چهارشنبه ۲۸ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


وطی صغیره – افضای صغیره – فوت زن افضاء شده

بسم الله الرحمن الرحیم

78/11/6

وطی صغیره – افضای صغیره – فوت زن افضاء شده

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل بحث حکم افضاء همسر صغیره آغاز شد، در این جلسه به بررسی یکی دیگر از احکام افضاء پرداخته و ثابت می‏گردد که با افضاء، زن از حباله زوجیت خارج نمی‏گردد، در ادامه درباره ثبوت دیه در صورت افضاء بحث نموده و ضمن بررسی روایات حمران و برید که دیه را در صورت عدم طلاق دادن همسر مفضاه تا هنگام مرگ او ساقط می‏داند و احتمالات مختلفی که در کلام بزرگان درباره این روایت آمده، ظهور روایت را در سقوط دیه با مرگ زوجه (به نحو شرط مقارن) می‏دانیم، ولی تعارض این روایت را با روایات مطلقه‏ای که به ضمان زوج در صورت عیب دار کردن زوجه حکم نموده، بررسی نموده در نهایت قائل به سقوط دیه با مرگ زوجه و ثبوت ارش در این فرض می‏شویم.

الف) آیا به مجرد افضاء صغیره، زن از حباله زوجیت خارج می‏گردد؟

1 ) طرح مسأله:

در این مسأله دلیل عمده بر عدم خروج زن از حباله زوجیت، صحیحه حمران و روایت برید (که به عقیده ما صحیحه است) می‏باشد.

متن صحیحه حمران چنین است : عن ابی عبدالله علیه السلام قال : سئل عن رجل تزوّج جاریه بکراً لم تدرک، فلمّا دخل بها اقتضّها فأفضاها؟ فقال : ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شی‏ء علیه و ان کانت لم تبلغ تسع سنین او کان لها اقل من ذلک بقلیل حین دخل بها فاقتضّها فانه قد افسدها و عطلّها علی الازواج فعلی الامام ان یغرمه دیتها و ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شی‏ء علیه.

متن روایت برید هم شبیه همین روایت است چنانچه اشاره خواهد شد.

بزرگان درباره این دو روایت فرموده‏اند : این دو روایت صریح در عدم خروج زن از حباله زوجیه است زیرا از کلمه “لم یطلقها” معلوم می‏گردد که ممکن است مرد زن را طلاق بدهد و ممکن است که او را طلاق ندهد پس از حباله زوجیت خارج نشده، بنابراین باید از ظاهر مرسله یعقوب بن یزید (فرق بینهما و لم تحل له ابداً) در خروج از عقد ازدواج مرد، رفع ید کرد.

2 ) احتمال استاد ـ مدّظلّه ـ درباره روایت برید:

ما روایت را به تبع قوم “لم یطلقها” خوانده و به معنای عدم خروج از زوجیت می‏گرفتیم، ولی اکنون تردیدی در مسأله برای ما حاصل شده که شاید روایت “لم یُطْلِقْها” (از باب افعال) باشد نه “لم یطلقها” (از باب تفعیل) و تشدید کلمه در کتب حدیثی دلیل بر تعیین احتمال دوم نیست، چون صحّت آن مسلم نیست، کلمه اطلاق در مقابل امساک به معنای رها کردن تکوینی در مقابل نگهداری تکوینی است نه به مفهوم طلاق شرعی و ازاله اعتباری علقه نکاح.

از سوئی دیگر تعبیر “عطّلها علی الازواج” مشعر به خروج زن از حباله نکاح مرد می‏باشد، زیرا استعمال این تعبیر درباره زن شوهردار خالی از بُعد نیست، بلکه به صورت قضیه شرطیه “ان طلقها…” بکار می‏رود، حال همین که مرد زن را نگاهداری کرده و نفقه او را می‏پردازد و او را از خطرات و به گناه افتادن حفظ می‏کند می‏تواند منشأ شود که شارع از سر ارفاق دیه را از گردن شوهر ساقط کند. البته در روایت برید این احتمال به این شکل نمی‏رود، زیرا در این روایت گفته شده: “و ان امسکها و لم یطلقها فلا شی علیه، ان شاء امسک و ان شاء طلّق”، کلمه طلّق از باب افعال نمی‏تواند باشد ولی با صرف نظر از احتمال تصحیف[1]، باید مراجعه شود که آیا تطلیق به معنای لغوی خود کاربرد دارد یا خیر؟ و مجرد حقیقت شرعی بودن طلاق، دلیل بر مهجور شدن معنای لغوی طلاق که آزادی است نمی‏باشد، البته این بحث بنا بر مبنای ما که این روایت را صحیحه می‏دانیم، پیش می‏آید ولی اگر روایت را از جهت سند غیر معتبر دانستیم نیازی به چنین بررسی نخواهیم داشت.

3 ) مناقشه استاد ـ مدّظّله ـ در احتمال فوق:[2]

اطلاق به معنای لغوی در مقابل اسیر کردن می‏باشد و در موارد آزاد کردن اسیر یا پرنده بکار می‏رود قهراً امساک در مقابل اطلاق به معنای زندانی کردن خواهد بود ولی در این روایت این عنایت برای نفی دیه دیده نمی‏شود، زیرا این تعبیر صحیح نیست که اگر مرد زن را اسیر ساخته و او را آزاد نکرده، دیگر دیه‏ای بر گردن او نیست، اعتبار امساک برای نفی دیه به جهت حفظ و حراست مرد از زن است نه به جهت اسیر ساختن مرد زن را، پس این که تمامی فقهاء «یطلّقها» را از باب تفعیل گرفته‏اند و آن را صریح در عدم خروج زن از عقد ازدواج دانسته‏اند، صحیح می‏باشد.

ب) تأثیر مرگ زن افضاء شده در مسأله دیه:

1 ) کلام صاحب جواهر ـ ره ـ در مفاد دو روایت حمران و برید:

صاحب جواهر می‏فرماید که در صدر روایت دیه را اثبات کرده، و در ذیل در فرض “ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت” دیه را نفی کرده است، ولی آیا می‏توان مرگ زن را در مسأله دیه مؤثر دانست؟

ایشان می‏فرمایند ظاهر بدوی روایت با محتملاتی همراه است که همگی بعید است، بنابراین باید معنای دیگری برای روایت کرد که این اشکال پیش نیاید:

احتمال اول یا باید بگوییم که دیه به شرط طلاق واجب می‏شود که مستبعد است زیرا (توضیح این احتمال از استاد ـ مدّ ظلّه ـ است) اگر طلاق در ثبوت دیه مؤثر باشد جزء اخیر علّت تامه می‏باشد، و بسیار مستبعد است که در صدور روایت که اثبات دیه نموده، جزء اخیر علّت تامه را رها کرده، دیه را به جزء اوّل آن (یعنی افضاء که بین آن و تحقق معلول فصل زمانی رخ می‏دهد) نسبت دهد.

احتمال دوم برای سازگار ساختن صدور ذیل روایت این است که قصد نگهداری دائمی زن منشأ سقوط دیه باشد که به وسیله افضاء به ذمه شوهر آمده است.

احتمال سوم آن است که قصد نگهداری به نحو شرط متأخر منشأ عدم ثبوت دیه از ابتداء می‏گردد. این دو احتمال مستبعد است.

احتمال چهارم و پنجم آن است که مرگ زوجه منشأ سقوط دیه گردد یا به نحو شرط متأخر کاشف از عدم سقوط دیه از ابتداء باشد، این دو احتمال نیز مستبعد است.

بنابراین ما باید احتمال دیگری را مطرح کنیم که ذیل روایت را (که دیه را نفی می‏کند) مقیّد به صورتی بسازیم که مصالحه‏ای بین زن و شوهر واقع شده که از یک طرف مرد متعهد می‏گردد زن را طلاق ندهد و از او نگهداری کند و از سوی دیگر زن از حق دیه خود صرف نظر می‏کند که با توجه به این که زن در این صورت اگر مطلقه شود، بی شوهر و سرپرست می‏ماند بسیار متعارف است که به چنین مصالحه‏ای رضایت دهد.

2 ) نقد کلام صاحب جواهر ـ ره ـ توسط استاد ـ مدّظلّه ـ:

ولی از احتمالاتی که صاحب جواهر ذکر کرده احتمال چهارم (مسقط بودن مرگ زن به نحو شرط مقارن) مطابق ظاهر روایت است و چندان مستبعد هم نیست چون نظیر آن در فقه دیده شده است که مرگ در اسقاط دیه تأثیر کند، زیرا به عقیده تمام علما تمام مهر با عقد ازدواج به عهده شوهر می‏آید ولی اگر پیش از دخول، زوجه وفات کند بنابر نظر مشهور نصف مهر ساقط می‏شود، پس مرگ زوجه می‏تواند حق ثابتی را بقاءً از بین ببرد، بنابراین مانعی ندارد که در مسأله ما نیز مرگ زوجه (که با عدم طلاق او همراه است) تمام دیه را که زوجه قبلاً مالک بوده از ذمه زوج ساقط کرده دیگر ورثه حق مطالبه نداشته باشند.

البته این مفاد روایت آیا با روایات بسیار و فتاوای فقهاء سازگار می‏باشد یا خیر؟ و در صورت تعارض چگونه باید آن را حل کرد، بحثهای دیگری است که خواهد آمد، ولی عمل به ظاهر روایت اگر معارضی نداشته باشد، مانعی ندارد و وجهی برای کلام صاحب جواهر (با قطع نظر از سایر موارد) بنظر نمی‏آید.

البته روایات زیادی داریم که در عیب زن، ضمان ثابت کرده که سکوت آنها در مقام بیان می‏رساند که با مرگ زوجه ضمان ساقط نمی‏شود و بسیار مستبعد است که این روایات بسیار را به ضمان موقّت حمل کرد. پس ظهور این روایت در عدم سقوط دیه با موت زوجه بسیار قوی بوده بنابراین نمی‏توان قائل به ثبوت دیه شد بویژه با توجه به این که سقوط حق با مرگ زوجه هر چند مشابه دارد ولی مشابه آن بسیار اندک است.

بهر حال باید دید که آیا می‏توان روایت حمران یا برید را بگونه‏ای معنا کرد که تعارضی بین آنها و روایات دیگر در میان نباشد و نیازی به طرح این دو روایت نباشد.

3 ) کلام محقق اردبیلی ـ ره ـ در مفاد روایت حمران و برید:

محقق اردبیلی می‏فرماید که در دو قسمت روایت «لا شی‏ء علیه» بکار رفته یکی در صدر روایت “ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلاشی‏ء علیه.” و دیگری در ذیل روایت “و ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت فلاشی‏ء علیه”، هر چند” شی‏ء ” نکره در سیاق نفی است و افاده عموم می‏کند ولی در اینجا قطعاً عموم مراد نیست، چون کسی که پس از نُه سال شدن زن، به وی دخول می‏کند قطعاً مهر و نفقه از گردن او ساقط نمی‏شود، در ذیل هم قطعاً مهر و نفقه برای زنی که طلاق داده نشده ثابت است، پس مراد از نفی در صدر و ذیل نمی‏تواند معنای سلب کلی باشد، بنابراین می‏توان صدر را ناظر به نفی خصوص دیه و سایر اشیاء (غیر از نفقه و مهر) و ذیل را به قرینه سایر روایات که ضمان ثابت کرده ناظر به نفی سایر اشیاء (غیر از نفقه و مهر و دیه) دانست بنابراین تعارض بین این روایت و سایر روایات بر طرف می‏گردد.

4 ) نقد کلام محقق اردبیلی ـ ره ـ :

ولی این گونه تفسیر کردن روایت، بسیار خلاف ظاهر است،

اولاً: در اینجا ابتداء دیه را در افضای صغیره ثابت کرده و بعد در صورت امساک و عدم طلاق او فرموده “فلاشی‏ء علیه” روشن است که ” لاشی‏ء ” به نفی دیه ناظر بوده و بسیار مستبعد است که دیه را از تحت شمول این ذیل خارج بدانیم.

ثانیاً: اگر ذیل حتی در مقام نفی دیه هم نباشد، در مقام نفی چه چیزی است؟ آنچه این روایات ناظر بدان است اموری است که در بین مسلمین مطرح بوده و توهم ثبوت آن می‏رفته، احتمال ثبوت چیزی غیر از مهر و نفقه و دیه نبوده تا این روایات آن احتمال را نفی کند.

ثالثاً: جمله ذیل مفهوم دارد که اگر مرد زن را طلاق دهد “شی‏ء” بر او ثابت است اگر مراد از شی‏ء غیر از مهر و نفقه و دیه باشد، چه چیز دیگری در اینجا محتمل است که در فرض طلاق بر گردن شوهر ثابت می‏گردد؟

بنابراین این گونه تقیید در ذیل روایت بسیار مستبعد است.

5 ) کلام کاشف اللثام در مفاد روایت حمران و برید و نقد صاحب جواهر بر آن:

کاشف اللثام درباره «فلاشی‏ء علیه» در ذیل روایت فرموده مراد نفی اثم است، چون زن افضاء شده حرمت ابد دارد، حال یا از حباله زوجیت خارج شده یا لااقل وطی او حرام ابد است. اینجا توهم این معناست که امساک و نگهداری چنین زنی حرام باشد، روایت برای رفع شبهه تحریم فرموده : «لاشی‏ء علیه ای لا اثم علیه».

ولی همچنان که صاحب جواهر فرموده، اولاً در صدر روایت لاشی‏ء علیه، نفی دیه می‏کند و اینکه ما مفاد «لاشی‏ء علیه» را در دو قسمت روایت، مختلف بدانیم، بعید است، از سوی دیگر قبل از لاشی‏ء علیه که در ذیل ذکر شده، اثبات دیه نموده «فعلی الامام ان یغرمه دیتها» جمله ذیل با اقتران به این جمله کالصریح است که نفی دیه را قطعاً شامل می‏گردد.

صاحب جواهر پس از نفی کلام کشف اللثام ذیل روایت را به تبع شیخ طوسی ـ ره ـ به صورت مصالحه بین زن و شوهر حمل کرده که نقل آن گذشت.

õخلاصه و نتیجه بحث:

ظاهر روایت حمران، سقوط دیه با مرگ زوجه است، اخذ به این ظاهر به خودی خود مانعی ندارد، ولی این روایت با روایات بسیار زیادی که بدون هیچ قیدی ضمان را در فرض عیب (که فرد ظاهر یا منحصر آن افضاء است) ثابت کرده و ظهور قوی در عدم سقوط آن با مرگ زوجه دارد، در تعارض بوده و جمع عرفی بین آنها دیده نمی‏شود، پس باید با توجه به شهرت قریب به اتفاق بر عدم سقوط دیه با فوت زوجه از روایت حمران و برید دست کشیده و به ثبوت دیه فتوا داد.

õنظر نهایی استاد ـ مدّ ظلّه ـ در مسأله:[3]

بنظر می‏رسد که قدر متیقن از روایت حمران و برید نفی دیه در صورت عدم طلاق زوجه تا هنگام مرگ می‏باشد و ظهور قوی در نفی ارش ندارد، روایات مثبته ضمان، هم خصوص دیه را ثابت نمی‏کند، پس می‏توان این روایات را چنین جمع کرد که اگر مرد زن صغیره مفضاه را طلاق ندهد و تا هنگام مرگ همسر، او را نگاه دارد، دیه ساقط می‏گردد ولی ارش ثابت است.

«والسلام»



[1] ـ در برخی از نسخ نهایه، در نقل روایت برید به جای طلّق، اطلق بکار رفته است.

[2] ـ استاد این بحث را در جلسه بعد مطرح فرمودند.

[3] ـ این قطعه از درسهای آینده افزوده شد.