یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


وطی صغیره – اقوال در وطی صغیره

بسم الله الرحمن الرحیم

78/10/26

وطی صغیره – اقوال در وطی صغیره

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل[1] درباره تحریم دخول به همسر قبل از سن بلوغ سخن گفتیم، از این جلسه در این باره سخن می‏گوییم که اگر این گناه انجام شود، آیا زن محّرم ابدی می‏گردد؟ (با قید افضاء زن یا بدون این قید)، در جلسه کنونی اقوال علمای قرون مختلف را بر اصل تحریم زن نقل کرده، درباره برخی عبارتهای مبهم بحث کرده، ادعاهای اجماع در مسأله را حکایت کرده و نتیجه می‏گیریم که فتوای صریحی قبل از صاحب جواهر بر عدم تحریم نیافتیم.

الف) بررسی مسأله 2:

1 ) متن مسأله:

اذا تزوج صغیره دواماً او متعه و دخل بها قبل اکمالها تسع سنین فافضاها حرمت علیه ابداً علی المشهور و هو الأحوط و ان لم تخرج عن زوجیته ، و قیل بخروجها عن الزوجیه ایضاً ، بل الأحواط حرمتها علیه بمجرّد الدخول و ان لم‏یفضها ، و لکن الأقوی بقاؤها علی الزوجیه و ان کانت مفضاه و عدم حرمتها علیه أیضاً…

2 ) توضیح مسأله:

در مسأله نخست گفتیم که نزدیکی با همسر قبل از اکمال نُه سال حرام است ، حال اگر کسی این کارِ خلاف شرع را انجام داد ، بنا به گفته مصنّف ، مشهور قائل به این مبنا هستند که زن بر شوهر حرام ابدی می‏گردد . در اینجا نخست چند بحث اصلی مطرح است و سپس فروعی فقهی.

امّا مسائل اصلی:

1 ـ آیا اصلاً حرمتی (فی الجمله) در کار هست یا خیر؟

2 ـ آیا شرط حرمت ابد ، افضای صغیره است یا نفس دخول کفایت می‏کند؟

3 ـ در هر حال آیا با حرمت ابدی ، زن از حباله زوجیت شوهر خارج می‏شود یا خیر؟

ما در اینجا نخست به مسأله اول که اصل حرمت فی‏الجمله است می‏پردازیم.

در اینجا مصنف این قول را به مشهور نسبت داده‏اند ، ولی جماعتی چند ادعای اجماع نموده‏اند ، حال با بررسی اقوال فقهاء ، ادعای اجماع را بررسی می‏کنیم:

3 ) اقوال فقهای تا عصر صاحب جواهر(ره):

ما تا عصر صاحب جواهر(ره) کسی را نیافتیم که صریحاً فتوا به عدم ثبوت اصل حرمت ابد داده باشد (مگر کاشف اللثام در یک جای کتاب خود)، ولی قائلان به اصل حرمت ابد در تمام قرون گذشته فراوان هستند ، از قرن چهارم که فتاوای فقهای آن معمولاً به دست ما رسیده ، آغاز نموده و فقهای هر قرن را که فتوا به تحریم ابد داده‏اند ، نقل می‏کنیم:

قرن چهارم: کلینی (م 328 ـ 329 ) از فقهای نیمه اوّل این قرن ، قائل به تحریم ابد است ، زیرا در کافی[2] بابی را عنوان کرده است با عنوان ” باب المرأه الّتی تحرم علی الرجل فلا تحل ابداً ” ، در ذیل این عنوان، محّرم شدن ابد زن به سبب لعان ، ازدواج در عده ، نُه بار طلاق دادن ، ازدواج در حال احرام ، ازدواج زن شوهر دار را ذکر کرده و در کنار این موارد ، مرسله یعقوب بن یزید در محل بحث ما را که دلالت بر حرمت ابد در دخول به صغیره می‏کند ، ذکر می‏کند ، نقل روایت بر طبق عنوان باب در کافی ، دلیل بر فتوای کلینی به مضمون آن می‏باشد بویژه در این روایت به قرینه سیاق و ذکر سائر موارد تحریم ابد.

به مفید (336 ـ 413) که بیشتر از رجال قرن چهارم بوده و اوائل قرن پنجم را هم درک کرده این قول نسبت داده شده که درباره آن پس از این بحث خواهیم کرد.

قرن پنجم: شیخ طوسی (385 ـ 460) در تهذیب و استبصار و نهایه[3] وابن برّاج در مهذّب[4] در باره فتوای وی در جواهرالفقه پس از این سخن خواهیم گفت .

قرن ششم: ابن حمزه در وسیله[5] ابن ادریس (م 598 ) در سرائر[6]

قرن هفتم: محقق حلّی (602 ـ 676) در شرائع و مختصر نافع و نکت نهایه[7]، و شاگرد وی فاضل آبی در کشف الرموز[8] و پسر عموی او یحیی بن سعید (601 ـ 489) در جامع[9]، درباره نزهه الناظر پس از این بحث خواهیم کرد.

قرن هشتم: علامه حلّی (648 ـ 726) که در اواخر قرن هفتم هم دانشمند مهمی بوده ولی شخصیت مهمترش مربوط به این قرن است در قواعد و تحریر و تبصره و ارشاد و تلخیص المرام[10]، البته برخی کتب دیگر وی همچون تذکره و منتهی ناقص مانده و کتاب النکاح را در بر ندارد.

فخرالمحققین فرزند علّامه (682 ـ 771) در ایضاح[11]، و سید عمید الدین خواهر زاده علاّمه (681 ـ 754) در کنز الفوائد[12]، شهید اوّل در لمعه[13].

قرن نهم: فاضل مقداد (826 ) در تنقیح[14]، و ابن فهد حلی (758 ـ 841 ) در مهذب بارع و المقتصر[15] (به فتح صاد) و شیخ مفلح صمیری در غایه المرام[16].

قرن دهم: محقق کرکی (940) در جامع المقاصد[17]، شهید ثانی (911 ـ 965) در مسالک و روضه[18].

قرن یازدهم: سبزواری (1017 ـ 1090) در کفایه[19] و فیض (1007 ـ 1091) در وافی[20] و نیز در مفاتیح عبارت دشواری دارد که در باره آن بحث خواهیم کرد و نیز فاضل اصفهانی (م حدود 1134) در دو جای کشف اللثام بر خلاف جای دیگر که عبارت آن را ذکر خواهیم کرد .

قرن دوازدهم: صاحب وسائل (1032 ـ 1104) در وسائل[21] و صاحب حدائق (1186) در حدائق[22].

قرن سیزدهم: صاحب ریاض (1161 ـ 1231) در ریاض[23]، و ملا احمد نراقی (1185 ـ 1245) در مستند[24]، ولی صاحب جواهر قول به عدم تحریم را با عبارت لا یخلو من قوه تقویت کرده است .[25]

تنها کسی که در این مسأله صریحاً فتوا به عدم تحریم داده ، کاشف اللثام است ، وی در سه مورد کشف اللثام مسأله را مطرح کرده ، در دو مورد فتوا به تحریم و در یک مورد فتوا به عدم تحریم داده است که عبارت وی چنین است : لا یحل وطی‏ء الزوجه الصغیره اجماعاً و هی قبل ان تبلغ تسعاً فان دخل لم تحرم علی الاصح الاّ مع الافضاء … فتحرم مؤبداً ، و ان اندمل الموضع ، ـ کما یفهم من التحریر و قیل تحلّ حنیئذ و یأتی التردید فیه فی الجنایات . هذا هو المشهور بین الأصجاب …(سپس در ادله ابد در صورت افضاء هم مناقشه کرده می‏گوید:) فالأقوی وفاقاً للنزهه الحلّ .

درباره کلام نزهه الناظر پس از این بحث خواهیم کرد ولی از قدما کسی بالصراحه قائل به تحریم نشده تنها از عبارت ابن برّاج در جواهر و برخی دیگر عدم تحریم در صورت اندمال استفاده می‏شود که بر فرض صحت نسبت به ابن برّاج (که پس از این در این باره بحث خواهیم کرد) به عنوان مخالف در اصل مسأله به شمار نمی‏آید .

4 ) ادعای اجماع در مسأله بر تحریم ابد:

در دو جای دیگر ایضاح یکی در کتاب النکاح و دیگری در کتاب الدیات ادعای اجماع بر تحریم ابد شده ، عمیدی در کنز الفوائد دعوای وفاق کرده ، ظاهر کلام ابن فهد در مهذب بارع و مقتصر هم ادعای وفاق می‏باشد ، در مسالک نخست ” لاخلاف ” ادعا کرده که ظهور در اجماع داشته سپس صریحاً دعوای وفاق نموده که این نقل دوم را از مسالک نقل نکرده‏اند ، صاحب حدائق هم دعوای نفی خلاف کرده است .

پس مدعیان اجماع ـ صریحاً یا ظاهراً ـ بسیارند ، ولی آیا در مسأله مخالفی از قدماء (که ملاک در اعتبار و عدم اعتبار اجماع اقوال آنهاست)، وجود دارد. ما شخص مخالف صریحی نیافتیم ، ولی پاره‏ای عبارات مشکل در کتب فقهاء وجود دارد که درباره آنها باید بحث شود.

ب) عبارات قابل مناقشه فقهاء:

1 ) عبارت نزهه الناظر:

در نزهه الناظر منسوب به یحیی بن سعید آمده : والحقوا ایضاً انّه اذا وطی‏ء من لها دون تسع سنین فافضاها انّها یحرم علیه بعد ذلک وطئها ابداً و الیه ذهب الشیخ ابو جعفر فی الاستبصار مع جواز امساکها (این جمله اشاره دارد که هر چند وطیش حرام است ولی از زوجیه بیرون نرفته است) و ذهب النهایه فی باب ما یستحب فعله لمن اراد العقد او الزفاف ـ الی انّه یفرق بینهما و لا تحل له ابداً (سپس مستند قول نهایه را که مرسله یعقوب بن زیاد است ، نقل کرده در آن اشکال کرده می‏گوید:) والصحیح انّها لا تحرم (و سپس روایت برید را به عنوان دلیل خود ذکر می‏کند.)

در عبارت نزهه آمده است ” الصحیح انها لا تحرم ” یعنی صحیح این است که خود زن حرام نیست ، بنابراین ایشان تنها قول نهایه را نپذیرفته ، ولی در اصل حرمت وطی زن مخالفتی ندارد، علمایی همچون شیخ طوسی در استبصار که عدم خروج زن از زوجیت مرد را اختیار کرده‏اند ، به همین روایت برید تمسک کرده‏اند که در آن اختیار طلاق را به زوج داده که معلوم می‏گردد قهراً از زوجیت مرد خارج نشده است ، بنابراین در این عبارت فتوا به بطلان هر دو قول مسأله داده نشده، بلکه حکم به حرام شدن زن شده که کنایه از خروج زن از زوجیت مرد می‏باشد[26]، بنابراین از عبارت نزهه، برنمی‏آید که یحیی بن سعید در اصل مسأله حرمت وطی‏ء مخالف است بویژه با توجه به این که در کتاب جامع هم صریحاً فتوا به حرمت داده و عبارت نزهه هم با آن سازگار است .

2 ) عبارت فیض در مفاتیح الشرائع:

از عبارت فیض در مفاتیح ممکن است به نظر رسد که او یا خود از مخالفان است یا لااقل مخالفی سراغ داشته و مسأله اجماعی نیست ، عبارت ایشان چنین آغاز می‏شود : ” اذا دخل بصبّیه لم تبلغ تسعاً فافضاها حرم علیه وطئها علی المشهور ” ، تعبیر ” علی المشهور” نشان می‏دهد که قول غیر مشهوری در کار است که اصلاً وطی‏ء را حرام نمی‏داند.

ولی قرائنی در ادامه کلام ایشان وجود دارد که می‏رساند که معنای عبارت فوق بدین نحو نیست ، ایشان در ادامه می‏گوید : وفی الخبر اذا خطب مرأه فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرق بینهما ، و لم تحّل له ابداً و لیس فیه قید الافضاء و لهذا لم یقید الشیخ به فی النهایه ولکن الباقین قیدوه و صرّحوا بعدم التحریم مع عدمه (از کلمه “الباقین ” ممکن است استفاده شود که تنها دو قول در مسأله هست تحریم بدون قید افضاء که نظر شیخ در نهایه است و تحریم با قید افضاء که نظر دیگران ـ الباقین ـ است ولی ممکن است مراد از الباقین ، بقیه علماء نباشد ، بلکه بقیه علمای قائل به قول مشهور باشد، یعنی مقسم ، قول مشهور علماء است نه قول تمام علماء ، پس این کلمه باقین با وجود قول غیر مشهوری که اصل حرمت وطی را منکر است ، منافات ندارد.) و هذا الخبر نص فی خروجها عن حبالته (در باره نصوصیت این خبر که مرسله یعقوب بن یزید است ، در آینده بحث خواهیم کرد .) خلافاً للاشهر لقطع الخبر (قطع به معنای ارسال است مقابل اتصّال خبر) و تمسکاً بالاستصحاب (یعنی استصحاب بقای نکاح در هنگام شک در آن ، در نسخه چاپی ” بالاستحباب ” آمده که غلط چاپی است) و عدم منافاه التحریم لذلک و للخبر (سپس دو خبر نقل می‏کند که صریح در جواز نگهداری و ترک طلاق است که از آن عدم خروج از حباله نکاح استفاده می‏شود.)

در این عبارت این اشکال مطرح است که ایشان با این که مرسله را نص در خروج زن از حباله مرد می‏داند ، چگونه در ذیل می‏گوید : و عدم منافاه التحریم لذلک ، اگر خبر صریح در خروج از حباله نکاح است ، چگونه منافات با بقای عقد ندارد .

در پاسخ این اشکال می‏گوییم مراد از کلمه تحریم ، مستفاد از روایت یعقوب بن یزید نیست ، بلکه تحریمی است که جزء مسلّمات بوده و همه آن را قبول دارند ، در ص 290 هم خود ایشان قائل به تحریم شده‏اند و به قبل ارجاع داده‏اند[27]، در وافی هم که فتوا به تحریم داده ، با توجه به مجموع این مطالب چنین بنظر می‏رسد که قید “علی المشهور” در کلام مفاتیح ناظر به اصل مسأله تحریم ابد نیست ، بلکه ناظر به شرطیت افضای برای تحریم ابد است و قول غیر مشهور تحریم ابد بدون اشتراط افضاء و به نحو مطلق است ، پس نه خود ایشان در اصل مسأله تحریم مخالف است و نه به قول مخالف در مسأله اشاره دارد .

3 ) عبارت صاحب مدارک در نهایه المرام:

صاحب مدارک در نهایه المرام[28] عبارتی دارد که خلاصه آن و از جمله عبارت مورد نظر ما را علامه مجلسی در مرآه العقول[29] نقل کرده و گویا مضمون آن را پذیرفته چون نقدی بر آن ذکر نکرده‏اند . عبارت نهایه المرام چنین است : ولو دخل بها قبل التسع لم تحرم الاّ مع الافضاء ، فانها تحرم مؤبّداً امّا التحریم مع الافضاء قال فی المسالک انّه لاخلاف فیه[30] و سیجی‏ء الکلام فیه (مراد از کلمه سیجی‏ء چیست ؟ در هیچ بحثی مطلبی در این باره ندارد ، تنها در چند سطر بعد عبارتی دارد که بنظر می‏رسد که عبارت به همان ناظر است و حرف سین که بر سر سیجی‏ء آمده و به معنای آینده نزدیک است اشاره به همین جهت می‏باشد.) و امّا انّها لاتحرم بدون الافضاء فیدلّ علیه التمسک بمتقضی الاصل السالم عمّا یصلح للمعارضه و ذهب الشیخان الی انّها تحرم مؤبّدا بذلک و استدل علیه فی التهذیب بما رواه یعقوب بن یزید … و هذه الروایه ضعیفه مرسله فلایمکن التعلّق بها فی اثبات حکم مخالف للاصل.

ممکن است گفته شود که کلمه ” سیجی‏ء” بدین جا اشاره دارد، با این تقریب که هر چند عبارت درباره تحریم بدون افضاء است، ولی مناقشه ایشان در روایت است[31]، و فرض این است که تحریم در فرض افضاء هم مخالف اصل است ، پس تحریم در فرض افضاء هم نادرست خواهد بود و باید با توجه به اصل قائل به جواز شد .

این نهایت تقریبی است که برای قائل بودن صاحب مدارک به جواز در اصل مسأله می‏توان ذکر کرد ، ولی صاحب مدارک خوش قلم و روشن نویس است و بعید است با این عبارت مبهم بخواهد اصل قول به تحریم را ردّ کند ، بلکه وعده‏ای که در عبارت “سیجی‏ء الکلام فیه ” داده شده یا از نسخ موجود کتاب افتاده یا ایشان فراموش کرده که به این وعده عمل کند ، و بعید است که اشاره به متن چند سطر بعد باشد که توجیه آن به تکلف و تمسک به عموم تعلیل آن نیازمند است ، بویژه با عنایت به این که به گفته مسالک در مسأله مخالفی وجود نداشته ، مسأله اجماعی است ، بنابراین اگر مدرک روایتی مسأله هم ناتمام باشد اجماع صاحب مسالک بنابر مبنای صاحب مدارک که اجماع را حجت می‏داند در اثبات تحریم کفایت می‏کند و اگر صاحب مدارک بخواهد تحریم را انکار کند ، باید در اجماع مناقشه کرد ، مخالفی را در مسأله ذکر کند و مجرد ردّ مدرک روایتی مسأله کفایت نمی‏کند.

بنابراین صاحب مدارک را هم نمی‏توان از منکرین تحریم ابد دانست .

نتیجه بحث این است که قبل از صاحب جواهر تنها مخالف صریح ، صاحب کشف اللثام (در یک مورد کتاب خود) بوده که در دو مورد دیگر هم اصل تحریم را پذیرفته است .

با این همه آیا این اقوال در اثبات اجماع به عنوان یک مدرک مستقل در مسأله کافی است ؟ در جلسه آینده بررسی خواهیم کرد.

«والسلام»



[1] ـ این جلسات قبل از ماه مبارک رمضان برگزار شده و درس کنونی اولین جلسه پس از تعطیلات ماه مبارک می‏باشد.

[2] ـ کافی 5: 426.

[3] ـ تهذیب 7: 311، استبصار 4: 294، نهایه 2: 292, 352 (ینابیع 18: 99.)

[4] ـ مهذب 2: 222 (ینابیع 18: 181.)

[5] ـ وسیله: 292 (ینابیع 18: 293.)

[6] ـ سرائر 2: 530, 604 (ینابیع 18: 365.)

[7] ـ شرائع: 270 (ینابیع 19: 469, 519, 529)، نافع: 172، نکت نهایه 2: 292.

[8] ـ کشف الرموز 2: 108.

[9] ـ جامع: 428 (ینابیع: 552.)

[10] ـ قواعد 3: 33, 50, 682 (ینابیع 19: 606 و 620 و 662 و 666 )، تحریر 2: 14، تبصره: 136 (ینابیع 38: 422) ارشاد 2: 5 (ینابیع 38: 434، تلخیص المرام (ینابیع 38: 466)

[11] ـ ایضاح 3: 76, 4: 701 و 702.

[12] ـ کنزالفوائد 2: 367.

[13] ـ لمعه (ینابیع: 678 و 690.)

[14] ـ تنقیح 3: 25.

[15] ـ مهذب بارع 3: 210, 5: 348، مقتصر: 227.

[16] ـ غایه المرام 3: 60.

[17] ـ جامع المقاصد 12 : آخر 330.

[18] ـ مسالک 1: 439 (چاپ قدیمی)، 7: 67 (چاپ محقّق)، روضه در شرح لمعه (چاپ سنگی) 2 : آخر 55 و411.

[19] ـ کفایه : 154.

[20] ـ وافی 22: 757.

[21] ـ وسائل 20: 493 (باب ان من دخل بأمرأه قبل ان تبلغ تسعاً فافضاها حرمت علیه مؤبداً…)

[22] ـ حدائق 23: 91.

[23] ـ ریاض 2: 76 (چاپ سنگی).

[24] ـ مستند 16: 81.

[25] ـ جواهر 29: 417.

[26] ـ در آیه شریفه ” حرمت علیکم امهاتکم و….” هم که حرمت به خود زن نسبت داده شده اشاره به عدم صحت تزویح امّ و در نتیجه حرمت استمتاعات مرتب بر آن.

[27] ـ البته این عبارت در برخی نسخ کتاب نیامده ولی از ملاحظه متن کتاب معلوم می‏گردد که این عبارت از خود مؤلف است.

[28] ـ نهایه المرام 1: 61.

[29] ـ مرآه العقول.

[30] ـ گفتیم که در مسالک علاوه بر ” لاخلاف “، تصریح به وفاق هم نموده که صریح در دعوای اجماع است.

[31] ـ قائلین به اشتراط افضاء در تحریم و منکرین آن ، همگی برای اثبات اصل تحریم به همین روایت تمسک می کنند ، البته شرط کنندگان افضاء اطلاق روایت را به جهت معارضه با روایات دیگر تقیید می‏کنند ولی منکرین به اطلاق روایت اخذ می‏کنند و بهر حال مدرک تحریم همین روایت است .