض اختیار مثل پیدا نکردیم.

شیخ انصاری اشاره به اقوال نمی‌کند و بالذات می‌فرماید که احتمالاتی در کار هست. بحث ایشان در این است که لولا الاجماع، چه حکمی در این مسئله خواهد بود. البته ممکن است که کسی بگوید: من صغرای اجماع را قبول ندارم. حال بحث در این است اجماع تحقق پیدا کرده باشد یا نکرده باشد، این مسئله چه حکمی دارد؟ ایشان وارد نقل خلاف نمی‌شود و به این فرضی وارد بحث می‌شود که اگر اجماعی در کار نباشد، ادله در اینجا چه چیزی را اقتضاء می‌کند؟

اگر ما باشیم و ادله، همین است که شیخ می‌فرماید و یک طورش عبارت از این است که در قیمی و مثلی، باید مثل داده شود. حتی در قیمی هم باید مثل داده شود، منتهی چون تهیه مثل در باب قیمی مشکل است و حرجی است، شارع الزام به دادن مثل نکرده است.

قبلاً هم عرض کردیم که در باب حرج دو نظریه وجود دارد: یک نظریه عبارت از این است که در صورت حرجی شدن، جایز نیست انسان خودش را به حرج بیاندازد، نظر دیگر هم این است که لازم نیست خودش را به حرج بیاندازد، اما اگر خودش را به حرج انداخت، خیلی هم خوب هست.

شاید آقای نائینی از آیه‌ی شریفه‌ی يُريدُ اللّهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَ لا يُريدُ بِكُمُ الْعُسْرَ تعیّن یسر را استفاده کرده باشد که خداوند اراده‌ی يسر به شما كرده و از شما يسر را می‌خواهد.

قهراً در اینجا این مسئله مطرح می‌شود که اگر ما شک در مثلی یا قیمی بودن داشتیم، کدام یک از نظرات درست است، قهراً دوران بین تعیین و تخییر می‌شود.

همه‌ی این بحثها لولاالاجماع است و احتمال تخییر در این صورت، احتمال خیلی بجایی است که مرحوم آخوند هم نظرش همین است که ایشان می‌فرمایند.

ممكن است كسی بگويد که تعيين قيمت در قيمی از باب ارفاق است و طبق آنچه که ما عرض کردیم، به جهت وجود حرج نسبت به تهیه‌ی مثل، ارفاقاً مجاز به قیمت می‌باشد. دیگر تعیین از این استفاده نمی‌شود و مراد عبارت از این است.

پس بنابراین شیخ اول مطلب را فرض کرده و می‌فرماید که ممکن است ما قائل به برائت بشویم، یا از باب اقل و اکثر که قبلاً عرض کردیم، یا از غیر باب اقل و اکثر که در متعارف شکی که انسان ابتداءً می‌کند، برائت جاری می‌شود، زیرا اگر تخییر به معنای واجب مشروط باشد، امر ساقط است و اصل برائت را جاری می‌کنیم.

شیخ می‌فرماید اینکه اصل اقتضاء برائت می‌کند، در صورتی است که اجماعی در کار نباشد، «لولاالاجماع»، ولی در فرض وجود اجماع باید بگوییم که مالک هر کدام را انتخاب کرد، ضامن باید همان را تسلیم بکند، زیرا دوران بین متباینین است و یا تعییناً باید مثل را بدهد یا باید تعییناً قیمت را بدهد و برای اینکه ذمه‌اش بری بشود، باید احتیاط بکند و طبق رضای مالک عمل بکند.

این طبق قاعده‌ی اصولی بود. علاوه بر این ایشان می‌فرماید که قاعده‌ی «علی الید» اقتضای اشتغال در اینجا می‌کند، زیرا «علی الید» می‌گوید که شیء مأخوذ در عهده‌ی شخص است و او عهده‌دار این عین است و سقوط این عهده‌داری به حکم عقل یا شرع به دادن قدر متیقن است و در این صورت عهده‌داری او ساقط خواهد شد، ولی در صورتی که قدر متیقن را ـ که آن چیزی است که طرف راضی به آن است ـ نداد و یک فرد دیگری را داد، در این صورت نمی‌دانیم که وقتی با تلف شدن عین، «علی الید» نسبت به قدر متیقن تخصیص خورده است، آیا تخصیص زائد بر قدر متیقن هم خورده است و مازاد بر تخصیص نسبت به قدر متیقن، تخصیص دیگری هم خورده است یا نه؟

علی اليد ما اخذت» ابتداءً می‌گفت که شخص باید عين را اداء بکند و در صورت تلف با توجه به اینکه امکان برگرداندن عین وجود ندارد، قهراً عموم «علی الید» به قدر متیقن تخصیص خورده است و نسبت به زائد بر قدر متیقن شک داریم که تخصیصی خورده است یا نه و بر این اساس ایشان می‌فرمایند که باید طبق قاعده‌ی اشتغال قائل به احتیاط شویم و لازم است که ضامن طبق نظر مالک عمل بکند.

بعد ایشان می‌فرماید که این بحث بر فرض وجود اجماع بر ابطال تخییر ضامن است، در ادامه هم می‌فرماید که ممکن است که بگوییم: ما از ابتداء هم احتیاج به اجماع نداشته باشیم و بگوییم که در دوران امر بین تعیین وتخییر، تعیین مقدم بر تخییر است.

ایشان در رسائل هم در دوران بین تعیین و تخییر، تعیین را ترجیح داده و احتیاط را لازم دانسته است.