موارد استثناء از حرمت نظر – مقام معالجه – بررسی اقوال فقهاء
بسم الله الرحمن الرحيم
78/1/14
موارد استثناء از حرمت نظر – مقام معالجه – بررسی اقوال فقهاء
خلاصه درس قبل و اين جلسه:
در اين جلسه به طرح مجدد[1] مسأله 35 پرداخته، ضمن توضيح نكاتي در اين مسأله و طرح برخي از نواقص عبارت مصنّف ـ قدسسره ـ اين سؤال را عنوان ميكنيم كه آيا چهار عنواني كه در اين چهار مسأله از حرمت نظر به نامحرم يا لمس او استناد شده، چهار عنوان مستقل ميباشند يا ميتوان آنها را تحت يك عنوان واحد «اهم و مهم» جاي داد؟ در اينجا جهات مستقل بودن اين عناوين را ذكر ميكنيم، در ادامه به تناسب، اين بحث را عنوان ميكنيم كه علت استثناء مقام معالجه آيا ادله خاصه است و يا ميتوان به ادله عامه رفع اضطرار هم تمسك نمود، در اينجا اين اشكال را بررسي ميكنيم كه پزشك خود در مقام اضطرار قرار نداده، آيا ميتوان براي رفع اضطرار بيمار، جواز نظر يا لمس طبيب را از ادله عمومي اضطرار نتيجه گرفت؟
الف) بررسي مسأله 35:
1) متن مسأله:
«يستثني من عدم جواز النظر من الاجنبي و الاجنبيّة مواضع، منها مقام المعالجة و ما[2] يتوقف عليه من معرفة نبض العروق و الكسر و الجرح و الفصد و الحجامة و نحو ذلك اذا لم يمكن بالمماثل، بل يجوز المس و اللمس حينئذ، منها: مقام الضرورة، كما اذا توقف الاستنقاذ من الغرق او الحرق او نحوهما عليه او علي المس، منها: معارضة كل ما هو اهم في نظر الشارع مراعاته من مراعاة حرمة النظر او اللمس، منها: مقام الشهادة تحملاً و اداء مع دعاء الضرورة…».
2) توضيح مسأله:
مصنّف در اينجا مواردي را كه از حرمت نظر به نامحرم استثناء شده برشمرده است، تذكر چند نكته در توضيح عبارت مفيد است:
نكته اوّل: «الكسر» و الجرح» عطف به نبض العروق است يعني معالجه گاه متوقف بر معرفت كسر و جر ميباشد، ولي «الفصد» و «الحجامة» عطف به معرفة است يعني معالجة متوقف بر خود فصد و حجامت ميباشد.
نكته دوم: در عبارت «اذا لم يمكن بالمماثل» چنانچه محشيان اشاره كردهاند بايد «او المحرم» افزوده شود، زيرا با بودن طبيب محرم هم، نميتوان به طبيب نامحرم مراجعه كرد.
نكته سوم: اين كه با بودن مماثل و محارم نميتوان به نامحرم مراجعه كرد در جايي است كه علاج متوقف بر نگاه يا لمسي باشد كه بر مماثل و محارم اختياراً جايز باشد يعني نگاه به غير از عورت مراد است، در اينجا وجه تقييد واضح است زيرا با بودن مماثل و محارم اضطراري در كار نيست تا سبب گردد كه حكم اولي شرعي (حرمت نظر به نامحرم و لمس او) اجرا نگردد.
حال اگر معالجه متوقف بر نظر به عورت يا لمس آن باشد كه براي مماثل محارم هم اختياراً جايز نيست، حال آيا در مقام معالجه، آيا نظر و لمس محارم مماثل بر نظر و لمس نامحرم مقدم است و تا محارم و مماثل در كار است نميتوان به نامحرم رجوع كرد؟ مسأله چندان روشن نيست، ولي از مجموع روايات همچون روايات باب غسل اموات كه در مقام اضطرار محارم را مقدم داشته و تامماثل وجود داشته اجازه تغسيل غيرمماثل را نداده و نيز از تناسب حكم و موضوع استفاده ميگردد كه در اينجا هم محرم و مماثل مقدم است، عرف در اينجا مفسده نوعي نظر يا لمس محرم و مماثل را كمتر از نظر يا لمس نامحرم ميداند و همين امر سبب ميگردد كه تا محرم و مماثل باشد، رجوع به نامحرم جايز نباشد.
نكته چهارم: ايشان يكي از موارد استثناء را «معارضة كل ما هو اهم….» دانسته كه تعبير معارضه بر طبق استعمال لغوي ذكر شده و بهتر بود تعبير مزاحمة ذكر ميشد كه با اصطلاح اصول تزاحم هماهنگ باشد. چنانچه مرحوم آقاي خوئيرحمه الله متذكر شدهاند.
نكته پنجم: ايشان «مزاحمة كل ما هو اهم» را ملاك جواز نظر دانستهاند، اين تعبير مسامحهآميز است. زيرا مزاحمة با مساوي هم مجوز نظر است بلكه اگر اهميت شيء مزاحم اندكي كمتر باشد بگونهاي كه مابهالتفاوت لازم الاستيفاء نباشد بازنظر جايز خواهد بود همچنانكه مرحوم آخوندرحمه الله در كفايه در بحث اجزاء اوامر اضطراري فرمودهاند كه اگر امر اضطراري وافي به تمام مصلحت امر اختياري باشد مجزي است، همچنين اگر وافي به مقداري باشد كه مابهالتفاوت الزامآور نباشد امر اضطراري اجزاء در پي دارد، در بحث تزاحم هم مسأله همينطور است كه اگر مقدار كسري امر مزاحم اندك باشد و ـ ذاتاً ـ لازمالمراعاة نباشد، تخيير در كار است.
آنچه در اينجا بايد بحث كنيم نسبت عناوين استثناء شده با هم است كه ذيلاً به آن ميپردازيم.
3) نسبت عناوين استثناء شده و طرح يك سؤال:
مصنّفقدس سره در اينجا چهار عنوان را استثناء كرده است: 1 ـ مقام معالجه 2 ـ مقام ضرورت 3 ـ صورت مزاحمت 4 ـ مقام شهادت. در اينجا اين سؤال مطرح است كه آيا نميتوان تمام اين عناوين را مصاديق يك عنوان جامع بدانيم و آن مسأله اهم و مهم است و ساير عناوين را به اين عنوان واحد ارجاع دهيم؟ در اين صورت چرا چهار عنوان ذكر شده، اگر ذكر عناوين مختلف به جهت پيروي از نص يا كلمات فقهاء باشد باز بهتر بود كه ملاك واحد جامع را ذكر كرده و عناوين منصوص همچون معالجه و شهادت را به عنوان امثله آن آورد، تا جميع نكات لازم محفوظ بماند. بنابراين ذكر چهار عنوان مستقل و غيرمرتبط به هم چه وجهي دارد؟
4) پاسخ سؤال:
در پاسخ اين سؤال نخست فرق صورت اول و صورت سوم را توضيح ميدهيم، كلام ما اين است كه مراد از صورت سوم استثناء شده (معارضة كل ما هو اهم…) همان باب تزاحم مطرح در كتب اصولي است، اين باب در جايي است كه دو عمل خارجي مصلحت دارد در مقام امتثال با يكديگر سازگار باشند و امكان امتثال هر دو با هم نباشد، طبعاً اهم فداي مهم ميشود يا تخيير در كار است، ولي تمام صورتهاي مزاحمت مربوط به تزاحم افعال خارجي (كه متعلق احكام شرعي ميباشند) نيست گاه در نفس حكم شرعي تزاحم ميباشد، مثلاً در حديث معروف نبوي «لو لا ان اشق علي امتي لامرتهم بالسواك» عدم الزام به مسواك نه از اين روست كه مسواك كردن با مطلوب ديگر شارع تزاحم دارد. زيرا در مورد مسواك هيچگونه مفسدهاي در كار نيست و ملازم با ترك هيچ مصلحتي نيست، بلكه كسر و انكسار و تزاحم در حكم شرعي ميباشد، يعني شارع هنگامي كه ميخواهد حكمي صادر كند علاوه بر مصالح و مفاسد متعلق، ميبايد نفس مصلحت و مفسده حكم خود را هم در نظر بگيرد، البته در نفس مسواك كردن مصلحت تامه وجود دارد ولي چون ملزم بودن مردم به مسواك كردن و متعهد بودن آنان بدين كار خود مفسده دارد، شارع الزام را برداشته است.
يادآوري اين تمثيل مفيد است كه انسانهاي وسواسي در نمازهاي واجب به سختي تكبير ميگويند يا غسل و وضوي واجب را به دشواري انجام ميدهد ولي همين شخص در نماز مستحب، براحتي تكبيرةالاحرام ميگويد يا به سرعت وضو و غسل خود را انجام ميدهد با اين كه نفس كار تغييري نكرده است، تنها حكم شرعي تفاوت كرده است، سرّ قضيه اين است كه همين مكلف بودن و مسئول بودن اثر خاصي بر اعصاب ميگذارد كه منشأ دشواري عمل به تكليف ميشود.
بنابراين، گاه شارع چون در ملزم بودن مردم مفسده ميديده است امر لزومي را برداشته است، در صورت اوّل كه مقام معالجه باشد تزاحم در حكم شارع است نه در افعال خارجي، براي توضيح اين امر ذكر دو نكته مفيد است:
نكته اوّل: بيماري گاه در حدي است كه بيمار ملزم به معالجه ميباشد مثلاً به فسادالابدان منجر گردد قهراً تزاحم در افعال خارجي پيش ميآيد، لزوم معالجه با حرمت نظر و لمس با يكديگر تزاحم ميكنند و قهراً نظر يا لمس جايز ميگردد ولي گاه بيماري در اين حد نيست، بلكه تنها تحمل بيماري حرجي است، در اين صورت باز نظر به اجنبي در هنگام معالجه مجاز خواهد بود، در حالي كه با تحمل بيماري و عدم معالجه هيچ مصلحتي بر زمين نميماند، قهرا تزاحم نميتواند در افعال خارجي باشد بلكه تزاحم در حكم شرعي است.
نكته دوم: شكي نيست كه تكليف حرجي را شرع لازم ندانسته و آن را رفع نموده است، حال اين سؤال مطرح است كه آيا رفع حرج رخصت است يا عزيمت يعني آيا انسان ميتواند تكليف حرجي را مرتكب شود (هر چند لازم نيست) يا انجام تكليف حرجي ممنوع است، مرحوم آقاي نائينيرحمه الله رفع حرج را از باب عزيمت ميدانند، ولي نظر صحيح كه علماء ديگر هم بدان قائلند اين است كه رفع حرج از باب رخصت است، پس تحمل حرج محرّم نيست.
با توجه به اين امر، اگر ما مبناي مرحوم آقاي نائينيرحمه الله را بپذيريم قهراً موارد معالجه از باب تزاحم در افعال خارجي بوده و اشكال ما باقي ميماند ولي بنابر نظر صحيح در موارد معالجه (كه ضرر اساسي نباشد و تنها حرج در كار باشد) تزاحم در افعال خارجي در بين نيست، بلكه تزاحم در حكم شارع است، شارع ملاحظه كرده است كه الزام به ترك نظر يا لمس در صورت معالجه، مكلّف را به حرج و سختي مبتلا ميسازد. براي رعايت مصلحت تسهيل، الزام خود را برداشته است.
فرق صورت اول و صورت دوم:
در صورت اول (مقام معالجه) خود طبيب مضطر نيست بخلاف صورت دوم كه خود انسان مضطر است، در توضيح اين امر ميگوييم كه اگر خطر اساسي همچون مرگ در كار نباشد و تنها حرج و سختي بسيار در كار باشد در اينجا بر طبيب لازم نيست كه بيمار را معالجه كند، پس براي او ضرورتي در كار نيست، بلكه تنها اين بيمار است كه به جهت حرج و ضرورت خود با عنايت به ادله رفع حرج و رفع اضطرار ميتواند به پزشك مراجعه كند، ولي پزشك خود در صورت عدم معالجه در حرج و ضرورت قرار نميگيرد و معالجه براي رفع ضرورت بيمار است.
در اينجا مناسب است پيش از ادامه پاسخ به سؤال فوق دليل استثناء طبيب را بررسي كنيم.
ب) دليل استثناء مقام معالجه:
گفتيم كه نظر طبيب به جهت رفع اضطرار خود نيست، بنابراين بايد بحث كنيم كه دليل جواز نظر طبيب چيست؟ آيا روايات خاصه همچون صحيحه ابوحمزه ثمالي دليل اين امر است يا قواعد عامه هم بر آن دلالت ميكند؟ مرحوم حاج شيخرحمه الله (به نقل از تقريرات بحث ايشان) جواز نظر و لمس طبيب را بر طبق قاعده ميدانند ولي مرحوم آقاي خوئيرحمه الله آن را برطبق قاعده نميدانند، و نكتهاي را هم ذكر ميكنند كه پيشتر مورد توجه مرحوم آقاي حائريرحمه الله واقع شده و پاسخ آن را گوشزد نمودهاند.
1) كلام مرحوم آقاي خوئيقدس سره:
ايشان ميفرمايند كه قطع نظر از صحيحه ابوحمزه ثمالي با ادله رفع اضطرار نميتوان جواز نظر طبيب را ثابت كرد چون تعبير اين ادله چنين است «ليس شيء ممّا حرم اللَّه الا قد احله لمن اضطر اليه»، پس محرمات تنها براي شخص مضطر جايز گشته نه براي ديگران پس تنها زن ميتواند بدن خود را به طبيب نشان دهد ولي طبيب نميتواند به استناد ادله اضطرار نگاه كند.
ان قلت: شما پيشتر در ذيل بحث از آيه «لايبدين زينتهن الّا لبعولتهن أو…» فرموديد كه جواز ابداء زن ملازم با جواز نظر مرد ميباشد، پس وقتي زن مضطر گشت و جواز ابداء زينت به طبيب پيدا كرد قهراً طبيب هم بايد بتواند نگاه كند. پس كلام شما در اينجا با كلام گذشته ناسازگار است.
قلت: در مسأله قبل ملازمه بين جواز ابداء بعنوان اولي و جواز نظر به عنوان اولي را قائل شديم، ولي اين امر نميرساند كه اگر ابداء براي زن به عناوين ثانويه و از باب دفع افسد به فاسد و مانند آن و به جهت ضرورت مجاز شد، در مورد طبيب هم بايد نظر جايز باشد بلكه چون عنوان ثانوي همچون ضرورت تنها براي زن ثابت است حكم جواز هم تنها براي اوست.
ايشان سپس شاهدي نقضي ذكر ميكنند در باب اكراه،
مثال اوّل: اگر كسي را اكراه كردند به ابداء وجه، (همچنانكه در زمان رضاخان زنان را مجبور به كشف حجاب ميكردهاند) آيا ميتوان قائل شد كه ديگران هم ميتوانند نگاه كنند؟
مثال دوم (مثال واضحتر): اگر زني را مجبور به زنا كردند آيا اگر زن مكره به زنا شد، مرد ميتواند به صرف اكراه زن با او زنا كند؟ روشن است كه اين امر معقول نيست.[3]
ـ خلاصه ملازمهاي كه ما قائل بوديم كه ما بين جواز اختياري ابداء و جواز اختياري نظر بود و نبايد جواز ابداء به مناط ضرورت را به آن قياس كرد.
2) پاسخ استاد (مدّظلّه) به شاهد نقضي مرحوم آقاي خوئيقدس سره:
پيش از بررسي اصل كلام ايشان مناسب است درباره شاهد نقضي ايشان سخن بگوييم، به نظر ما تمسك به بحث اكراه مفيد فايده نيست. چون در برخي صورتها حكم در باب اكراه واضح است. ولي ربطي به محل بحث ما ندارد، و در جايي كه به بحث ما مربوط است حكم صورت اكراه هم روشن نيست.
در توضيح ميگوييم كه مراد شما از اين كه براي غير مكره جوازي در كار نيست چه كسي است، آيا مراد شخص مكرِه (به كسر راء) ميباشد كه اگر مردي زني را به گناه وادار كند خود او نميتواند به استناد اكراه زن، با او گناه انجام دهد و عمل خود را هم جايز بشمرد، حرمت اين امر مسلم و واضح است، همچنين اگر مراد كسي است كه كار او تأثيري در رفع اكراه ندارد، مثلاً كسي زني را به كشف حجاب مجبور كرده، مردي به زن نگاه ميكند بدون اين كه نگاه او در رفع اكراه زن نقش داشته باشد، در اين صورت هم حرمت روشن است ولي به بحث ما مربوط نيست، زيرا طبيب خود كه اضطرار را براي مريض پديد نياورده و رفع اضطرار هم با فعل وي بيگانه نيست، بلكه براي از بين رفتن اضطرار مريض، پزشك بايد معالجه كند، اگر در اين صورت هم شما در باب اكراه بخواهيد قائل به حرمت شويد و جواز را غير معقول بدانيد مسأله روشن نيست، چه مانعي دارد اگر شارع براي برطرف ساختن اكراه شخص اكراه شده، به شخص ديگر هم اجازه دهد كه فعل محرم ذاتي را مرتكب شود تا اكراه از مكره برطرف گردد؟ البته ما نميگوييم كه حتماً شارع چنين اجازهاي را داده است، بلكه كلام ما اين است كه اجازه شارع به اين معناي گسترده هم در باب اضطرار و هم در باب اكراه از جهت ثبوتي معقول است و از جهت اثباتي هم ميبايد هر دو بررسي گردد و بحث اكراه واضحتر از بحث اضطرار نيست تا از حكم بحث اول حكم بحث دوم روشن گردد، بخصوص نكتهاي در مثال طبيب وجود دارد كه حكم مسأله را از جهت قواعد روشنتر ميگرداند و آن نكته عموم ابتلاء به اين مسأله ميباشد، هيچ بعدي ندارد كه شارع براي برطرف ساختن دشواري و حرج عمومي جامعه اجازه نظر يا لمس را به طبقه خاص پزشكان داده باشد، پس نامعقول خواندن و كلمه «لايعقل» بكار بردن وجهي ندارد.
3) كلام مرحوم آيةاللَّه حائريقدس سره:
مرحوم حاج شيخ در پاسخ اين اشكال كه ادله تجويز اضطرار چگونه ميتواند نظر طبيب را شامل شود با اين كه وي مضطر نيست بلكه بيمار اضطرار دارد؟ ميفرمايد: ادله اضطرار در هنگامي تنها شامل شخص مضطر شده حكم شخص ديگر را شامل نميشود كه با جعل حكم جواز براي مضطر مشكله حل ميشود و اضطرار برطرف گردد، امّا اگر رفع اضطرار بر تجويز فعل محرم براي شخص غيرمضطر هم متوقف باشد، در اينجا به دليل اقتضاء (و صوناً لكلام الحكيم عن اللغوية) حكم ميكنيم كه درباره شخص ديگر هم تحريم برداشته شده است، ايشان فرمودهاند شارع نخواسته مردم در اضطرار باشند و يك عمر در سختي و گرفتاري و فشار بيماري قرار داشته باشند. براي برطرف شدن فشار بيماري شارع اجازه مراجعه به طبيب و اجازه نظر طبيب را صادر كرده، چون از بين رفتن مبغوض شارع هم به مراجعه بيمار و هم به معالجه طبيب وابسته است. پس هم تجويز كار مربوط به بيمار و هم تجويز كار مربوط به طبيب لازم است، چون با صرف مراجعه كه مشكل حل نميشود، پس مقتضاي خود حديث، رفع اضطرار تجويز نگاه يا لمس پزشك است.
ان قلت: لازمه اين كلام اين است كه طبيب ملزم به معالجه باشد تا مشكل بيمار حل شود ولي علماء فرمودهاند كه حديث رفع، اثبات تكليف نميكند و كسي معالجه را بر طبيب واجب نميداند مگر بيماري در حدي باشد كه بدون معالجه ترس مرگ و مانند آن در كار باشد كه لازم است، ولي در مراحل پايينتر كه تحمل بيماري براي بيمار تنها حرجي است كسي رفع حرج بيمار را بر پزشك لازم نميداند؟ ولي لازمه كلام شما لزوم است.
قلت: اين اشكال وارد نيست چون شارع با تشريع حكم نخواسته اضطرار بيمار بالفعل برطرف شود چون اگر بر طبيب هم معالجه را لازم ميگرداند و بر بيمار هم مراجعه را واجب مينمود رفع اضطرار الزاماً تحقق پيدا نميكرد چون ممكن بود بيمار يا طبيب عصيان كنند يا بيمار مراجعه نكند و يا پزشك مداوا نكند در نتيجه اضطرار رفع نشود، پس مراد ما از اين كه شارع مي خواهد اضطرار را رفع كند اين است كه قانون شرع نبايد منشأ بقاء اضطرار مريض گردد، يعني از ناحيه شارع فشاري براي عدم مراجعه بيمار و عدم معالجه پزشك در كار نيست، پس اگر اضطراري باشد مستند به حكم شارع نيست.
ادامه بررسي مسأله را در جلسه بعد خواهيم آورد.
«والسلام»
[1] ـ اين جلسه نخستين جلسه بحث سال 78 است. از اينرو استاد ـ مدظلّه ـ پارهاي از مباحث گذشته را مجدداً طرح كرده، نكاتي به مطال مذكور در سال قبل ميافزايند.
[2] ـ در برخي نسخ، يتوقف ذكر شده، ولي در نسخه اصل مصنّف تتوقف ـ يا تاء ـ ذكر شده كه همين هم صحيح است، زيرا فاعل آن ضميري است كه به معالجه باز ميگردد. (استاد مدظله)
[3] ـ عبارت مرحوم آقاي خوئيرحمه الله چنين است: «انّ هذه العناوين]كالاكراه و الاضطرار[انما ترفعالحكم فيمن يتحقق فيه تلك العنوان اما غيره فلا، و كذا لايعقل الحكم بجواز النظر الي المرأة لو اكرهت علي رفع سترها و ابداء زينتها و اوضح من ذلك ما لو اكرهت المرأة علي الزنا و نحوه افهل يحتمل الحكم بالجواز للرجل ايضاً نظراً الي انّها مكرهة؟ (مستند العروة الوثقي) در اينجا مناسب است اين توضيح را بيفزاييم كه اگر در جايي رفع اكراه از شخص مكره بر كسي لازم باشد، قهراً درباره او في نفسه مسأله اهم و مهم پيش مي آيد و چه بسا انجام كار حرام لازم يا جايز گردد، در توضيح اين مطلب ميگوييم كه اكراه كننده به زن بگويد كه اگر تو با فلان شخص زنا نكني، من تو را ميكشم؟ از آنجا كه حفظ نفس اين زن بر آن شخص هم لازم است پس براي او هم مسأله دفع افسد به فاسد پيش ميآيد يعني بر او لازم است كه با اين زن زنا كند تا حفظ نفس او را نموده باشد چون مصلحت حفظ نفس اهم از مفسده زنا است، و اگر هر دو مصلحت مساوي داشته باشند حكم تخيير خواهد بود، كلام مرحوم آقاي خوئيرحمه الله در اين گونه موارد نيست كه رفع اكراه ذاتاً لازم باشد، بلكه در صورتي است كه مكره تنها به حرج ميافتد كه قهراً انجام كار براي او جايز ميگردد ولي رفع حرج از مكره بر عهده شخص ديگري نيست. ايشان ميفرمايند: مجرد حرجي بودن كار براي مكره مجوز نميشود كه ديگري هم دست به عمل محرم ذاتي بزند.
