الجمعة 10 رَبيع الأوّل 1444 - جمعه ۱۵ مهر ۱۴۰۱


خلاصه مباحث ضمان در مقبوض به عقد فاسد- ضمان مثلی

درس خارج فقه آیت الله شبیری

92/07/06

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: خلاصه مباحث ضمان در مقبوض به عقد فاسد- ضمان مثلی

محصل مباحث گذشته این بود که در مقبوض به عقد فاسد، اگر علم به رضایت طرفین در فرض فساد باشد، هر چند که شارع مقدس ملکیت را امضاء نکرده باشد، ضمانی در کار نیست.

اما در صورتی که شخص عین را به خیال اینکه ملک طرف است، در اختیار او گذاشته باشد و اگر علم به فساد داشت این عین را در اختیار او قرار نمی‌داد، در این صورت اگر مشتری بدون اقباض مالک عین را قبض کرده باشد، اگر دزدی آمد و عین را برد، ضامن است، اما در صورتی که مالک اشتباهاً عین را اقباض کرده باشد و مشتری هم اشتباهاً عین را قبض کرده باشد و بدون اینکه مشتری تصرفی بکند، دزد عین مقبوضه را ببرد، یا در اثر زلزله عین تلف بشود، نمی‌توانیم در این صورت اثبات ضمان بکنیم و عرف مساعد ضمان در این صورت نیست، زیرا مشتری خودش عین را قبض نکرده و مالک بر اساس جهل عین را به او اقباض کرده و او هم جهلاً قبول کرده است بدون اینکه تصرفی در عین کرده باشد. بنای عقلاء هم در این صورت قائم بر ثبوت ضمان نیست و اقلاً قدر مسلم این است که ضمان در اینجا ثابت نیست.

اما در صورتی که مشتری جهلاً بعد از قبض، استیفای منافع بکند و از عین مقبوضه منتفع بشود و اگر مالک هم علم به فساد معامله داشت، این عین را اختیار مشتری نمی‌گذاشت، در اینجا هر چند مشتری معصیت نکرده است، ولی بحث در ثبوت ضمان است.

از روایات جاریه مسروقه استفاده می‌شود که شخص ضامن منافعی است که استیفاء کرده است مانند خدمت جاریه، شیردادن او و امثال آن. شهرت قوی هم در این مسئله وجود دارد و فقط ابن حمزه در وسیله بر اساس روایت «الخراج بالضمان» نظر به خلاف این قول داده است که در قبلاً گذشت که این استدلال ایشان تمام نیست.

در این صورت بحث در این نیست که مشتری عین را قبض کرده باشد، زیرا در صورت قبض مشتری حتی نسبت به منافع غیر مستوفاة هم ضامن است.

بحث در صورتی است که مالک عین را اقباض کرده و مشتری هم قبول کرده و طرفین در صورت علم به فساد معامله، راضی به تصرف نیستند. باید ببینیم که این صورت چه حکمی دارد.

شیخ بر اساس کلام علامه و شهرت، تمایل به ضمان پیدا کرده است. علامه در تذکره دعوای اجماع کرده است و شهرت هم که مسلم است. لذا شیخ قول به ضمان را اختیار کرده و تعبیر به «لا يخلو من قوة» نموده است.

اجماع منقول را که قرار شد به عنوان ظن خاص حجت نباشد و اگر هم قرار بر حجیت آن بود، از باب ظن انسدادی حجت است. در ظن انسدادی هم اقلاً باید شواهدی بر خلاف آن وجود نداشته باشد و یک ظن قابل اعتنایی در کار باشد.

بر اساس برخی از روایاتی هم که شیخ به آنها استدلال کرده است، ضمان ثابت نیست که یکی از این روایات صحیحه محمد بن قیس است که می‌فرماید: «الحكم أن یأخذ الجاریة و ابنها»، ‌يكی هم روايات جاريه مسروقه است که در این روایات هم اشاره‌ای به ضمان نشده و همین سکوت علامت این است که در منافع غیر مستوفاة ضمان ثابت نیست.

البته بهتر بود که شیخ صحیحه‌ محمد بن قیس را ذکر نمی‌کرد، زیرا در این صحیحه نه ضمان مستوفاة وجود دارد و نه ضمان غیر مستوفاة. در این روایت می‌فرماید: «الحكم أن یأخذ الجاریة و ابنها» و اشاره به موارد دیگر وجود ندارد.

البته در روايات جاريه مسروقه به خدمت جاریه و شیردادن او اشاره شده است و شخص نسبت به اینها ضامن است، ولی در صحیحه محمد بن قیس حتی به منافع مستوفاة هم اشاره نشده است.

به ذهنم می‌رسد که «إبن» را در مقابل منافع گرفته باشد و اگر اینطور باشد، ممکن است که در مقابل منافع مستوفاة باشد، ممکن هم هست که در برابر مطلق منافع (اعم از مستوفاة فائته) باشد و گرفتن «إبن» در قبال همه‌ اینها باشد.

پرسش: … پاسخ: در نتیجه ما می‌خواهیم بگوییم ظاهر روایات این است که در منافع غیر مستوفاة ضمان وجود ندارد و بنای عقلاء هم در این صورت که اشتباه طرفینی است، ثابت بر ضمان نیست. البته اگر مشتری اشتباه کرده و عین را قبض نموده باشد، می‌توانیم بگوییم که ضامن است، اما اگر اشتباه طرفینی باشد و استفاده خارجی هم نشده باشد، بنای عقلاء بر ضمان ثابت نیست و لذا به نظر می‌رسد که ضمانی در کار نباشد.

پرسش: آیا در جاريه فرض منافع غير مستوفاة وجود دارد؟

پاسخ: بله، به این معنی که می‌توانسته از او استفاده بکند، ولی استفاده نکرده است. به طور متعارف جاریه منافعی دارد که در اینجا اسمی از آنها برده نشده است و این فرض هم به این صورت است که جاریه در نزد شخص نگه‌داری شود، بدون اینکه هیچ کاری به او ارجاع داده شود، یا مثل حیوانی که انسان هیچ استفاده‌ای از آن نکرده باشد که در این صورت منافعش تفویت شده است. حضرت در اینجا قائل به تفصیل نشده است که آیا از تمام منافع او استفاده شده است یا نه و از همین عدم تفصیل استفاده می‌شود که همان استیفائی که کرده است، کافی در ثبوت ضمان است.

این بحث تمام شد.

بحث بعدی عبارت از مسئله مثلی و قیمی است. شيخ می‌فرمايند كه «لاخلاف» در اينكه اگر مثلی تلف شد، بايد شخص مثل را تحويل بدهد و تنها مخالف در این مسئله ظاهر کلام ابن جنید است.

كلام ابن جنيد را هم علامه در مختلف نقل كرده و هم شهيد اول در غاية ‌المراد، منتهی ظاهراً غاية المراد نقل به معنی كرده و خلاصه‌ کلام ابن جنید را نقل کرده است، ولی از تعبیر مفصل علامه پیداست که ایشان عین عبارت ابن جنید را نقل می‌کند.

علامه در مسئله ادعای اتفاق می‌کند که واجب است مثل داده بشود، ولی بعد می‌فرماید که ظاهر این است که ابن جنید مخالف با دیگران است، هر چند که کلام ایشان را توجیه می‌کند، اما شیخ تعبیر به ظاهر می‌کند و اسمی از نحوه‌ توجیه کلام ابن جنید نمی‌برد و به صورت مختصر می‌فرماید که به حسب ظاهر کلام ابن جنید مخالف بقیه است.

عبارت علامه اینطور است: «قال ابن الجنيد: فان استهلک الغاصب العين المغصوبة كان ضامناً لها لصاحبها، إمّا أرفعُ قيمة كانت لها منذ يوم غصبها الى أن هلكت، أو المثل لها إن اختار صاحبها ذلک». یعنی غاصبی غصب کرده و بعد هم عین تلف شده است، ابن جنید می‌فرماید که یا باید «أعلی القیم» از زمان غصب تا زمان تلف را بدهد، یا مثلش را اگر صاحبش اختیار بکند. این عبارت ایشان است.

اطلاق اين كلام اقتضاء می‌كند که چه در مثلی و چه در قیمی حکم اینطور باشد، زیرا ایشان اسمی از قیمی و مثل نبرده است و به طور کلی حکم را بیان کرده است و شاید بتوانیم بگوییم که با توجه به «أو اختار المثل»، قدر متیقن مثلی است، زیرا در قیمی اختیار مثل یک قدری مشکل است، اما در مثلی خیلی روشن‌تر می‌باشد. خلاصه اینکه اطلاق این عبارت شامل هر دو می‌شود.

پس بنابراین ایشان می‌فرماید که یا باید «أعلی القیم» را بدهد و یا اگر مالک اختیار بکند، مثل را بدهد. از این عبارت پیداست که دادن «أعلی القیم» در مثلی جایز است و تعیّنی ندارد که شخص حتماً مثل را بدهد.

این عبارت ابن جنید را به دو گونه می‌شود تأویل کرد تا مخالف مشهور نباشد: یک تأویل عبارت از بیانی است که شهید اول فرموده‌اند. شهید اول عبارت ابن جنید را اینطور خلاصه کرده است که «إن تلف المغصوب دفع قیمته او مثله إن رضی صاحبه»، در عبارت شهید به جای «إن إختار صاحبه»، تعبیر به «إن رضی» شده است. شهید می‌پذیرد که ظاهر کلام ابن جنید بر خلاف اتفاق دیگران است، اما در توجیه کلام ایشان می‌فرماید که ممکن است مراد از کلام ابن جنید، فقط قیمی باشد، نه مطلق قیمی و مثلی و در صورتی که شخص قیمی را غصب بکند، یا باید قیمتش را بپردازد و یا در صورت رضایت صاحبش، مثلش را به او بدهد. البته خود ایشان می‌فرمایند که این مسئله در قیمی مورد بحث است که آیا در قیمی می‌شود مثل را داد یا نه؟ مشهور می‌گویند که در قیمی، قیمت تعیّن دارد، ولی محقق در بعضی از کلماتش در شرایع، می‌فرماید که در قیمی هم باید مثل داده بشود. خلاصه به تأویل شهید می‌توانیم بگوییم که مراد از کلام ابن جنید این است که در مغصوب قیمی، اگر مالک راضی به مثل شد، غاصب می‌تواند مثل را به صاحب مال بدهد.

این توجیه شهید نسبت به کلام ابن جنید است که با این توجیه کلام ایشان مخالف مشهور نخواهد بود و بحث راجع به قیمی خواهد بود.

توجیه دیگر کلام ابن جنید به این صورت است که بگوییم شخص مخیر بین احد الامرین است و «أو» در عبارت ایشان برای تخییر است و طبق این عبارت اگر مالک طرف مقابل را مخیر بین پرداخت «أعلی القیم» و مثل بکند، طرف مقابل هم با توجه به رضایت مالک می‌تواند یکی از این دو را اختیار بکند و دیگران هم می‌گویند که اگر صاحب مال راضی به یکی از این دو باشد، هر کدام که داده شود، کافی است، ولی اگر صاحب مال راضی نشد، تکلیف چیست؟ این امکان وجود دارد که مالک راضی به یکی از این دو نشود و در چنین صورتی مشهور قائل به مثلی هستند و مثلی تعیّن دارد، ولی تکلیف بر اساس کلام ابن جنید روشن نیست.

خلاصه اینکه اگر اینطور هم معنی بکنیم، کلام ایشان خلاف مشهور نخواهد شد و قابل تطبیق بر نظر مشهور خواهد بود، ولی معلوم است که این توجیه خلاف ظاهر است، زیرا تکلیف در صورت عدم رضایت مالک بیان نشده است و این مسئله مورد اجمال است که در صورت عدم رضایت مالک، شخص چه تکلیفی دارد. آیا مطلقاً تخییر وجود دارد، یا اصلاً تخییر نیست، یا در یکی تخییر است و در دیگری تعیین؟ خلاصه این عبارت با این تأویل اجمال دارد و چیزی از آن در نمی‌آید.

پس اینکه بگوییم مراد از کلام ایشان تخییر است، خلاف ظاهر است و علامه هم می‌فرماید که این عبارت مشعر بر این است که احد الامرین واجب است و بنده اینطور تصور می‌کنم که مراد از مشعر بودن بر وجوب احد الامرین، وجوب تعیینی است و اگر صاحب مال بگوید: مثل را بده، حتماً باید مثل داده شود، چه قیمی باشد و چه مثلی. اگر شخص بخواهد «أعلی القیم» را بدهد، چه مالک راضی باشد و چه راضی نباشد، چون قیمتش بیشتر از خود عین مغصوبه است، احسانی است و همین کفایت می‌کند، اما اگر شخص بخواهد مثل را بدهد، باید مالک راضی باشد.

علامه می‌خواهد بگوید که ظاهرش تعیّن احدهماست، نه علی نحو التخییر، یعنی اگر صاحبش گفت: مثل را بده، باید مثل را بدهد و اگر صاحب مال کاری نداشت، «أعلی القیم» تعیّن دارد و شخص باید آن رابدهد. علامه می‌فرماید که ظاهرش عبارت از این است، ولی می‌شود معنای دیگری هم برای این عبارت بیان کرد.

به هر حال ظاهر عبارت ابن جنید بر خلاف نظر مشهور است که در مثلی قائل به تعیّن مثل هستند.

پس خلاصه حمل بر تخییر و امثال آن، یا حمل بر خصوص قیمی کردن، خلاف ظاهر کلام ایشان است ولذا شیخ هم می‌فرمایند که ظاهر کلام ایشان مخالف مشهور است، شهید اول هم همینطور فرموده است، علامه هم همین را فرموده است، منتهی علامه تعبیر به «یشعر» کرده است که تقریباً به معنای «یظهر» است و هر دو یک اصطلاح می‌باشند.

پس در این مسئله بجز ابن جنید مخالفی وجود ندارد.

بحث بعدی در معنای مثلی است.

در کلمات عده‌ای از بزرگان از جمله شیخ و ابن زهره و ابن ادریس و محقق و علامه و تلمیذ محقق ـ که عبارت از فاضل آبی در کاشف الرموز است ـ مثلی اینطور تفسیر شده است که: مثلی چیزی اس که بعضی از اجزاء آن با بعضی از اجزاء دیگرش متساوی القیمة باشند. مثلاً یک مقدار گندم در اینجا وجود دارد که عنوان حقیقت گندم بر آن صدق می‌کند، یک مقدار گندم هم در جای دیگر وجود دارد که اینها از جهت قیمت متساوی هستند.

ابتداءً به نظر می‌رسد که یک اجمال و ایهامی در این کلام باشد به این صورت که به اقتضاء این عبارت بین کم و زیاد مثلی از جهت قیمت فرقی وجود نداشته باشد، مثلاً یک خروار گندم در اینجاست، دو خروار هم در آنجاست و حقیقت گندم بر هر دو صدق می‌کند و این دو با هم متساوی القیمة هستند، در حالی که در مثلی چنین چیزی نیست و همانهایی که مثال زده‌اند، بین کم و زیاد مثلی از نظر قیمت قائل به فرق شده‌اند.

ایشان در توجیه این اجمال می‌فرمایند که مقصود از تساوی قیمت این است که قیمت بالنسبة بین اجزاء مساوی باشد، مثلاً اگر یک قسمت صد برابر قسمت دیگر بود، قیمتش هم به همین نسبت صد برابر باشد، اگر دو برابر بود، قیمتش هم دو برابر باشد و..

اما جواهرات و امثال آن مثلی نيست و اين طور نيست که قیمت يك مثقال جواهر دو برابر قمیت نيم مثقال جواهر باشد. یا اینطور نیست که قمیت الماس یک مثقالی دو برابر قیمت الماس نیم مثقالی باشد. گاهی اوقات با نصف شدن الماس، قیمت آن به یک صدم تنزل پیدا می‌کند و خلاصه اینکه اینها مثلی نیستند و قیمی‌اند.