الخميس 06 جُمادى الأولى 1444 - پنجشنبه ۱۰ آذر ۱۴۰۱


نظر به مملوکه – ادله حرمت نظر مالک به مملوکه – ملازمه بین حرمت وطی و حرمت نظر

بسم الله الرحمن الرحيم

77/12/12

نظر به مملوکه – ادله حرمت نظر مالک به مملوکه – ملازمه بین حرمت وطی و حرمت نظر

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

در جلسه گذشته به مناسبت بحث درباره مسأله 33 اشكال مرحوم آقاي خوئي(ره) به كلام مرحوم علامه و محقق كركي(ره) در باره اجماع نسبت به حرمت وطي امه كافر غير كتابي مطرح و پاسخ داده شد. در اين جلسه اين اشكال به گونه‏اي ديگر تحليل و پاسخ داده مي‏شود. سپس به اين بحث خواهيم پرداخت كه آيا دليل بر حرمت نظر به امه مزبور وجود دارد يا نه؟ آنگاه به بحث در باره حرمت نظر به امه مزوّجه و دلايل اقامه شده براي آن و اقوال مربوطه خواهيم پرداخت.

الف) بحثي در باره اشكال مرحوم آقاي خوئي(ره) به اجماع مورد ادعاي مرحوم علامه(قدس سره):

1) تحليل اشكال مرحوم آقاي خوئي (ره):

ما در جلسه قبل اشكال ايشان را به اجماع ادعا شده در كلام مرحوم علامه در قواعد در باره عدم جواز وطي امه كافر غير كتابي بدين صورت تقرير نموديم كه اجماع مزبور، از آن رو كه بسياري از اصحاب قائل بدان نيستند و حتي برخي مانند صاحب حدائق(ره) و صاحب وسائل(ره) قائل به جواز مي‏باشند، مخدوش و نامقبول است و سپس به ايشان پاسخ داديم و اشكال كرديم كه نظر فقهي اين دو فقيه متأخر چگونه مي‏تواند به اجماع مدعاي مرحوم علامه خدشه وارد سازد. ولي ظاهراً اشكال مرحوم آقاي خوئي(ره) با اين تقرير درست نباشد، بلكه نظر ايشان اين است كه با توجه به اين كه اين مسأله را بسياري از اصحاب عنوان نكرده‏اند[1] (ظاهراً مراد از اصحاب، فقهاي پيش از علامه(ره) مي‏باشد)، چطور مي‏توان دعواي اجماع نمود و چنين ادعايي را نمي‏توان پذيرفت. همچنين نقل فتواي مرحوم صاحب حدائق و مرحوم صاحب وسائل به منظور مناقشه در اجماع مزبور نيست، بلكه ظاهراً مراد ايشان اثبات اين نكته بوده كه برخي از فقهايي كه متعرّض اين مسأله شده‏اند، قائل به جواز بوده‏اند و قول به جواز در ميان فقها مؤيّد دارد و آن چنان مستبعد نيست. بنابر اين نمي‏توان در پاسخ به اشكال ايشان اين مطلب را مطرح كرد كه فتواي فقهاي قرون متأخر چه خدشه‏اي به اجماع مدعاي مرحوم علامه در چندين قرن پيش مي‏زند.

2 ) پاسخ استاد ـ مد ظله ـ به اشكال مرحوم آقاي خوئي(ره):

ولي اين اشكال هم قابل قبول نيست و مي‏توان پاسخ داد كه معاريف فقها از جمله شيخ مفيد(ره)، شيخ طوسي(ره)، سيد مرتضي(ره)، ابن ادريس(ره)، ابوالصلاح حلبي(ره)، ابن برّاج(ره)، محقق(ره)، ابن حمزه(ره)، يحيي بن سعيد(ره)، شهيد اول(ره)، صاحب المدارك(ره) در نهاية المرام، فخر المحقّقين(ره) و … نيز (علاوه بر علامه و محقق ثاني ره) مسأله را مطرح كرده و قائل به اجماع شده‏اند. پس با اين همه ادعاي اجماع، بر فرض كه معدودي از فقها متعرّض مسأله نشده باشند، نمي‏توان گفت كه اجماعي در كار نيست. مخالفت ابن جنيد[2] نيز با توجّه به شذوذ برخي آراي فقهي او، كه در بسياري موارد با ضروريات اماميه سازگار نيست، لطمه‏اي به اجماع مذكور نمي‏زند و اين مطلب را خود آقايان قبول دارند. بنابراين بايد به دليل اجماع قائل شد كه وطي كافره به جز اهل كتاب و من له شبهة الكتاب جايز نيست، حتي در مملوك به ملك يمين.

ب) آيا دليلي بر حرمت نظر به كافره مملوكه (از غير اهل كتاب) وجود دارد؟:

1 ) مراد از نظر در مسأله مورد بحث:

مرحوم آقاي خوئي(ره) موضوع حكم حرمت نظر را در اين بحث (مسأله 33) نظر به عورت دانسته‏اند، ولي در بحث نظر به زوجه معتده به وطي شبهه (در مسأله 34) مراد از جواز نظر را (در كلام مرحوم مصنف(ره)) نظر عن شهوة شمرده‏اند يعني موضوع دو بحث را متفاوت مي‏داند.

اما به نظر مي‏رسد كه در هر دو مسأله موضوع بحث اعم است يعني هم شامل نظر به شهوت ميشود و هم نظر به عورت، زيرا با توجه به صدر مسأله معلوم مي‏شود كه مراد از نظر، نظري است كه از اختصاصات زوجيت مي‏باشد و اين شامل هر دو يعني نظر با شهوت و نظر به عورت مي‏شود، همچنانكه در مسأله بعد نيز اين گونه است بنابراين موضوع بحث جواز يا حرمت نظر در دو مسأله از اين جهت تفاوتي ندارد.

2 ) تقريب استدلال مرحوم آقاي خوئي (ره) براي حرمت نظر: (با توضيح استاد مدظلّه):

ايشان براي اثبات حرمت نظر به عورت امه معتدة عن الغير[3] فرموده‏اند با اثبات حرمت وطي امه‏اي كه در عده غير مالك مي‏باشد، حرمت نظر به عورت وي نيز اثبات مي‏شود. زيرا عمومات دال بر حرمت نظر به عورت اشخاص است، و ما با ادلّه جواز وطي درباره زوج و مالك با «اولويت» يا «ملازمه عرفي» جواز نظر را به عورت زوجه و مملوك ثابت كرده، عمومات مزبور را تخصيص مي‏زنيم. اما در موردي كه جواز وطي وجود ندارد، از جمله در باره امه معتده از غير، نمي‏توان جواز نظر به عورت را اثبات نمود و آن عمومات تخصيصي نمي‏خورد و دليلي براي رفع يد از آن عمومات وجود ندارد.

اگر اين فرمايش ايشان را بپذيريم و نيز اجماع ياد شده را قبول داشته باشيم، در مانحن فيه يعني در مورد مرتدّه و وثنيه نيز مي‏توانيم به همين استدلال حرمت نظر را اثبات كنيم. زيرا با اثبات حرمت وطي (با اجماع)، با ملازمه عرفي يا اولويت، حرمت نظر (به عورت) هم ثابت مي‏شود.

3 ) مناقشه استاد (مدظلّه) در استدلال مذكور:

امّا استدلال مرحوم آقاي خوئي(ره) را به نحوي كه در تقريرات آمده نمي‏توان پذيرفت. زيرا نميتوان گفت كه در هر موردي كه حرمت وطي وجود دارد، حرمت نظر هم هست. در حائض حرمت وطي وجود دارد، ولي هيچ كس از اين حكم نتيجه نگرفته است كه حرمت نظر به عورت حائض هم وجود دارد. پس چنين ملازمه‏اي را نمي‏توان قائل شد. آيا اگر به دليل ضرر يا به سبب نذر يا عهد و … براي شخص وطي حرام باشد، مي‏توان گفت كه نظر هم حرام است؟

4 ) براي حرمت نظر به چه دليلي مي‏توان استناد كرد؟

تنها استدلالي كه مي‏تواند در اينجا كارساز باشد اين است كه با دليلي ثابت شود كه مطلق تمتّعات از وثنيه يا مشركه جايز نيست، همچنانكه مرحوم آقاي خويي در مسأله بعد (34) به مناسبتي (يعني در بحث معتده به وطي شبهه) اين نكته را مطرح كرده‏اند. بنابر اين مثلاً در مورد حائض به صرفِ منع از وطي با دليلي خاص، نمي‏توان ساير استمتاعات را حرام دانست و از عمومات دال بر جواز تمتع از وجه رفع يد كرد. البته از جواز نظر با شهوت با اولويت جواز نظر بدون شهوت (به عورت) هم استفاده مي‏شود. بنابر اين دليلي بر حرمت نظر به عورت در حائض وجود ندارد، زيرا دليلي عام كه تمام تمتّعات را حرام كرده باشد، وجود ندارد.

در مانحن فيه يعني در باره امه كافر غير كتابي دليلي عام كه مطلق استمتاعات را نفي كرده باشد، وجود ندارد و تنها در مورد وطي اجماع وجود دارد. با اين اجماع نميتوان حرمت نظر را هم اثبات كرد. زيرا اجماع تنها نسبت به حرمت وطي قائم شده است و ادله عام اوليه نيز جواز كليه استمتاعات را از مملوكه ثابت كرده است. پس دليلي براي حرمت نظر وجود ندارد.

ج) بحث در باره حرمت نظر به امه مزوّجه:

1 ) ادله اقامه شده براي حرمت نظر:

مرحوم سيد قائل به حرمت نظر مالك به امه ازدواج كرده خود شده‏اند. در اين باره به دو روايت استناد شده است:

1 ) روايت حسين بن علوان كه مي‏فرمايد: «اگر شخصي امه خود را به ديگري تزويج كند، به عورت وي نبايد نگاه كند و عورت ما بين سرّة و ركبة است»[4] اين روايت قبلاً مورد بحث قرار گرفت و گفته شد كه سند آن از نظر ما قابل اعتماد نيست (بر خلاف نظر مرحوم آقاي خوئي كه سند آن را تمام مي‏دانستند)

2 ) صحيحه عبدالرحمن بن حجاج كه از نظر سندي اشكالي ندارد:

«قال: سألت ابا عبدالله ـ عليه السلام ـ عن الرجل يزوج مملوكة عبده، اتقوم عليه كما كانت تقوم فتراه منكشفاً او يراها علي تلك الحال؟ فكرهَ ذلك، و قال: قد منعني ان ازوج بعض خدمي غلامي لذلك»[5] در اين روايت سوال شده كه آيا مالك كه امه خود را به عبد خويش تزويج كرده، مي‏تواند مانند سابق به وي منكشفاً نظر كند و بدن او را ببيند و امام اين عمل را مكروه و مبغوض دانسته‏اند.

2) اشكال مرحوم آقاي حكيم(ره) در دلالت صحيحه عبدالرحمن بن حجاج:

مرحوم آقاي حكيم (ره) اشكال كرده‏اند كه تعبير «كره» دلالت بر حرمت نمي‏كند و اعم از حرمت است. بنابر اين دليلي بر حرمت نظر مالك به مملوكه بخصوص در مورد روايت، يعني هنگامي كه امه مالك به عبد او تزويج شود، وجود ندارد.

3 ) نظر مرحوم آقاي خوئي(ره):

ايشان فرموده‏اند كه از تعبير «كره» استفاده مي‏شود كه اين كار مبغوض مولي است. بنابراين بايد اين مبغوض را ترك كرد. به بيان ديگر همين كه مولي مبغوض بودن عمل را بيان كند، كافي است و نيازي به نهي انشايي وجود ندارد. حق مولويت او اقتضا دارد كه عبد عمل مبغوض مولي را مادامي كه او اجازه نداده، ترك كند. پس مي‏توان از اين تعبير حرمت نظر را استفاده كرد.

4 ) نظر استاد ـ مد ظلّه ـ:

به نظر مي‏رسد كه با ذيل روايت كه فرموده: «پدرم مرا از تزويج كنيز خود به غلام خود منع مي‏فرمود» به همين جهت مي‏توان به نحوي استفاده حرمت كرد زيرا اين عبارت مي‏رساند كه اين منع به سبب محرّماتي است كه احياناً به سبب اين كار ممكن است صورت بگيرد و مثلاً كنيز در برابر مالك به صورت عريان ظاهر شود و مانند اينها. بنابراين با توجه به اينكه كلمه منع ظهور در نهي الزامي دارد، هر چند «كره» در اصل اعم از نهي تحريمي و تنزيهي است، مي‏توان گفت كه مراد از «كره» در اينجا نهي تنزيهي نيست، بلكه نهي تحريمي مراد است. پس مي‏توان حكم حرمت نظر مالك به مملوكه مزوجه خود را، از اين روايت استفاده كرد.

«والسلام»



[1] ـ توضيح مطلب اين كه ما در تعابير منابع فقهي سه عنوان و اصطلاح داريم: «اجماع»، «بلاخلاف» و «بلاخلافٍ اجده» اصطلاح اجماع هنگامي به كار مي‏رود كه مسأله‏اي نزد همه فقها عنوان شده باشد و هيچ فقيهي بر خلاف نظر مصنف نگفته باشد، در اين صورت مثلاً گفته مي‏شود: «حكم مسأله نزد اصحاب اين چنين است اجماعاً» ولي اگر مسأله‏اي را تنها چند فقيه عنوان كرده باشند و فتواي آنان موافق با نظر مصنّف باشد، در اين صورت تعبير «لاخلاف» مي‏شود. اما اگر مصنّف تحقيق و فحص كامل نكرده و تنها قدري جستجو كرده باشد و مخالفي نيافته باشد، در اين فرض معمولاً گفته مي‏شود: «بلاخلاف اجده» بدين ترتيب اين اصطلاح اخير از «بلاخلاف» ضغيف تر و تعبير «بلاخلاف» از عنوان «اجماع» ضعيف‏تر و از نظر فقهي داراي اعتبار كمتري است.

[2] ـ در مختَلف فتواي ابن جنيد چنين نقل شده است: «قال ابن جنيد و لابأس بوطي من ملك من هذه الاصناف كلها بملك اليمين، لكن لايطلب الولد من غير كتابية».

[3] ـ بحث عدم جواز وطي امه معتده عن الغير در اين مسأله مطرح نشده و مرحوم آقاي خوئي فرموده‏اند كه مناسب بود كه مصنف اين بحث را در اينجا مطرح مي‏فرمود. ايشان براي حرمت وطي امه معتده عن الغير به دو روايت مسمع بن عبدالملك و مسعدة بن زياد، كه هر دو صحيحه هستند، استدلال كرده‏اند.

[4] ـ وسائل الشيعه، كتاب النكاح، باب 44 از ابواب نكاح العبيد والاماء، طبع آل البيت، ج 21، ص 148، ح 7.

[5] ـ وسائل الشيعه، همان باب، ح 1.