یکشنبه ۲۸ شهریور ۱۴۰۰

دسته‌بندی نشده


مضاربه جلسه29- 10/ 11/ 94، اشتراط اجل در مضاربه

باسمه تعالی

مضاربه جلسه29- 10/ 11/ 94

اشتراط اجل در مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه تفسیر آقای حکیم از عبارت مرحوم سید در عروه مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.

متن عروه

«مسأله المضاربه جائزه من الطرفین یجوز لکل منهما فسخها سواء کان قبل الشروع فی العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو کان به عروض مطلقا کانت أو مع اشتراط الأجل و إن کان قبل انقضائه »[1].

این عبارت عروه را دوباره بررسی می کنیم زیرا بین برداشت آقای حکیم از عبارت و برداشت ما تفاوت هایی وجود دارد. ما ابتدا کلام آقای حکیم و اشکالاتی که به آن وارد است بیان می کنیم و سپس برداشت خود را ذکر می نماییم.

مطالب آقای حکیم

مطلب اول: مراد از مع اشتراط الاجل

آقای حکیم این عبارت را به این معنا که برای مضاربه وقت تعیین کنند و بگویند مثلا تا یک سال حق مضاربه داری نمی داند. ایشان در تبیین مراد از عبارت می فرمایند: مراد از «مع اشتراط الاجل» این است که طرفین برای فسخ وقت تعیین کنند یعنی مثلا بگویند مالک یا عامل بعد از یک سال اجازه فسخ داشته باشد.[2]

وجه این تفسیر این است که عبارت بعدی مرحوم سید «إن کان قبل انقضائه» دلالت دارد که در فرض اشتراط اجل، طرفین می توانند قبل تمام شدن زمان مشخص شده، قرارداد را فسخ کنند و مفهوم آن این است که بعد از تمام شدن نیز حق فسخ وجود دارد و حکم ثبوت فسخ در فرض بعد از انقضاء واضح و در فرض قبل انقضاء مخفی است. اگر معنای «اشتراط الأجل» تعیین زمان برای معامله باشد، معنای عبارت درست نخواهد بود زیرا معنا ندارد که بعد از انقضاء زمان مضاربه، حق فسخ وجود داشته باشد چون بعد از تمام شدن زمان، عقدی وجود ندارد تا حق فسخ باشد. اما اگر مراد از آن، تعیین زمان برای فسخ باشد عبارت معنا پیدا می کند و مفاد آن این است که بعد از پایان وقت مشخص، حق فسخ ثابت می شود زیرا فرض این است که این گونه قرار گذاشته اند و این واضح است اما فرد مخفی، ثبوت حق فسخ قبل از پایان وقت است که مرحوم سید با این عبارت می فرمایند حق فسخ حتی در این جا نیز وجود دارد. این مطلب قرینه می شود که مراد مرحوم سید از این عبارت قرار داردن زمان برای ثبوت حق فسخ است.

مطلب دوم: اشکال به کلام مرحوم سید

آقای حکیم می فرمایند: مرحوم سید دو مساله را مطرح فرموده است.در حالی که در کلامات فقهاء تنها یک مساله عنوان شده است.

مساله اول اشتراط اجل در عقد است که ایشان آن را باطل می داند و مساله دوم اشتراط عدم فسخ است که فرموده مشهور باطل می دانند ولی اقوی این است که صحیح می باشد.

ایشان سپس اشکال کرده اند که این دو مساله فرقی ندارند تا حکمشان متفاوت باشد. در مساله اشتراط اجل، شرط به صراحت می گوید بعد از زمان مشخص فسخ جایز است و به مفهوم می گوید قبل از آن زمان، فسخ جایز نیست و در مساله اشتراط عدم فسخ امر بر عکس است یعنی شرط به صراحت می گوید قبل از زمان مشخص فسخ جایز نیست و به مفهوم می گوید بعد از آن زمان جایز است.

ایشان در ادامه می فرماید احتمال دارد مراد سید از این دو مساله این باشد که در مساله اول شرط نتیجه است یعنی طرفین توافق کنند که عقد قبل از زمان مشخص جایز نباشد ولی بعد از آن، متصف به جواز شود. و در مساله دوم شرط فعل است یعنی طرفین قرار بگذارند که تا زمان مشخص فسخ انجام نشود ولی بعد از آن اشکال ندارد.

ایشان بعد از مطرح کردن این احتمال که خودشان نیز پذیرفته اند (شرط نتیجه را باطل و شرط فعل را صحیح می دانند) می فرمایند: اگر چه این معنا ابتداءً در کلام مرحوم سید محتمل است اما تعلیلی که ایشان برای صحت شرط فعل ذکر کرده اند مانع می شود که ما کلام ایشان را این گونه تفسیر کنیم ولذا همان معنای اول مراد می باشد که در هر دو مساله شرط فعل شده است. و لذا اشکال به آن وارد خواهد بود.[3]

نقد مطلب دوم

برای ما مشخص نیست چرا ایشان می فرمایند تعلیل مرحوم سید برای شرط عدم فسخ در مساله دوم دلیل می شود که مراد از اشتراط اجل در مساله اول شرط نتیجه نباشد. مرحوم سید در مقام ارایه دلیل برای صحت شرط در مساله دوم می فرماید این شرط مخالف مقتضای عقد نیست و این دلالت می کند که شرط در مساله اول مخالف است.

مطلب سوم: تفصیل بین شرط نتیجه و شرط فعل و اشکال به عبارت مرحوم سید

آقای حکیم بین شرط نتیجه و شرط فعل تفصیل داده اند و اولی را باطل و دومی را صحیح دانسته است. و در مقام اشکال به مرحوم سید می فرماید هیچکدام از دو شرط مخالف عقد نیستند و از این حیث بین آنها فرقی نیست اما شرط نتیجه (شرط اجل) مخالف شرع است زیرا مفاد شرط، لزوم عقد قبل از زمان مشخص است اما شرع حکم به عدم لزوم نموده است. اما شرط فعل (شرط عدم اقدام بر فسخ) مخالف شرع نیست. این یک اشکال لفظی به عبارت مرحوم سید می باشد.[4]

نقد اشکال به مرحوم سید

این اشکال به کلام مرحوم سید وارد نیست زیرا مراد ایشان از مخالفت با مقتضی عقد، اعم از مخالفت با مقتضای عقد به حسب عرف و مخالفت با مقتضای آن به حسب شرع می باشد.

مطلب چهارم: عدم صحت طرح مخالفت شرط عدم فسخ با شرع

آقای حکیم اشکال دیگری به کلام مرحوم سید وارد می کنند و می فرمایند ایشان در تعلیل صحت شرط عدم فسخ استدلال به عدم مخالفت آن با شرع کرده است در حالی که اصلا مطرح کردن مخالفت یا عدم مخالفت شرط عدم فسخ با شرع و سپس اختیار عدم مخالفت، درست نیست زیرا عدم فسخ ربطی به اطلاق عقد و تقیید آن ندارد.

بله نسبت به شرط نتیجه حکم به مخالفت آن با شرع صحیح است زیرا شرع حکم به عدم لزوم کرده است ولی این شرط حکم به لزوم می کند.[5]

نقد اشکال به مرحوم سید

مراد مرحوم سید از عدم فسخ ترک خارجی نیست تا اشکال شود که ارتباطی با اطلاق و تقیید عقد ندارد. بلکه مراد ایشان از تفصیل بین شرطین این است که صحت شرط اجل و نفوذ و وجوب وفاء به آن مخالف اصل عقد است زیرا شارع حکم به عدم جواز نموده ولی مفاد این شرط لزوم می باشد. اما صحت شرط عدم فسخ و نفوذ و وجوب وفا به آن تنها مخالف اطلاق عقد است و با اصل آن مخالف نیست.

وجه فرق بین شرط نتیجه و شرط فعل

آقای حکیم و دیگر فقهاء در جاهای مختلف بین شرط نتیجه و شرط فعل فرق گذاشته اند و اولی را مخالف با اصل عقد و باطل دانسته اند ولی دومی را تنها مخالف اطلاق می دانند و سپس از باب حکومت ادله شروط، از مقتضای اطلاق عقد رفع ید می کنند.

این سوال مطرح می شود که چه فرقی بین این دو وجود دارد؟ تعبیر ادله اولیه درباره عدم لزوم عقد و جواز فسخ یکی است و تفاوتی از این حیث ندارد و لذا اگر مفاد آن این باشد که عقد لو خلی و طبعه لازم نمی باشد در این صورت نباید بین شرط نتیجه و شرط عدم فسخ فرق باشد زیرا هر دو مخالف اطلاق عقد هستند نه مخالف اصل عقد. اگر این مقدار از دلالت دلیل موجب می شود که حکم به مخالف شرط لزوم با اصل عقد کنیم، درباره شرط عدم فسخ نیز باید چنین حکمی شود زیرا دلیل می گوید می توانید عقد را فسخ کنید درحالیکه مفاد شرط این است که نمی توانید و لذا این دو با هم تنافی دارند.

دو وجه برای فرق بین این دو وجود دارد.

وجه اول این است که بگوییم عرف متعارف بین شرط فعل که مستقیما متعرض حکم شرع نیست و تنها با شرط، موضوع حکم شرع را نفیاً و اثباتا ایجاد می کند و بین شرط نتیجه که مستقیما متعرض خود حکم شرع می شود فرق می گذارد. و در مورد اول تنافی نمی فهمد ولی در فرض دوم بین شرط و حکم شرع تنافی می بیند. مثلا اگر شرع بگوید پنیر حلال است و از طرفی بگوید هر شرطی غیر از شرط مخالف قابل امضا است در این صورت عرف متعارف قسم بر ترک پنیر، را منافی حکم شارع به حلیت پنیر نمی داند زیرا مستقیم متعرض حکم حلیت نشده است بلکه کاری کرده است که حکم شارع بر آن منطبق شده است به عبارت دیگر موضوع حکم شارع را نفیاً یا اثباتا به وجود آورده است.

اما اگر شرع حکم به عدم لزوم عقد کند عرف متعارف شرط لزوم را منافی با حکم شرع می داند زیرا مستقیما متعرض حکم شرع شده است در حالیکه مفادش مخالف آن است.

وجه دوم که ما احتمال می دهیم و در بعضی جاها نیز فقهاء ذکر کرده اند عبارت است از این که بگوییم ادله اولیه بر جواز دارای دو ظهور هستند یک ظهور در جواز تکلیفی دارند که بر طبق آن فرد مجاز است فسخ کند و فسخ او خلاف شرع نیست و یک ظهور در جواز وضعی دارند که بر حسب آن عقد جایز است و فسخ طرفین موثر است. از سوی دیگر عرف متعارف با ملاحظه ظهور دلیل در جواز تکلیفی و ادله نفوذ و امر به التزام شروط، شروط فعل را منافی اطلاق و طبع عقود می داند نه اصل آن. و لذا می گوید ادله اولیه دال بر منع از این شروط نیست مثل این که شارع حکم به حلیت خوردن پنیر کرده است ولی فرد با نذر یا قسم و یا شرط خوردن آن را بر خود حرام کرده است.

اما همین عرف متعارف شروط نتیجه را که مستقیما متعرض احکام وضعیه ای هستند که توسط ظهور ادله اولیه ثابت شده اند منافی اصل عقد می بیند و اثبات صحت آن ها را نیازمند اِعمال خلاف ظاهر بیشتری در ادله اولیه می داند. مثل این که بر طبق ظهور ادله اولیه شارع حکم به مالکیت یا نجاست نموده و ما بخواهیم با شرط نتیجه عدم مالکیت یا عدم نجاست را ثابت کنیم.

در ما نحن فیه عرف شرط لزوم که شرط نتیجه است را منافی می بیند زیرا مخالف حکم وضعی است اما شرط عدم فسخ را که شرط فعل است را مخالف نمی داند زیرا بر طبق این شرط، حکم به عدم تاثیر فسخ که حکم وضعی است نشده است و تنها در ضمن عقد ذکر شده است تا در نتیجه به دلیل ادله وجوب وفا به شروط، اقدام مشروط علیه بر فسخ خلاف شرع باشد.

با توجه به این دو وجه، عرف متعارف وجداناً بین شرط نتیجه و شرط فعل فرق می بیند و علماء نیز قائل به فرق شده اند.

معنای دیگر برای عبارت مرحوم سید

معنای دیگر برای کلام مرحوم سید که از کلمات سابقین نیز استفاده می شود و ما برخی از آن ها را خواندیم عبارت است از این که ایشان می فرماید مضاربه به سه صورت متصور است.

صورت اول فرض اطلاق است که در عقد هیچ گونه قید و شرطی قرار داده نشده است. این صورت بلا اشکال صحیح است.

صورت دوم این است که طرفین برای مضاربه محدودیت ذاتی قرار دهند یعنی با قید یا قیودی نفس قرارداد را مقید کنند که در تذکره از شافعی نقل شده است که محدودیت را مانع صحت مضاربه می داند.[6] و مرحوم سید نیز می خواهد بفرماید این فرض اشکال دارد.

صورت سوم عبارت است از این که اصل معامله قید و حدّ ندارد اما به وسیله شرط و التزام فی التزام، یک مطلوب ثانوی در معامله قرار داده شده است که عبارت است از این که اول زمان جواز فسخ از فلان وقت باشد.

در این فرض بعد از پایان وقت مشخص، معامله باقی است زیرا زمان قید معامله نیست. این فرض نیز صحیح است منتها مرحوم سید با عبارت «و إن کان قبل انقضائه» می فرماید در این صورت بعد از انقضاء زمان مشخص، فسخ جایز است زیرا معامله باقی است چون زمان قید معامله نیست و مفاد شرط نیز ثبوت جواز فسخ بعد از این زمان می باشد. و مفهوم این عبارت این است که بر خلاف مفاد شرط، جواز فسخ قبل از انقضاء زمان نیز ثابت است زیرا از جهت شارع این شرط صحیح نیست. بنابراین این عبارت دلالت بر حکم به ثبوت جواز فسخ در قبل از انقضاء و بعد از انقضاء می کند که در فرض اول حکم مخفی و در فرض دوم واضح است.

با این بیان اشکال آقای حکیم به عبارت مرحوم سید وارد نیست زیرا بسیار بعید است که ایشان دو فرض را که شبیه هم هست بیان کند ولی قائل به دو حکم متفاوت در آن ها شود. همچنانکه خلاف ظاهر است که ایشان بر خلاف فقهاء که اشتراط اجل را نسبت به خود معامله و نه نسبت به فسخ دانسته اند، عبارت را تغییر دهد و شرط اجل را نسبت به فسخ و زمان آن قرار دهد. بنابراین به نظر ما مرحوم سید می خواهد ادعا کند که گویی مضاربه نباید قید داشته باشد بلکه باید آزاد و بدون محدودیت باشد البته شرط به نحو التزام فی التزام اشکال ندارد.

منتها این اشکال به عبارت مرحوم سید وارد است که چرا ایشان در ضمن شروط صحت مضاربه، نفرمودد که یکی از شروط این است که مضاربه قید و حدی نداشته باشد. ایشان از این مطلب غفلت کرده اند.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 643

[2] مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 262« ثمَّ إن المصنف ذکر شرط الأجل و ذکر أنه باطل لا یترتب علیه أثر فیجوز معه الفسخ، کما ذکر الأصحاب، و ذکر شرط عدم الفسخ مقابلا له و ذکر فیه ما ذکر، مع أنه لا یظهر الفرق بینهما، إذ لا معنى لشرط التأجیل إلا ذلک، و لذا لم یذکره الأصحاب فی مقابل شرط بل العقد أیضاً، لأنه مناف لمقتضى العقد. و فیه: منع، التأجیل و إنما ذکروا شرط أن لا یملک الفسخ. و لعل مراد المصنف منه ذلک. لکن استدلاله على صحته بما ذکره لا یساعد على ذلک و یقتضی أن یکون المراد ما هو ظاهر العباره. و حینئذ یتوجه علیه الإشکال فی وجه الفرق بین شرط التأجیل و بینه.»

[3] مراجعه کنید به هامش قبل

[4] مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 263« و بالجمله: الشرط الواقع فی ضمن العقد (تاره): یکون منافیاً لمضمون العقد، کما إذا شرط فی البیع أن لا یکون للمبیع ثمن، فان قوام المبادله الطرفان، فلا تکون مع طرف واحد، (و أخرى): منافیاً لمقتضاه عرفاً، کما إذا شرط فی البیع أن لا یملک المشتری المبیع أو لا یملک البائع الثمن، فان ذلک خلاف ما تقتضیه المبادله، فإنها تقتضی أن یکون کل من البدلین قائماً مقام الآخر، فاذا کان الثمن ملکاً للمشتری فالمثمن بدله لا بد أن یکون کذلک، و إذا کان المثمن ملکاً للبائع فالثمن بدله کذلک (و ثالثه): أن یکون مخالفاً للکتاب و ان لم یکن مخالفاً لمضمون العقد و لا لمقتضاه، کما إذا اشترطت الزوجه فی عقد نکاحها أن یرث أبوها أو أخوها من زوجها، فان ذلک مخالف لما دل على إرث غیرهما من مراتب الإرث. و هذه الأقسام الثلاثه کلها باطله. أما الأولان:

فلامتناع القصد إلى المتنافیین، و لذلک یکون الشرط مبطلا للعقد أیضاً.

و أما الثالث: فللأدله الخاصه، و التحقیق: أنه لیس بمبطل للعقد إذ لا مقتضی لذلک، فعموم الصحه محکم و قد عرفت أن شرط عدم الفسخ لیس من أحد المذکورات، و شرط أن لا یکون له الفسخ من قبیل الشرط المخالف للکتاب، لما دل على جواز عقد المضاربه، فیکون باطلا لذلک لا لمنافاته لمقتضى العقد، إذ لیس فی عقد المضاربه ما یقتضی عرفاً ملک الفسخ، حتى یکون شرط عدم ملک الفسخ مخالفاً لمقتضى العقد.»

[5] مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 264« هذا إن تمَّ فإنما یتم بالنسبه إلى شرط أن لا یملک، یعنی: أن إطلاق المضاربه بلا شرط یقتضی أن یکون لکل من الطرفین الفسخ، أما مع الشرط فلا تقتضی ذلک، و حینئذ لا مانع من صحه الشرط أما بالنسبه إلى شرط عدم الفسخ فلا یتم، و لا مجال له، لأن عدم الفسخ لا یرتبط بإطلاق العقد و لا بتقییده، کما لعله ظاهر بالتأمل. فالجواب یناسب الاستدلال بالنسبه إلى شرط عدم ملک الفسخ، لا بالنسبه إلى شرط عدم الفسخ.»

[6] تذکره الفقهاء (ط – الحدیثه)، ج 17، ص: 46 « و إن قیّد فقال: قارضتک سنهً فإذا انقضت لا تبع و لا تشتر، فالأقوى عندی: الجواز؛ عملًا بالشرط، و لأنّه مقتضى الإطلاق.و قال الشافعی: یبطل القراض؛ لأنّه شرط شرطاً فاسداً فأفسده؛ لأنّ عقد القراض یقع مطلقاً، فإذا شرط قطعه لم یصح، کالنکاح…»