الثلاثاء 07 رَبيع الأوّل 1444 - سه شنبه ۱۲ مهر ۱۴۰۱


معاملات صبی-توضیح عبارات غنیه-تذکرة-کنزالعرفان

درس خارج فقه آیت الله شبیری

کتاب البیع

92/10/24

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:معاملات صبی-توضیح عبارات غنیه-تذکرة-کنزالعرفان

خلاصه درس:

مرحوم شیخ ره در صدد آن است که از عبارت تذکرة، غنیة و کنز العرفان استفاده نماید ثبوت شهرت بلکه اجماع بر بطلان عقد صبی مطلقاً حتی در فرضی که صبی مستقل نبوده و تنها إنشاء عقد را عهده دار می باشد . حضرت استاد دام ظله به نقد کلام شیخ ره پرداخته و إطلاق این سه کلام را نسبت به آنچه که شیخ ره مدعی آن می‌ باشند انکار می کنند.

شیخ می‌فرمایند این طوری که از کلمات بزرگان استفاده می‌شود شهرت بطلان عقد صبی است ولو صرف انشاء باشد کارهای دیگر را ولیّ کرده باشد و صغیر انشاء کرده باشد آن باطل است. خب کلماتی که ایشان نقل کردند یکی غنیه بود عبارت غنیه، یکی عبارت تذکره، یکی هم عبارت کنز العرفان که از همه اینها ایشان استفاده کردند که حکم حتی به نحو انشاء هم صبی بخواهد متصدی بشود باطل است و صحیح نیست در عبارت تذکره این است که تمام تصرفات صبی ممنوع است و صبی محجور از کل تصرفات است این جمله‌ یک شبهه‌ای در این می‌آید آن این است که صورتی که صرفاً صبی نقش انشاء را دارد و بس. اساس کار دست ولیّ است غیر اوست. این فقط انشاء را انجام می‌دهد اینجا ممکن است کسی بگوید که این عبارتی را که دعوای اجماع کرده نسبت به تصرفات موردی که صرفاً جنبه انشاء دارد فقط، آن را نگیرد. حالا یا به این بیان که آنجا که تنها جنبه انشاء داشته باشد صبی به منزله آلت است و آن ادله تصرف را نمی‌گیرد مثل راجع به کسی که متصدی فقط انشاء است خیاری که در باب خیارات برای بایع اثبات شده بایع حق خیار دارد یا مشتری حق خیار دارد اینجاها می‌گویند اگر کسی نقشش نقش فقط انشاء صیغه هست او یک چنین خیاری برایش ثابت نیست آنکه اساس کار دستش است او حق خیار دارد و او می‌تواند به هم بزند انجام دارند. یا بگویند این به منزله آلت است و شامل نیست یا تعبیر دیگری تعبیر بکنیم که آقایان خیلی جاها می‌گویند که سبب اقوای از مباشر است آن درست انشاء را او انجام می‌دهد جزء‌ اخیر علت تامه عبارت از آن شخصی است که انشاء را انجام می‌دهد ولی بعضی جاها سبب را می‌گویند اقوای از مباشر است اساس کار دست آن دارنده سبب است موجد سبب است. و نسبت به موضوعی که فقط جنبه انشائی شده باشد آن هم مباشر در مقابل سبب ضعیف است و آن حکمی را که راجع به تصرف ممنوع شده مباشر را نمی‌‌گیرد آنکه اساس کار دستش است آن را می‌گیرد این یک شبهه‌ای است که در اطلاق این جمله یا عموم این جمله شمول بشود مورد نظر شیخ را یا نه. شیخ بعد می‌فرمایند که نه عمومیتش شامل است جمیع تصرفات، حتی انشاء را هم شامل است بیانی برای فرمایش خودشان می‌کنند می‌فرمایند که علامه دعوای اجماع بر محذوریت صبی که می‌کند در جمیع تصرفات عده‌ای امور را به عنوان استثناء ذکر می‌کند استثناء اخراج شیءٍ که اخراج حکمی یک شیئی است که داخل موضوع مستثنی منه است موضوعاً‌ هست حکماً می‌خواهد خارج بشود این هست. جزء مستثنیاتی که در باب در اینجا که علامه ذکر کرده که فرموده صبی در این دو جا تصرفش جایز است یکی عبارت از این است که هدیه‌ای کسی می‌خواهد بفرستد کسی به وسیله صبی می‌فرستد برای شخص ثالثی. یا در زده می‌شود صبی در را باز می‌کند می‌گوید بفرمایید. اذن در دخول می‌دهد می‌گویند نقشی که صبی در این مورد دارد همان نقش اساسی نیست درباره آن هدیه نقشش یک نقشی است که حتی حیوان هم نقش را می‌تواند داشته باشد حتی باد هوا هم می‌تواند همان نقش را داشته باشد آن نقش او این هست که یکی کاری بشود یک امری بشود واصل بشود آن چیز هدیه به مُهدی الیه واصل بشود و این حیوان هم می‌تواند به وسیله حیوان واصل بشود می‌تواند باد پرتاب کند برسد به آنجا وصول به همین مقدار است آنکه اعتبار دارد و نقش واسطه نقش این است که این نتیجه ایصال که عبارت از وصول است وصول آنجا حاصل بشود خب این مورد را به عنوان استثناء ذکر کردند با اینکه نقشش خیلی نقش ضعیفی است در تحقق شیء. نقشی است که حیوان هم می‌تواند حتی از غیر حیوان باد هوا هم شد او را پرتاب کرد که وصول شد کفایت می‌کند این مورد استثناء است. آن وقت در مسئله‌ای که اذن در دخولی هم که صبی می‌دهد آن نقشی در مقام ثبوت اصلاً ندارد همین مقدار هست که کاشفیت از رضای صاحبخانه است در عین حال این را جزء مستثنیات تصرف قرار داد این عمل واسطه را. پس از کلام تصرف معلوم می‌شود یک معنای وسیعی اراده شده ولو ابتداءً خلاف ظاهر است حتی این طور موارد را هم جزء افراد تصرف حساب شده یک نقشی که این حیوان هم می‌تواند داشته باشد باد هم می‌تواند داشته باشد این را تصرف حساب شده می‌گوید بنابراین اگر این طور شد ما بالفحوی، بالاولویة می‌فهمیم بر اینکه هر فعلی از افعال اگر از صبی صادر شده آن را شارع کالعدم حساب می‌کند آن فعل را. این بالاولویة استفاده می‌شود که حتی فعل هم لازم نیست باشد تا داخل در مستثنی‌منه باشد که مستثنی‌منه که می‌گوید اعتباری برایش نیست محذور نیست حتی یک چیزی که جنبه فقط نقش نتیجه عمل را دارد او هم اگر این نتیجه به وسیله خود صبی شده باشد این به درد نمی‌خورد این باید بالغ باشد و چطور قهراً این انشاء به طریق اولی استفاده می‌شود که انشاء که فعلی است افعال، افعال خودش شخص نقش ثبوتی دارد واقعی دارد در تحقق آن بیع و شراء و امثال اینها استفاده می‌شود ممنوع است. این فرمایش شیخ است راجع به اینجا. پس بنابراین فرموده که می‌گیرد. ایشان دعوای اجماع هم کرده پس مورد اجماع خود علامه خواهد بود.

راجع به غنیه آنجا تعبیر می‌کند که عقد صبی باطل است «و إن أجاز المالک» ایشان می‌فرمایند مراد «و إن أجاز المالک» همان طوری که قبلاً عرض کردیم اجازه دو اطلاق در کلمات بزرگان دارد یک اجازه به معنای تنفیذ عمل واقع شده است مثل اجازه و ردّ که در باب فضولی بحث می‌کنند اجازه تنفیذ ما وقع است در مقابل ردّ ما وقع است. یک اجازه معنایی دارد خود اذن هم شامل می‌شود اجازه روایتی به اشخاص می‌دهند اجزت لک أن تروی عنّی فلان مطلب را این اجازه هنوز واقع نشده اذن در ایقاء است نه تنفیذ ما وقع است. اجازه گفته می‌شود. شیخ می‌فرمایند که این اجازه‌ای که در کلام ابن زهره در غنیه واقع شده «و إن أجاز الولیّ» مراد اجازه به معنای تنفیذ نیست تا شما بگویید که این صورتی را که مورد بحث ما شامل نیست این را بگوید تنفیذ به درد نمی‌خورد ولی این را نفی نمی‌کند که اذن ولی مفید نباشد ممکن است اذن ولی مفید باشد ولی اذن داد کفایت کند و ما می‌خواهیم بگوییم که با اذن ولی هم به درد نمی‌خورد و این کالعدم است چه او اذن بدهد چه ندهد. ایشان می‌فرمایند مراد از اجازه، اجازه‌ای که در باب فضولی مطرح می‌شود نیست. حتی اذن هم اگر داده باشد می‌گوید اذن هم فایده ندارد آن وقت عقد باطل است حتی در صورت اذن. دلیل مطلب عبارت از این است که چون استدلالی که می‌خواهد برای مختار، ‌استدلال می‌کند به حدیث رفع قلم، رفع قلم می‌گوید کتابت نمی‌شود اطلاقش، عمومش شامل می‌شود که چه اذنی از ولیّ‌اش صادر شده باشد چه صادر نشده باشد بنابراین صورتی را که انشاء حاصل است از صبی آن هم داخل معقد اجماع خواهد بود عبارت کنز العرفان را هم که دیروز خواندیم که آن را عرض می‌کردم شیخ می‌فرمایند ظاهر در شمول اذن است ما عرض می‌کردیم ظهوری که مثل صریح می‌ماند مطلب. چون می‌گوید ابتلاء است شما امتحان کنید اشخاص کنید بعد امتحانش چطور است؟ می‌گوید مقدمات کار را به دست او بدهید آن وقت کار چک و چک کند مشتری مناسب چیز کند قیمت مناسب تعیین کند آن وقت، وقت اداء نقد باشد نسیه باشد این جهاتش را همه، و با چه کسی طرف معامله قرار بگیرد این حرفها امتحان کنید ببینید خوب این مصالح معامله را تشخیص داده یا نه؟ آن وقت این کارها را شما به دست او بدهید ولی عقد اگر می‌خواهد بکند همه کارها را او متصدی می‌شود ولی عقد بشود عقد باطل است این اصلاً در مورد اذن است همه کارها را ولیّ‌اش چون دستور ابتلاء داده امتحان است. امتحان کن! خب اذن می‌دهد دیگر می‌گوید تو بلند شو مشغول این کارها بشو! منتهی انشاءاش را خود ما می‌کنیم این کالصریح در مورد اذن است که اذن به چیز نیست فایده نیست با اذن ولیّ هم باشد و آن نتیجه‌ای که ایشان می‌خواهد بگیرد از اینها گرفته می‌شود. بعد می‌فرمایند بنابراین اجماع صریح در کلام ابن زهره و علامه حلّی در تذکره «و ظاهر الاجماع» که اصحابنا تعبیر می‌کند در کنز العرفان نسبت به این هست اذن ولیّ هم فایده ندارد نه تنها مستقل نیست غیر مستقل هم نیست در آن. که با اذن هم تصحیح نمی‌شود این فرمایش شیخ است.

خب اینجا ما یک عرائضی دارد او عبارت از این است که آیا عبارتی را که … حالا من عبارت غنیه را می‌خوانم بعد عبارت علامه و اینها را. عبارت غنیه دیروز ما یک مطلبی می‌گفتیم اصل مطلب درست است ولی از حفظ یک مطلبی گفتیم این بیانش درست نبود «و إن أجاز الولیّ» عبارت از ولیّ شخص است نه ولیّ عقد است ولی از مجموع ملاحظه دو کلام ابن زهره معلوم می‌شود مراد از اجازه همان مراد تنفیذ عقد است نه اذن در ایجاد اینهاست …

حالا این عبائرش را می‌خوانیم ایشان می‌فرمایند که شروطی در باب بیع هست «و أما شروطه فعلى ضربین: أحدهما شرائط صحة انعقاده، و الثانی شرائط لزومه. فالضرب الأول» که از شرایط صحت انعقاد است «ثبوت الولایة فی المعقود علیه» و مقدور باشد و چی باشد که اینها همه جزء شرایط صحت عقد است بعد یکی یکی می‌فرمایند ما که این شرایط را کردیم فاقد شرط را بیان می‌کند که اشخاص که این شرط را ندارند آن دیگر محکوم به صحت نیست «اشترطنا ثبوت الولایة احترازا من بیع من لیس بمالک للمبیع، و لا فی حکم المالک له» نه مالک حقیقی است نه در حکم مالک (مالک حکمی) است و اگر کسی چنین نباشد آن عاقدش نه خود مالک عقد می‌کند نه کسی است که در حکم مالک است بعد می‌شمارد در حکم مالک چند نفر هستند. «احترازا من بیع من لیس بمالک للمبیع، و لا فی حکم المالک له … فإنه لا ینعقد و إن أجازه المالک، بدلیل الإجماع الماضی ذکره، و لأن صحة انعقاده حکم شرعی یفتقر ثبوته إلى دلیل شرعی» احکام شرعی بخواهد حادث بشود که در نتیجه تکلیف برای طرفین بیاورد آن اصل برائت،‌ استصحاب اینها همه می‌گوید باید یقینی بشود با شک تکلیفی حالت سابقه به هم بخورد درست نیست «و لیس فی الشرع ما یدل على ثبوت ذلک هاهنا» در این تیکه، اینجا این تعبیر را می‌کند. پس چیزی که به وسیله همان … اینکه عاقد باید ولایت بر عقد داشته باشد پس کسی که نه مالک است نه بحکم المالک است آن عقدش درست نیست این خارج شده از تحت ادله صحت بیع «أوفوا بالعقود» یک چیز دیگری هم که خارج می‌شود «و یخرج على ذلک أیضا بیع من لیس بکامل العقل و شراؤه، فإنه لا ینعقد و إن أجازه الولی، بدلیل ما قدمناه من الإجماع، و نفی الدلیل الشرعی على انعقاده» آن وقت آنجا هم در مقابل سنی‌ها دلیلی می‌‌آورد اینجا هم در مقابل سنی‌ها دلیل می‌آورد عین همان استدلالی که آنجا هست تعبیراتی که، سنخ استدلالی که آنجا هست اینجا هم همین تعبیر را می‌کند ببینید اینجا هم «و إن أجاز الولیّ» است آنجا گفته «و إن أجاز المالک» آنجا مالک ولیّ عقد است اینجا آن شخص پدر یا جدّ و اینها ولایت بر عقد دارند خب این تعبیر را هر دو را انسان نگاه کند می‌فهمد که در آنجا اجازه به یک معنی در اینجا اجازه به معنای دیگر، حتی اشاره هم می‌گوید «بدلیل ما قدمناه من الإجماع، و نفی الدلیل الشرعی» که همین‌ها هم آنجا بوده خیلی مستبعد است که اینها هر کدام یک معنی داشته باشد آن هم یک معنای دیگر داشته باشد آن وقت مرحوم شهیدی ایشان می‌فرمایند «لیس بکامل العقل و شراؤه» مراد عبارت از غیر ممیز است ممیز را نمی‌خواهد بگوید چون ممیزها خیلی‌هایشان کمال عقل دارند و مراد غیر ممیز است بنابراین راجع به موضوع بحث ما که صبی ممیز عقدش فایده ندارد دلیل نمی‌شود عقد غیر ممیز را می‌گوید باطل است و آن موضوع بحث ما نیست. ولی مطلب این طور نیست چون استدلالی که برای مطلب می‌کند از آن استدلال انسان می‌فهمد که مراد چی هست. «و یحتج على المخالف بما رووه من قوله صلى الله علیه و آله و سلم: رفع القلم عن ثلاثة عن الصبی حتى یبلغ» این می‌گوید که سه چیز است که برداشته شده یکی صبی است قبل از بلوغ است که حدیث رفع شاملش می‌شود به این استدلال می‌کند این پیداست بر اینکه ایشان می‌خواهد مسئله چیز را بگوید که صبی مادامی که به حدّ بلوغ نرسیده آن روایت دلالت می‌کند بر بطلان. نه اینکه صبی غیر ممیز تنها هست «حتی یتمیز» نیست «حتی یبلغ» می‌کند در روایت. خب این قرینه می‌شود برای چیز. کمال عقل در موارد زیادی که در جاهای دیگر می‌گویند به همان بلوغ مراد است نه کمال عقل عبارت از صرف اینکه تمییز پیدا کرد این کامل العقل حساب بشود منتهی چون معمولاً شارع مقدس که یک حدّی برای سن برای تکالیف الزامی آورده شده برای خاطر این است که به حسب معمول کی عقل یک تکمیلی پیدا می‌کند که صلاحیت اینکه دستورات الزامی به او بشود؟ در چه شرایطی هست؟ این به حسب معمول یک سنی معتبر است در سنینی که هست گاهی شرع مقدّس محدود می‌کند یک چیزی که قابل تشکیک است یک متعارف را در نظر می‌گیرد یک حدّی را برای او تعیین می‌کند و مراد از کمال عقل که شارع در نظر گرفته به حسب نوع که شارع آن را منطبق کرده همان مسئله بلوغ است که چون عقلش بالأخره صلاحیت داشته که دستورات الزامی بکند به حسب نوع و معمول و از اینها خب بالأخره یک مرزی باید تعیین کند مرزی تعیین کرده. مراد بلوغ از استعمالات متعدد همین استفاده می‌شود اینجا هم هست خب پس این چیزهایی است که اینجا ذکر شده.

حالا ما چند جا عرض داریم یکی راجع به عبارت غنیه است پس مراد از غنیه را که ایشان خواستند بفرمایند «أجازه المالک» عبارت از «أذن له المالک» است نه این استفاده نمی‌شود. چون «أجازه الولیّ» یعنی «أذن له الولیّ» حتی آن مورد را هم فایده ندارد نه این استفاده نمی‌شود که منظور ما حتی با اذن می‌خواهیم بگوییم. عبارت علامه که ایشان می‌فرمایند تصرفات تمام و بعد هم ایشان با فحوی و اولویت و امثال اینهاست او این است که واقعاً علامه می‌خواهد بگوید یک صبی اگر حتی فعلی هم از او سر نمی‌زند ولی نقشی دارد نقش صفت را دارد یک صفتی از اوصاف اگر بالغ داشت و منشأ اثر بود فعلی هم صادر نباشد ولی وصفی از اوصاف را متصف شد اگر کبیر منشأ اثر شد صغیر اگر داشت آن نقش را ندارد حتی نقش فاعلیت هم نداشته باشد و فقط نقش صفتیت را داشته باشد چون می‌خواهد بگوید غیر از موارد استثناء در جای دیگر چنین چیزی منفی است کأنّ اصلاً یک صبیّ وجود خارجی پیدا نکرده تا صفت داشته باشد. این طور است؟ قطعاً مراد این نیست. یا حالا عرض می‌کنم ایشان بالفحوی می‌فرمایند مطلق افعال را شامل که از آن استفاده می‌شود از فعل بالاتر هم کأنّ تصرفاتی به معنای اوسع از این شده آن هم منفیّ است در باب چیز، الا ما استثنی که بگوییم مراد از این فعل، یعنی فعل ارادی و مراد اوسع از فعل ارادی یعنی فعلی که ولو غیر ارادی باشد هر کدام را بخواهیم معنی کنیم با فحوی که بگوییم به معنایی باید وسیع‌تر از آنکه ذکر شده بخواهیم بگوییم منفیّ است الا ما استثنی حالا هر کدام از این دو احتمال که مراد از مطلق الافعال یعنی الافعال الارادیة که چون نوعاً خیلی موقع فعل فلان کس به چیزهای ارادی گفته می‌شود مراد اوسع از این یعنی غیر ارادیش هم باشد منتهی فعل باشد یا حتی از فعل هم اوسع باشد صفتی از اوصاف باشد آن هم کأنّ منفیّ است این اگر باشد وجداناً انسان می‌داند چنین نیست شخصی، طفل می‌آید یک چیزی را می‌شوید آن شستن فقط نقشی که این دارد آن نتیجه شستن که آب برسد به آن شیء چند مرتبه آب برسد و ازاله عین بشود آب هم رسیده بشود این فقط جنبه مقدمی محض دارد هیچ چیز نیست اگر باد هم همین کار را برساند آب را برساند چند مرتبه ازاله بشود همان طور است حیوان همین طور است تمام از اینها هست. بلا اشکال در این موارد صبی منفیّ نیست ما بگوییم از این عبارتی را که استثناء کرده از این نتیجه‌گیری بکنیم که همه اینها منفیّ است نه اینها منفیّ نیست و نمی‌شود اینها را ملتزم شد که علامه بخواهد یک چنین مطلبی را بگوید، بگوید اصلاً کالعدم باید فرض کرد کأنّ هیچ چیزی وجودی در تحقق پیدا نکرده به وسیله این. این طوری نیست آنکه اینجا شده که ایشان (شیخ) توجه نداده آن عبارت از این است آن ایصالی که در باب هدیه هست نفس ایصال کافی است برای اینکه مُهدَی الیه مالک بشود؟ جواز تصرف داشته باشد؟ کافی نیست. باید مُهدی الیه یقین یا اطمینان پیدا کند که مُهدِی فرستاده او راضی بوده اینها را باید احراز کند باد اگر یک چیزی از منزل مُهدِی پرتاب کرد در منزل مُهدَی الیه آنکه نمی‌تواند تصرف کند. حیوان اگر یک چیزی را از آن منزل آورد اینجا آن که نمی‌تواند تصرف کند پس این واسطه صدِّق باید این را بگیرد بگوید بر اینکه شما تصدیق کنید حرفش را بپذیرید می‌گوید از منزل فلان کس من این را آوردم آن وقت این را ایشان می‌خواهد علامه می‌خواهد بفرماید که قول صبی حجیت در خیلی جاها راجع به حجیت جاهای دیگر هم هست ؟؟؟ غیر از این یکی دو مورد که اینجا او اخبار که می‌خواهد بکند آن اخبار او «یأوّل علی اخباره» این صورت استثناء دارد آن وقت اگر گفتند صحیح نیست اخبارات صبی،‌ غیر از این دو موردی که ثابت شده اگر چیز باشد حجت نیست از این ما نتیجه بگیریم که پس بنابراین انشائی که مورد بحث ماست این حجیتی ندارد ما نمی‌توانیم مسئله اولویت و اینها را ذکر کنیم پس تصرف خود اخبار کردن نقش دارد این را شارع جزء مصادیق تصرف ذکر کرده موضوع برای یک حکم ظاهری قرار می‌گیرد و جاهای دیگر حکم ظاهریش پذیرفتن نیست قبول کردن نیست اما کبیر اگر بلوغ و جنبه عدالتش باشد وثاقتش باشد قبول می‌شود ولی صغیر نیست این را ایشان می‌فرمایند. آن موضوع دیگر هم برای کاشف بودن قول بچه جنبه کاشفیت که اخبارش را ما بپذیریم به عنوان کاشف هر دو به عنوان کاشف است اخبارش بخواهد پذیرفته بشود استثناءً در این مورد است چون این دو مورد اطمینان هست ولی موارد دیگر معمولاً یک چنین اطمینانی نیست دلیل دیگری برای حجیت نیست لذا اینها را استثناء کردند جاهای دیگر را هم منفیّ قرار دادند و این ارتباطی به مورد بحث ما که ایشان خواسته نتیجه بگیرد نیست. پس نه کلام غنیه دلالت می‌کند به بعضی مصادیق بحث که مسلوب العباره بکنیم چیز را، و نه عبارت علامه اجماع مسلوب العباره بودن می‌شود آن مورد کنز العرفان هم که دیروز عرض کردیم. کنز العرفان می‌گوید اگر مقدمات کار را کسی انجام داد خود آن بچه انجام داد بعد بخواهد، آخرش هم او انجام بدهد در حقیقت همه کار دست بچه بشود صحیح نیست. اما همه کار به خود ولیّ انجام می‌دهد فقط به بچه می‌گوید تو این صیغه را بخوان از آن عبارتی که اصحابنا گفتند چنین، چیزی استفاده نمی‌شود آنجا که می‌گوید ولی صحیح نیست در جایی که بقیه کارها را هم خودش کرده که دیگر اصلاً ولیّ کنار رفته همه کارها را خودش کرده این می‌گوید درست نیست آن را دیگر باید بگذارد به ولیّ. اما اگر همه کارها را ولیّ کرده ولیّ به او می‌گوید تو بیا انشاء بکن! آنجا را از آن عبارت به بطلان دلالت بکند شامل نیست. پس بنابراین موارد ثلاثی را که ایشان خواستند از آن نتایج بگیرند برای اینکه حتی به نحو انشاء هم صحیح نیست و مسلوب العباره است به نظر ما نمی‌شود این را استفاده کرد. حالا بحثهای دیگرش بماند برای بعد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»