یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


وطی صغیره – حرمت ابد برای وطی صغیره

بسم الله الرحمن الرحیم

78/10/29

وطی صغیره – حرمت ابد برای وطی صغیره

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته چگونگی دلالت مرسله یعقوب بن یزید مورد بررسی قرار گرفت و اجماع بر عدم حرمت ابد به مجرد دخول مورد مناقشه واقع شد در این جلسه، ضمن توضیحی درباره مناقشه مزبور کلام مرحوم صاحب جواهر و نیز سخن آقای حکیم‏رحمه الله درباره عدم امکان اخذ به ظاهر این مرسله نقد و بررسی می‏شود و سپس دلایل عدم امکان استناد به مرسله مذکور را بیان می‏کنیم.

الف) بررسی کلام مرحوم صاحب جواهر و آقای حکیم‏قدس سرهم درباره دلالت مرسله یعقوب بن یزید:

1 ) کلام مرحوم صاحب جواهررحمه الله (یادآوری و تکمیل):

ایشان می‏فرماید که: ما اجماع داریم که مجرّد دخول به صغیره موجب حرمت ابد نمی‏شود. بر این اساس، با توجه به اطلاق روایت مرسله یعقوب بن یزید، صناعه فقه و قانون حمل مطلق بر مقیّد اقتضا دارد که اطلاق مزبور را با مفاد اجماع یاد شده تقیید نماییم. ولی در پاره‏ای موارد، از جمله، درباره خصوص این روایت، قرائنی وجود دارد که مانع اخذ فقیه به این قانون می‏گردد و خصوصیاتی در مقام موجود است که مانع حصول ظن برای فقیه از ظهور مطلق و مقیّد می‏شود. خصوصیت موجود در مقام، وجود دو روایت صحیحه برید و حمران است که از آنها به خوبی استفاده می‏شود که عقد نکاح فاسد یا منفسخ نمی‏گردد و زن نمی‏تواند با شخص دیگری ازدواج نماید. از سوی دیگر، اگر با اخذ به روایت مرسله بگوییم که مباشرت با چنین زنی به صرف دخول (یا با افضاء) تا ابد حرام است، این با مذاق شرع و ادله‏ای مانند آیه شریفه «فامساک بمعروف او تسریح باحسان» سازگار نخواهد بود. این بر خلاف مذاق شرع است که چنین زنی تا ابد از امکان تمتّع جنسی محروم باشد و امکان تزویج با دیگری هم برای او نباشد. بنابراین نمی‏توان به ظاهر روایت مرسله یعقوب بن یزید اخذ کرد و باید آن را کنار گذاشت.

2 ) نقد استاد ـ مدّظلّه ـ از کلام جواهر:

دو فقره از کلام مرحوم صاحب جواهررحمه الله قابل مناقشه به نظر می‏رسد: یکی ادعای اجماع بر عدم حرمت ابد با نفس دخول به صغیره، که مرحوم آقای حکیم هم این ادعا را پذیرفته‏اند و دیگر رفع ید از حکم حرمت ابد به استناد مخالفت آن با ذوق فقهی و مذاق شارع.

الف) ادعای اجماع نسبت به عدم حرمت ابد به صرف دخول:

در جلسه پیش توضیح داده شد که چنین اجماعی وجود ندارد. مرحوم سبزواری‏رحمه الله هم در کفایه فرموده که جماعتی به این قائل شده‏اند که حرمت ابد به نفس دخول به صغیره حاصل می‏شود. ما تنها قائلی که برای این قول یافتیم، یکی شیخ طوسی‏قدس سره در سه کتابش (تهذیب، نهایه و ـ علی الاظهر ـ استبصار) است و دیگری ابن ادریس در سرائر. تنها مصادیقی که برای تعبیر «جماعت» (در کلام صاحب کفایه) یافته شد، همین دو تا هستند. البته بعد از صاحب کفایه افرادی از جمله صاحب حدائق‏رحمه الله و صاحب مستندرحمه الله قائل به آن شده‏اند. همچنین باید اشاره کرد که مرحوم علامه‏قدس سره در تحریر اظهار تردید و استشکال نموده است. مرحوم وحید بهبهانی در شرح مفاتیح تمایل به عدم اشتراط افضاء (برای حرمت ابد) را از سخن فیض فهمیده است.[1] ولی از عبارت خود مفاتیح چنین استنباط نمی‏شود. زیرا وی پس از نقل مرسله، روایاتی را در مقابل آن آورده و مخالفت مشهور با مرسله و تمسک آنان به استصحاب (استصحاب زوجیت پس از دخول به صغیره) را یادآور شده است. خلاصه از لحن عبارات وی چنین فهمیده می‏شود که وی مطابق با مشهور، افضاء را شرط حصول حرمت ابد می‏داند. به هرحال، از فقهای سابق تنها قائل به قول خلاف مشهور یکی شیخ‏قدس سره است و دیگری ابن ادریس‏رحمه الله.

حال چرا فاضل سبزواری‏رحمه الله در کفایه این قول را به جماعت نسبت داده است، با آنکه دو تن بیشتر قائل ندارد؟ در پاسخ این سؤال باید گفت که مرحوم آقای والدقدس سره می‏فرمودند که میان علما این سخن رایج است که مطالبی که محقق اردبیلی‏رحمه الله نسبت به آنها شک کرده، صاحب مدارک‏رحمه الله به آنها ظن پیدا کرده و صاحب ذخیره به آنها قطع یافته است. مرحوم صاحب جواهر هم از آنان به اتباع الاردبیلی تعبیر می‏کند. در موضوع مورد بحث نیز مطلب همین طور است. مرحوم محقّق اردبیلی‏رحمه الله مسأله را به صورت احتمال مطرح کرده و صاحب مدارک قول به عدم اشتراط افضاء را در نهایه المرام به شیخ مفیدرحمه الله نسبت داده است. صاحب جواهر هم مراد صاحب ذخیره را از جماعت، شیخ مفید و شیخ طوسی و ابن ادریس‏قدس سرهم می‏داند که قبلاً توضیح دادیم که انتساب این قول به مفیدرحمه الله اشتباه است. بنابراین، جماعت قابل توجهی قائل به عدم اشتراط افضاء برای حرمت ابد نبوده‏اند، هر چند ادعای اجماع مزبور را هم به آسانی نمی‏توان پذیرفت.

ب) ادعای مخالفت قول به حرمت ابد با مذاق شارع:

بر فرض که بپذیریم که این مقدار مخالفت (مخالفت دو یا سه نفر) به اجماع ادعا شده ضرر نمی‏زند و بگوییم که در مسأله اجماع وجود دارد که با صرف دخول حرمت ابد حاصل نمی‏شود، آیا می‏توان گفت که (بر فرض صحّت روایت و پذیرش حجیت ذاتی آن) با تقریب صاحب جواهررحمه الله حمل این روایت مطلق بر مفهوم مقیّد ممکن نیست؟

در نقد کلام صاحب جواهررحمه الله باید دو صورت را از هم متمایز نمود:

صورت اوّل: اگر وضعیت چنین باشد که برای دختر افضاء شده هیچگاه بهبودی و اندمال حاصل نشود و این عیب و نقص تا زمانی طولانی باقی بماند، در این فرض اصولاً چنین زنی مورد رغبت و استمتاع واقع نخواهد شد. در برخی احادیث که بیانگر دیه افضاء می‏باشد، تعبیر «عطّلها علی الازواج» آمده که اشاره به همین موضوع است که امکان مباشرت با چنین زنی تا زمان طولانی وجود نخواهد داشت. به بیان دیگر، بر اثر حصول افضاء این زن از قابلیت استمتاع خارج شده و از این رو تکویناً قابلیت تزوّج ندارد. در این صورت، چه حرمت ابد وجود داشته باشد و چه نباشد، چه عقد منفسخ بشود و چه نشود، اصولاً امکان استمتاع برای زن افضاء شده منتفی است. بنابراین، تحریم شارع نه تنها با غرض وی مخالفتی ندارد، بلکه با واقعیت و تکوین سازگار و مطابق است.

صورت دوّم: اگر احتمال قابل توجهی وجود داشته باشد که برای زن افضاء شده اندمال حاصل شود و در موارد کثیر چنین زنی بهبودی و قابلیت استمتاع یابد، در این فرض هم امکان استمتاع وی موجب آن نمی‏شود که ما از حکم حرمت ابد رفع ید کنیم. زیرا هر چند جلوگیری از تمتّع چنین زنی با غرض شارع مخالف باشد، ولی ممکن است حکم حرمت ابد برای شوهر وجود داشته باشد و در عین حال وی مکلّف باشد که او را طلاق دهد، همچنانکه در بسیاری موارد از جمله در موارد حرج حاکم می‏تواند زن را طلاق دهد. در واقع جمع بین تحریم ابدی و غرض شارع (که از آیه «فامساک بمعروف او تسریح باحسان» استفاده می‏شود) این است که شوهر مکلف باشد که او را طلاق بدهد تا راه برای تمتع وی و ازدواج با مردی دیگر باز شود. به هر حال نمی‏توان از استدلال مرحوم صاحب جواهر نتیجه گرفت که باید روایت را که متضمن حکم حرمت ابد است، کنار گذاشت زیرا حکم مذکور در روایت با غرض شارع قابل جمع است.

3 ) تقریب مرحوم آقای حکیم درباره کلام صاحب جواهررحمه الله:

آقای حکیم‏قدس سره فرموده‏اند که بر طبق قواعد عام در اینجا امکان حمل مطلق بر مقیّد وجود ندارد. زیرا افضاء از مقارنات دخول است نه از حالات آن و تقیید در جایی ممکن است که قید از حالات مقید باشد. پس در اینجا امکان تقیید وجود ندارد و ظاهراً صاحب جواهررحمه الله هم به همین سبب تقیید روایت را به اجماع نپذیرفته است.

4 ) نقد استاد ـ مدّظلّه ـ:

ما مراد ایشان را در اینجا متوجه نمی‏شویم. ایشان در جاهای دیگر مطلبی را فرموده‏اند و آن این است که عنوان مأخوذ در لسان دلیل باید در مقام ثبوت یا تمام موضوع باشد و یا جزء موضوع. اگر در حمل مطلق بر مقیّد به طور کلی ذات مقیّد اسقاط شود، چنین جمعی عرفی نیست و این تقیید قابل قبول نمی‏باشد. مثلاً اگر گفته شود «اعتق رقبه» و بعد دلیلی دیگر در آن شرط ایمان را مطرح کند یا مثلاً گفته شود که از مجتهد تقلید کن و بعد برای مجتهد شرایطی مثل عدالت ذکر شود، حمل مطلق بر مقیّد اشکالی ندارد. ولی اگر قید به گونه‏ای باشد که خودش تمام موضوع باشد و ذات مقیّد به کلی از اعتبار بیفتد (هم کاملاً و هم جزءاً)، دیگر چنین جمعی عرفی نیست. مانند آنکه ابتدا گفته شود: «اکرم العالم» و سپس با دلیلی دیگر این امر مقید شود به هاشمی بودن و فرض کنیم که هاشمی تمام موضوع باشد (یعنی برای اکرام هاشمی علم نقشی نداشته باشد)، در این صورت حمل مطلق بر مقید موجب اسقاط ذات مقیّد می‏شود و در نتیجه چنین حملی صحیح نیست. خلاصه اگر در مقام ثبوت ارتباط دو عنوان عموم و خصوص من وجه باشد، حمل مطلق بر مقید امکان ندارد. ولی باید گفت که:

اوّلاً: به صرف اینکه دو عنوان از قبیل عامین من وجه باشند، نمی‏توان تقیید را ناممکن دانست. مثلاً اگر گفته شود که سهم امام را به طلبه‏ها بدهید، این اشکالی ندارد. با آنکه مصرف سهم امام خدمه شرع است و خدمه شرع اعم از طلبه و غیر طلبه می‏باشد. ولی از آنجا که متعارف طلاّب از خدمتگزاران شرع به شمار می‏روند، می‏توان چنین قیدی زد. خلاصه در مواردی که وجود قید در ذات مقیّد غالب باشد (هر چند نسبت آن دو، عموم و خصوص من وجه باشد)، تقیید و حمل مطلق بر مقیّد اشکالی ندارد. در مثال مورد بحث هم وقاع با صغیره غالباً منجر به افضا می‏شود و غلبه وجود دارد.

ثانیاً: کلام ایشان از نظر صغروی نیز قابل استشکال است. زیرا در مورد ما نحن فیه افضاء تمام موضوع نیست تا تقیید ممکن نباشد. خود آقای حکیم هم پذیرفته‏اند (و مرحوم مصنف هم آورده) که اگر افضاء یا دخول نباشد و مثلاً با اصبع صورت گیرد، حرمت ابد نمی‏آورد. به عبارت دیگر، دخول در موضوع حکم حرمت ابد نقش دارد و جزء موضوع است.

خلاصه، هم کبرای مسأله قابل مناقشه است و هم صغرای آن. ما نمی‏فهمیم که چگونه افضاء از حالات دخول نیست، بلکه از مقارنات است. چرا افضاء جزء حالات دخول نباشد، با آن که دخول دارای اقسام و کیفیات مختلفی است که به خصوصیات و ویژگیهای شخص بستگی دارد. به علاوه، چرا تقارن خارجی قید نتواند موجب تقیید مقیّد شود. مثلاً اگر گفته شود که هبه یک مال موجب انتقال مالکیت آن است و موهوب له می‏تواند فلان تصرف را در آن بکند، هیچگاه به این تعبیر اشکال نمی‏کنیم که چرا فی المثل قبض، که از مقارنات الزامی آن عقد است، تقیید شده، با آن که قبض خارجی از مقارنات انشاء عقد است نه از حالات آن. به عبارت دیگر، قید به مقارنات مقید می‏خورد، همچنانکه به خود مقید می‏خورد. در ما نحن فیه هم اشکالی وجود ندارد که دخول همراه با افضاء موضوع حکم حرمت ابد واقع شود، هر چند افضاء را از مقارنات دخول بدانیم.

ب) دلایل طرد مرسله یعقوب بن یزید:

مرسله یعقوب بن یزید علاوه بر اشکال سندی، اشکالاتی دارد که موجب عدم پذیرش آن شده است:

1 ) مخالفت با اجماع:

با وجود رد روایت مزبور از سوی مشهور، قول به حرمت ابد را اجماعی دانسته اند: در سرائر تعبیر «بلا خلاف» نموده و در جامع المقاصد و ایضاح دعوای اجماع شده است. گفتیم که مسأله در میان قدما به ویژه قبل از شیخ اصلاً مطرح نبوده و معاصرین شیخ و حتی فقهای بعدی هم تصریح به این مطلب که ادعای اجماع بر آن شده، نکرده‏اند و حتی ظاهر این روایت بر خلاف اجماع است، البته نه به تقریبی که صاحب جواهررحمه الله و برخی دیگر گفته‏اند. زیرا گفتیم که تحقّق چنین اجماعی قابل تردید است. ولی از جهتی دیگر می‏توان روایت را مخالف با اجماع قلمداد نمود. زیرا ظاهر این مرسله آن است که با دخول عقد منفسخ می‏شود و افضاء شرط آن نیست. از سوی دیگر، این مسأله در میان فقها مورد اتفاق است که صغیره مدخوله طلاق دارد و این مطلب در صغیره مطلقه مورد بحث است که آیا عده دارد یا نه؟ و مشهور گفته‏اند که عده ندارد. ولی اگر ظاهر روایت را بپذیریم، دیگر هیچ موردی برای طلاق صغیره باقی نمی‏ماند زیرا روایت مزبور مطلق دخول به صغیره را موجب بینونت دانسته است پس ظاهر روایت از این جهت مخالف با اجماع است.

2 ) مخالفت با ظاهر روایات معتبر:

به علاوه، ظاهر مرسله با ظاهر دو روایت صحیحه، که در واقع نص به شمار می‏روند، مخالف است. زیرا در مرسله تعبیر شده «فرّق بینهما و لا تحل له ابداً» که مفهومش (با توجه به موارد کاربرد این تعبیر در احادیث) انفساخ عقد است نه صرف حرمت وطی، که ابن ادریس‏رحمه الله فرموده، به همین سبب صاحب مفاتیح تعبیر کرده که این روایت نص در خروج زن از حباله نکاح او است و به نظر ما هم مرسله چنین نصوصیتی دارد. ولی ظاهر صریح کالنصِ دو روایت دیگر می‏گوید که دخول با افضاء دیه دارد و شوهر می‏تواند وی را طلاق دهد یا نگه دارد. پس مرسله با این دو روایت نمی‏سازد.

روایت حمران را صحیحه دانسته‏اند و همینطور هم هست ولی برخی روایت برید را خبر تعبیر کرده‏اند. به نظر مااین روایت هم صحیحه است. زیرا در سند این روایت تنها حارث بن محمد بن نعمان پسر مؤمن طاق مورد تأمّل و بحث است که توثیق صریحی ندارد. ولی به نظر ما باید معتبر باشد. زیرا نجاشی گفته که کتابش را جماعتی نقل می‏کنند که از جمله آنها حسن بن محبوب است و راوی همین روایت هم حسن بن محبوب است. کثرت نقل راویانی چون حسن بن محبوب (حتی اگر نقل اصحاب اجماع را از وی دلیل اعتبار ندانیم) و جماعتی دیگر از او را می‏توان دلیل وثاقت وی به شمار آورد. مرحوم وحید بهبهانی نقل ابن ابی عمیر را هم ضمیمه کرده که به نظر ما چون وی بلا واسطه در جایی از او نقل نکرده و نقل با واسطه هم کافی نیست، این را نمی‏توان پذیرفت. ولی به هر حال روایت به نظر ما صحیحه است.

اشکال مرحوم آقای حکیم در دلالت دو روایت:

مرحوم آقای حکیم اشکال کرده‏اند که در روایت آمده که اگر زن را نگه‏داری نماید، پرداخت دیه لازم نیست. در حالی که کسی به این قایل نشده و از این جهت دو روایت قابل طرد است.

ولی باید گفت که اولاً: ممکن است گفته شود که اگر قطعه‏ای از یک روایت اشکال داشته باشد، بقیه آن را از حجیت ساقط نمی‏کند و بقیه قسمتها قابل تمسک است و ثانیاً: شیخ طوسی و صاحب جواهر این قسمت روایت را چنین معنا کرده‌اند که در واقع مصالحه‏ای میان زن و شوهر شده و زن با گذشتن از دیه مصالحه کرده که در زوجیت وی باقی بماند. با توجه به ادله دیگر باید روایت را چنین تحلیل کرد.

بنابراین، مرسله یعقوب بن یزید باید کنار گذاشته شود و حق با مرحوم صاحب عروهرحمه الله است که بر خلاف مشهور متأخرین قائل به حرمت ابد نیستند و قدما هم ظاهراً قائل به آن نبوده‏اند.

«والسلام»


[1] ـ بر طبق آنچه مرحوم نراقی‏رحمه الله در مستند از شرح مذکور نقل کرده است، زیرا ما به نسخ خطی این کتاب ـ که چاپ نشده ـ دسترسی نیافتیم.