جمعه ۰۲ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال 93-92


مروری بر برخی از مباحث ناتمام گذشته

درس خارج فقه آیت الله شبیری

92/06/23

بسم الله الرحمن الرحیم

مروری بر برخی از مباحث ناتمام گذشته:

در بحث‌‌های گذشته یک نواقصی بود که در این چند روز به آنها اشاره خواهیم کرد.

عنوان بحث در این بود که اگر کسی چیزی را به عقد فاسد قبض کرده باشد، ملکیتی نسبت به آن ندارد و ضامن هم هست.

مرحوم آقای شهیدی یک توضیحی راجع به عبارت شیخ داده و یک اشکالی هم وارد کرده بودند که ما اشکال ایشان را درست بیان نکرده بودیم.

توضیح ایشان راجع به عبارت این بود که مقبوض به عقد فاسد دو صورت دارد که یک صورتش در اینجا مورد بحث می‌باشد.

گاهی عقد فاسد است، ولی شخص آن عقد را کالعدم به حساب آورده و با قبض و اقباضِ معاطاتی می‌خواهد عقد را اجراء بکند که در این صورت اشکالی وجود ندارد و آنچه قبض شده است، مُمَلّک اوست و ضمان تلف هم در کار نیست.

مورد بحث ما در صورتی است که عقد جاری شده باشد و شخص بخواهد به عنوان وفا به این عقد فاسد، قبض و اقباض بکند. در این صورت چیزی که قبض شده است، مُمَلَّک نیست و ضمان هم وجود دارد.

البته اینکه موضوع بحث این صورت دوم است، امری روشن است و اگر ایشان هم توضیح نمی‌دادند، تقریباً اشخاص این را می‌فهمیدند. این شبیه به این است که بگویند: اگر کسی مالی را غصب بکند و بعد به دیگری بفروشد، ضامن است و مراد این است که مال را غصب کرده و هنوز از مالک اصلی نخریده، به دیگری بفروشد. این قیود از خود عبائر استفاده می‌شود و نیازی به توضیح ندارد.

و اما بحث دیگر در اشکالی است که ایشان به شیخ کرده‌اند و ما قبلاً این اشکال را درست بیان نکردیم. شیخ می‌فرماید که اگر شخص به عقد فاسد چیزی را قبض بکند، مالک نیست. شیخ راجع به اینکه چرا مالک نیست، توضیحی نداده است و ظاهر این است که این مطلب واضح است و احتیاجی به توضیح ندارد. مرحوم آقاسید علی قزوینی هم ـ که از اعاظم شاگردان شیخ است ـ راجع به این مطلب می‌گوید که«قضایا قیاساتها معها» و احتیاج به توضیح ندارد.

مرحوم آقای شهیدی به کلام شیخ اشکال کرده و این مطلب را اختیار می‌کند که مالک نشدن در عقد فاسد واضح نیست و می‌توانیم بگوییم که بنای عقلاء عبارت از این است که ملکیت حاصل می‌شود.

ما در ابتداء تصور می‌کردیم که مرحوم شهیدی می‌خواهد بگوید که فرض فساد به این صورت است که به مجرد عقد، ملکیت نیامده است، اما بعداً بعد القبض ملکیت حاصل می‌شود و این منافاتی با فرض فساد ندارد و اینطور نیست که اگر از همان اول ملکیت حاصل نشد، بگوییم عقد فاسد است و الا در عقد صرف و سلم هم ـ که بعد القبض ملکیت می‌آید ـ باید قائل به فساد شویم. ولی ایشان این را نمی‌خواهد بگوید، بلکه مقصود ایشان این است که معنای فساد این است که اگر نقل و انتقال با عقد حاصل نشده باشد، مانعی ندارد که بگوییم خود قبض و اقباضی که وفاءً للعقد واقع می‌شود، سبب نقل و انتقال باشد. هر چند که با عقد ملکیت حاصل نشده است، ولی چون طرفین راضی به نقل و انتقال هستند، موجب حصول ملکیت می‌شود و این مثل صرف و سلم نیست، زیرا در صرف و سلم خود عقد تأثیر دارد، منتهی اثرش بعد از قبض و اقباض ظاهر می‌شود. یا طبق عقیده‌ی شیخ که در ایام خیار ملکیت نمی‌آید و بعد از زوال خیار، عقد ملکیت می‌آورد. پس در همه‌ی این موارد عقد فاسد نیست، زیرا بالأخره عقد ملکیت آورده است، منتهی دیرتر از زمان خودش.

فرمایش مرحوم شهید غیر از این موارد است و نظر ایشان این است که عقد ملکیت نیاورده است، ولی قبض و اقباضی که وفاءً للعقد ـ نه به عنوان معاطاه ـ واقع شده است، نقش در حصول ملکیت دارد و لو اینکه خود عقد هیچ تأثیری نداشته باشد. ادعای ایشان این است که بنای عقلاء بر این مطلب قائم است که اگر شخص از ملک خودش با رضایت رفع ید کرده باشد ـ و لو به عنوان وفای به عقد سابق ـ همین در نقل و انتقال و حصول ملکیت کفایت می‌کند. پس طبق فرمایش ایشان عقد فاسد است، در عین حال ملکیت هم حاصل می‌باشد.

اشکال اول فرمایش ایشان این است که در فرض مسئله که قبض و اقباض جنبه‌ی معاطاتی هم ندارد، طرفین به جهت اینکه قبلاً عقدی واقع شده است، قبض و اقباض را انجام می‌دهند و در خیلی از مواقع هم یکی از طرفین شاید پشیمان شده باشد، اما به جهت اینکه قبلاً عقدی واقع شده است، وفاءً للعقد قبض یا اقباض را انجام می‌دهد. آیا در این صورت که قبض و اقباض به جهت عقد سابق واقع می‌شود، ما می‌توانیم رضایت طرفین را احراز بکنیم؟!

آیا اگر طرفین عقد سابق را باطل بدانند، باز هم اقدام به قبض و اقباض خواهند کرد؟!

پس اولاً در خیلی از مواقع رضایت وجود ندارد و ثانیاً اگر بگوییم که رضایت مطلقه هم وجود دارد و چه عقد فاسد باشد و چه صحیح، طرفین رضایت به انتقال دارند، باز بحث در این خواهد بود که آیا صِرف رضایت در معاوضات کفایت می‌کند، یا نه؟

اگر ما در معاوضات، صِرف رضایت را کافی بدانیم، شاید بتوانیم در اینجا هم قائل به حصول ملکیت شویم، اما ما مکرر عرض کردیم که آیا اگر شخصی خانه‌ی شخص دیگری را بدون اجازه‌ی مالک به قیمت بالا بفروشد، یا بدون اطلاع زن، او را به عقد کسی در بیاورد، هر چند اگر بشنوند، راضی بر آن باشند، عقدی واقع می‌شود؟!

در معاوضات محتاج انشاء هستیم و فرض مسئله هم این است که انشاء اول فاسد است و انشاء دوم هم واقع نشده است و تنها رضایت طرفین وجود دارد و صرف رضایت کفایت نمی‌کند.

پس بنابراین فرمایش مرحوم شهیدی از دو جهت اشکال دارد: یکی اینکه رضایت در نقل و انتقال کفایت نمی‌کند و جهت دیگر هم این است که در خیلی از مواقع رضایت در قبض و اقباض مبنی بر این است که عقدی واقع شده است، والا اگر بدانند که عقد فاسد است، رضایتی در قبض و اقباض نخواهد بود. پس این اشکال ایشان بر شیخ وارد نیست.

و اما اشکالی که ما به شیخ همراه با قدری توضیح عرض می‌کردیم عبارت از این است که فرض مسئله فساد عقد است و معنای فساد این است که مقصود طرفین ـ که عبارت از بیع است ـ واقع نشده باشد، اما چه مانعی دارد که ملکیت با عنوان دیگری همچون هبه یا صلح و امثال آن واقع شده باشد؟! پس صرف اینکه بیع فاسد باشد، دلیل بر عدم حصول ملکیت نمی‌باشد و طبق فرض بیعی در کار نیست، ولی این اخص از مدعی است، زیرا نبود بیع اخص از این است که ملکیت از راه دیگری مانند هبه یا صلح حاصل شده باشد.

البته ممکن است که مراد شیخ این باشد که انشاء دیگری غیر از بیع در کار نیست و اگر بخواهد امور دیگری همچون هبه یا صلح واقع شود، نیاز به انشاء دارد و چون انشاء دیگری در مورد بحث مفروض نیست، پس ملکیتی هم حاصل نشده است و چون این مقدمات واضح بوده است، شیخ نخواسته است که توضیحی بدهد.

بحث دیگری که عرض کردیم عبارت از این بود که راجع به سند روایت «علی الید ما أخذت..» در یک جایی چاپ شده بود و شاید هم ما به نحو سبق لسان یا سهو بیان، گفته باشیم این روایت ـ که راوی آن سمره بن جندب است ـ در صحیح بخاری و مسلم و کتاب‌‌های دیگر وارد شده است، در حالی که صحیح این است که این روایت در صحاح دیگر غیر از مسلم و بخاری وارده شده است و عده‌ی کثیری از معاریف قدمای عامه آن را روایت کرده‌اند. خلاصه اینکه این روایت را بخاری و مسلم نقل نکرده‌اند و به احتمال قوی علت این عدم نقل، اشکال در راوی نیست، چون بخاری و مسلم در جاهای دیگر از سمره روایت می‌کنند، بلکه شاید به این جهت این روایت را نقل نکرده‌اند که این شبهه وجود دارد که آیا حسن بصری مرسلاً این روایت را از سمره نقل کرده است، یا نقل او مسند بوده است. این مسئله یک قدری بین محدثین عامه مورد بحث است.

البته سمره از اخبث خبثاء است و به هیچ وجه آدم قابل اعتمادی نبوده است همانطوری که علماء ما ذکر کرده‌اند.

اما راجع به مفاد «علی الید» عرض کردیم که به دو گونه می‌توانیم این روایت را معنی بکنیم: یک معنای رایج عبارت از این است که «ذوالید» مسئول و عهده‌دار آن چیزی است که اخذ کرده است. حال یا از باب مجاز در حذف است که از ید، ذوالید اراده شده است، یا اینکه بگوییم: ید کنایه است، مانند عبارت «أعتق رقبه» که رقبه را به معنای انسان ندانیم، بلکه رقبه به همان معنای خودش باشد، منتهی چون رقبه از اعضای رئیسه است، کنایه از انسان باشد و وقتی گفته می‌شود: گردن را آزاد کن، یعنی انسان را آزاد کن.

البته در معنای «أعتق رقبه» بعضی هم گفته‌اند که کأن طنابی به گردن شخص قرار دارد که او را به این طرف و آن طرف می‌کشاند و معنای عبارت این است که این طناب را از گردن او بردار و گردنش را آزاد بکن که این هم کنایه از آزاد کردن او خواهد بود.

خلاصه اینکه در روایت«علی الید ما أخذت حتی تؤدیه» ید کنایه‌ی عرفی است و مراد ذوالید است و در هر صورت چه به نحو مجاز در حذف و چه به نحو کنایه، مقصود عبارت از این است که شخص مسئول و عهده‌دار آن چیزی است که أخذ کرده است.

و اما معنای دیگری که مرحوم آقای بروجردی می‌فرمود، عبارت از این است که مقصود عهده‌داری ذوالید نیست، بلکه مراد خود ید است به این معنی که آنچه که گرفته شده است روی دست قرار دارد مثل اینکه گفته می‌شود: زید علی السطح، و آن چیز معدوم نشده است و صاحب آن تا وقتی که هست، می‌تواند آن را از روی دست بگیرد.

حال روایت را به هر کدام از این دو معنی بگیریم، یک اشکال مشترکی وجود خواهد داشت که عبارت از این است که ظاهر «تؤدی» که در ذیل روایت وارد شده است، این است که شخص نفس مأخوذ را تأدیه بکند، زیرا چه «تؤدیه» باشد و چه «تؤدی» در هر صورت مفعول فعل، ضمیری است که به قبل برگشت می‌کند و ظاهر این است که باید همان چیزی که أخذ شده است، أداء شود و أداء کردن مثل یا قیمت را نمی‌توانیم از مصادیق حقیقی أداء بدانیم، بلکه معنای مجازی أداء بوده و صحت سلب دارد.

البته می‌توانیم صدر روایت را توسعه داده و بگوییم که صورت تلف را هم شامل می‌شود و مانعی ندارد که عندالتلف هم شخص عهده‌دار باشد و یا بر اساس فرمایش آقای بروجردی بعدالتلف هم بالای دست بودن به صورت اعتباری وجود داشته باشد، اما با این بیان یک نحوه تنافی با ذیل روایت وجود خواهد داشت که تأدیه را به عین آن چیزی اضافه کرده است. به عبارت دیگر بر اساس اقتضاء اطلاق صدر روایت، حتی بعد از تلف هم مسئولیت و روی دست قرار گرفتن وجود خواهد داشت، اما بر اساس ذیل روایت این مسئولیت فقط تا زمانی است که عین آن چیز وجود داشته باشد و لذا شامل بعدالتلف نخواهد شد.

البته این یک بحثی است که مرحوم آقای داماد و مرحوم آقای حکیم به آن پرداخته‌اند که در صورت تنافی بین صدر و ذیل، آیا روایت اجمال پیدا می‌کند، یا ما باید اخذ به ظهور صدر کرده و از ظهور ذیل رفع ید بکنیم؟

مرحوم آقای داماد در مثل«إن غسلته فی المرکن فمرتین فان غسلته فی ماء جار فمرّه واحده» می‌فرمود که باید مفهوم صدر را اخذ بکنیم و از مفهوم ذیل رفع ید کنیم. مفهوم صدر می‌گوید که اگر آب قلیل و امثال آن نشد، کأن تعدد نمی‌خواهد، اما مفهوم ذیل می‌گوید که اگر جاری نشد، تعدد می‌خواهد، پس بنابراین نسبت به کرّ و امثال آن بین صدر و ذیل تنافی وجود دارد، ولی ما باید مفهوم صدر را بگیریم و از ظهور ذیل رفع ید بکنیم. مرحوم داماد قائل به این مطلب بودند.

مرحوم آقای حکیم هم در یک جایی از کتاب‌‌هایش قائل به این قول بودند، اما در یک جای دیگر بر این مطلب اشکال کرده‌اند که نمی‌شود قائل به این قول شد.

بنده احتمال می‌دهم که شیخ انصاری هم همین مسلک را اختیار کرده باشد و در روایت «علی الید ما أخذت» هم اطلاق صدر را شامل دانسته و قهراً مراد از تأدیه هم به حسب مرتبه، ذی مراتب خواهد بود.

البته به عقیده‌ی ما اگر صدر استقرار پیدا کرده و یک جمله‌ی کامل شده باشد و بعداً به دنبال آن انسان بخواهد مطالب دیگری بیان بکند، می‌تواند ظهور قبل را ذاتاً منشأ تصرف در ظهور ذیل بدانیم، مثلاً وقتی گفته می‌شود که شیخ عبدالرحیم تهرانی فلان مطلب را گفت و بعد هم گفته می‌شود که کسی به شیخ عرض کرد که فلان مطلب این چنین است، در اینجا می‌فهمیم که مراد از شیخ، همان شیخی است که قبلاً ذکر شده است، نه شیخ علی وجه الاطلاق. اما در صورتی که مجرد از این صدر باشد، انسان با شنیدن کلمه‌ی شیخ به شیخ مرتضی انصاری یا شیخ طوسی منتقل می‌شود.

این یک تفاهمی است که اگر کلام اول نص هم نباشد، بلکه ظهور در یک مطلبی داشته باشد و آن مطلب به صورت کامل بیان شده و بعد مطلب دیگری بیان بشود، عرف می‌فهمد که این مطلب هم مطابق همان ظهور قبلی اراده شده است. اما در صورتی که هنوز جمله تمام نشده وظهور منعقد نگردیده است مثل «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه» ما چگونه می‌توانیم در ذیل عبارت تصرف بکنیم؟! در مثال«إن غسلته فی المرکن مرتین فان غسلته فی ماء جار فمرّه واحده» هر کدام از دو قسمت را می‌توانیم جلو بیاندازیم و از نظر مفهوم هر قسمت جدای از قسمت دیگر است و مانند ما نحن فیه نیست.

و لذا در روایت«علی الید ما أخذت..» تمامیت فرمایش شیخ مبتنی بر این است که بتوانیم ظهور صدر را بر ظهور ذیل مقدم بداریم، در حالی که به نظر ما به جهت عدم استقرار کلام اول، تقدم ظهور صدر بر ظهور ذیل صحیح نیست و در نتیجه روایت اجمال دارد.

.