وطي صغيره – دلايل حرمت ابد برای وطي صغيره
بسم الله الرحمن الرحيم
78/11/3
وطي صغيره – دلايل حرمت ابد برای وطي صغيره
خلاصه درس قبل و اين جلسه:
بحث ما در مسأله 2 و حكم افضاء صغيره بود و احكام مرتبت بر آن، در مورد حكم حرمت ابد به تفصيل بحث نموديم مرحوم سيد پس از طرح مسأله به بقاء زن بر زوجيت و عدم حرمت وطي زن فتوا داده ميگويد:
(ادامه مسأله 2: … لكن الاقوي بقائها علي الزوجيه و ان كانت مفضاة و عدم حرمتها عليه ايضاً خصوصاً اذا كان جاهلاً بالموضوع او الحكم او كان صغيراً او مجنوناً او كان بعد اندمال جرحها او طلقها ثم عقد عليها جديداً)
در ادامه اين مسأله مواردي را كه عدم حرمت ابد در آنها روشن تر و واضح تر است متعرض ميشوند. ما هر مورد را با توجه با ادلّه بررسي ميكنيم.
الف) جاهل به حكم يا موضوع:
حكم حرمت ابد در مورد جاهل به حكم يا موضوع جاري نيست. قبل از بررسي دليل اين مطلب لازم است مراد از جاهل را روشن سازيم.
1) مراد از جاهل:
مراد از جاهل در اين موارد، جاهل بسيط را شامل نميشود مثل شاكي كه نميداند اين زن صغيره است يا كبيره و يا حكم دخول به صغيره چيست و ادلّهاي كه جاهل را معذور دانسته است شامل اين جاهل نميگردد و خصوصاً در اين مسأله مراد سيد قطعاً جاهل بسيط و شاك نيست چون بعداً در مسأله مستقلي اين جاهل را مورد بحث قرار داده است. بدين ترتيب مراد از جاهل در اينجا يا غافل محض است و يا جاهل به جهل مركب.
بعلاوه در همين غفلت و جهل مركب نيز بعيد نيست كه ميان قاصر و مقصر فرق باشد و ميان جهل عن قصور و جهل عن تقصير تفصيل قائل شويم.
توضيح مطلب اينكه مرحوم آخوند خراساني در كفايه ضمن بحث از آثار و احكام مترتب بر قطع در مورد استحقاق عقوبت و معذريت تفصيلي قائل شدهاند، چون طبق حكم عقل هر قطعي منشأ تنجز واقع است حال اگر قطع موافق با واقع بود و شخص قاطع مخالفت نمود چون هم حكم واقعي است و هم علم و قطع بدان، لذا مخالفت كردن با آن استحقاق عقوبت ميآورد و در اينجا ميان اقسام قطع فرقي نيست. امّا اگر كسي قطع پيدا كرد ولي قطع او بر خلاف واقع بود و در اثر اين قطع حكم الزامي از دست رفت چون قطع به غير الزامي بودن پيدا كرده بود آن را ترك نمود در اينجا ميان اقسام قطع تفصيل قائل شده اند و فرمودهاند اگر قطع حاصل، عن قصور باشد حكم عقل در معذريت است ولي اگر قطع عن تقصير حاصل شده باشد مثلاً اول ترديد داشته ولي در اثر مسامحه و دنبال كردن مسأله كم كم بر او قطع حاصل شده باشد در اينجا حكم عقل به معذريت نيست چون حكم اولي عقل اين بود كه بايد به دنبال يافتن واقع باشي و تكليف خود را بداني ولي در اثر مسامحه و مرور زمان كم كم غفلت بر او حاصل شده و يا فراموش كرده و قطع به خلاف پيدا كرده است و همچنين مواردي كه اين حكم اولي عقل را عمل نكرده و بي توجهي نموده باشد و سپس قطع از روي تقصير بر او حاصل گردد معذور نخواهد بود.
با توجه به نكته فوق، ما بايد جمله اذا كان جاهلاً بالموضوع او الحكم را قيد بزنيم و بگوئيم جهلاً يعذر في مخالفته كه جهلي باشد كه عقابي نداشته باشد و غفلت يا جهل مركب عن تقصير نباشد و الّاشك بسيط يا غفلت و جهل مركب عن تقصير با علم فرق ندارد و معذر نيست و هم اطلاق روايات و هم اطلاق كلمات فقها شامل اين موارد همانند عالم ميشود و عقوبت هم خواهد داشت بنابراين، حكم حرمت ابد كه به نظر برخي علماء به جهت عقوبت جعل شده اين مورد را هم شامل خواهد شد. البته شك بسيطي كه در آن برائت جاري باشد و لذا معذور باشد همانند جاهل مورد بحث ما كه از اين حكم مستثني است ميشود.
2) دليل استثناي جاهل:
دليل حرمت ابد را اگر اجماع دانستيم و اجماع اطلاق داشته باشد بايد اخذ به قدر متيقن نمود كه ميان همه مجمعين مورد اتفاق باشد. در اينجا نيز چون حرمت ابد جنبه عقلي دارد و قدر مسلم ميان فقهاء عقوبت در موردي است كه شخص عالم و عامد در انجام اين فعل باشد و لذا جاهل به حكم و يا موضوع از حكم به عقوبت خارج است. و اما اگر دليل حرمت ابد را روايت دانستيم در اينجا بر مبناي مرحوم آقاي خوئي كه حديث رفع را شامل احكام تكليفي و وضعي ميدانند مسأله روشن است و بين جهل به موضوع و حكم هم فرقي نيست اما صاحب جواهر ميان جاهل به حكم و جاهل به موضوع تفصيل داده است و قبلاً بدان اشاره كرديم كه ايشان ميفرمايند منساق از ادّله اين است كه عملي كه مرتكب شده است حرام بوده باشد و در مورد جهل به موضوع ميگويند كه آن شي حرمت ندارد ولي در مورد جهل به حكم چون احكام ميان جاهل و عالم مشترك است لذا حكم حرمت هست. در جلسه قبل به تفصيل فوق اشاره كرديم.
ب) صغير و مجنون:
در مورد صغير هم اگر اجماع، مستند حكم باشد چون اجماع دليل لبي است و اطلاق ندارد پس شامل صغير نميگردد اما اگر روايت مستند باشد چون با لفظ «جلي» تعبير نموده است لذا شامل صغير نميشود. اگر ذَكَر گفته شده بود شامل صغير ميشد ولي متفاهم عرفي از كلمه مرد شامل بچه مذكر نميشود مگر اينكه قرينهاي در كار باشد كه بدانيم خصوصيتي در كلمه رجل نيست كه البته در اين صورت ممكن است حتي شامل زن نيز بشود. در مورد مجنون هم به اجماع چون اطلاقي هم ندارد نميتوان تمسك نمود و امّا اگر روايت، مستند باشد در اينجا مرحوم آقاي خوئي حديث رفع القلم را حاكم دانستهاند و چون اين حديث طبق مبناي مرحوم آقاي خوئي همانند حديث رفع شامل احكام وضعيه نيز ميگردد لذا اگر روايت مورد استناد اطلاق هم داشته باشد با حكومت حديث رفع قلم لذا اطلاق آن نسبت به مجنون رفع يد ميكنيم. البته اين مبنا به نظر ما تمام نيست ولي در اينجا به آن نميپردازيم. در اينجا مرحوم آقاي خوئي اطلاق روايت نسبت به مجنون را پذيرفتهاند و ميفرمايند: اذا كان المستند هو المرسل فاطلاقه لابأس به و سپس با حكومت حديث رفع القلم از اطلاق آن رفع يد كردهاند اما به نظر ميرسد اطلاق روايت نسبت به مجنون مشكل باشد چون ـ علاوه بر اين كه صورتي كه دختر كم سن را نزد ديوانه گذاشته باشد تا وي نزديكي كند و او را افضاء نمايد بسيار نادر است ـ در روايت فرموده است: ” يفرق بينهما ” و اگر طرف ديوانه باشد احتياج به اين نيست كه ديگر ميان زن و مرد تفرقه اندازند بلكه خود زن هم نزد مرد ديوانه نميماند و خصوصاً اينكه صغيره را پيش ديوانهاي كه مرتكب چنين عملي شده است بگذارند بسيار نادر است و نه اولياء او ميگذارند بماند و نه خود او ميماند، لذا اين فرض خارج از موارد متعارفي است كه متفاهم عرفي از روايت در آن موارد است و لذا اطلاق آن نسبت به مجنون مشكل است.
ب) پس از اندمال جراحت:
1) بررسي حكم مسأله:
در اين مورد نيز اگر مستند، اجماع باشد بايد اقتصار به قدر متيقن نمود و آن در حال جراحت است زيرا شك داريم كه موضوع اجماع شامل زن پس از بهبود جراحت نير بشود. اما اگر روايت مستند باشد ممكن است گفته شود كه روي تناسب حكم و موضوع ميتوان استفاده كرد كه مباشرت با زن مفضاتاً حرام است. مثلاً اگر گفته شود «عالم هميشه و دائم بايد احترام شود» در اينجا چه قيد دوام آمده باشد چه نباشد ظهور ندارد كه اگر علم زايل شد وجوب احترام باقي است يا نه و سكوت دارد نسبت به حكم، لذا حتي اگر قيد دوام هم در حكم ذكر شده باشد ممكن است مراد مادام الوصف باشد و ممكن است مادام الذات و لذا خود قضيه ظهوري نسبت به مادام الذات ندارد كه پس از زوال وصف هم دلالت بر بقاي حكم داشته باشد. در اينجا هم گفته شده است “مباشرت با زن مفضاة دائماً حرام است “حال معلوم نيست كه اين قيد دوام مادام الوصف است كه پس از زوال حالت مفضاتي جايز باشد و يا مادام الذات است و خود قضيه نسبت به بعد از زوال وصف ساكت است و دلالتي ندارد. لذا انسان نسبت به حالت بهبود جراحت شك ميكند و نمي تواند از خود دليل، حكم آن را بفهمد.
البته منطقيها تقسيم بسيار ابتدائي را در قضايا آوردهاند كه مادام الوصف و مادام الذات است و برخي از افراد قسم اول را عرفيه عامه نام نهادهاند كه ميرساند مفاد عرفي قضايا را اين قسم دانسته اند اما اصوليها چون با مسائل عرفي بيشتر آشنا بوده دقت بهتري كردهاند، در تقسيم قضايا گفتهاند كه سه صورت در مورد وصف مذكور در موضوع قابل تصور است كه هر سه عرفي است:
الف) عنوان مأخوذ در موضوع فقط عنوان مشير است و هيچ دخالتي در ثبوت حكم ندارد مثل خذ عن هذا المجالس (مشيراً الي زرارة) كه با تناسب حكم و موضوع ميفهميم جلوس هيچ دخالتي ندارد (در حجيت قول زراره).
ب) عنواني كه حدوثاً در ثبوت حكم دخالت دارد ولي بقاء دخالتي ندارد مثل عنوان قاتل
ج) عنواني كه هم حدوثاً دخالت دارد و هم بقاءً.
تشخيص اين سه قسم در قضايا امري عرفي است كه از تناسب حكم و موضوع ميتوان آن را فهميد.
حال در روايت تعبير نموده است و لاحكم له ابداً در اينجا ممكن است از دو جهت صورت اندمال جراحات را خارج دانست. جهت اول آنكه از بعضي ديگر از روايات اين مسئله استفاده ميشود كه اكثر موارد اندمال پيدا نميكند مثلاً در روايتي كه در بحث ديه افضا خواهيم خواند تعبير مينمايد كه عطّلها علي الازواج يعني اگر زني افضا شد ديگر از استفاده زوجها خارج ميشود و غير قابل تمتع ميشود و با اين تعبير علت يا حكمت ديه را بيان ميفرمايد، يعني آن زن معطّله ميشود و ازدواج نميتوانند از او شوند و همانگونه كه از متخصصين نيز تحقيق شد در گذشته كه امكان عمل جراحي و پيشرفتهاي پزشكي نبود، چنين زماني مجرايشان مسدود ميگرديد و لذا غير قابل تمتع ميگرديد. لذا ممكن است گفته شود كه روايات ناظر به فروض متعارفي است كه افضاء موجب مسدود شدن مجراي فرج ميگرديد و معطّله ميگرديد و لذا تا آخر التيام پيدا نميكرد.
جهت دوم آنكه بگوئيم اگر حكمي روي وصف و عنوان مفضاة برده شد، اطلاقي نسبت به بعد از زوال عنوان كه مفضاة بودن است ندارد.
2) بيان اشكال در استدلال به روايت:
ممكن است در اينجا گفته شود كه در روايت، عنوان مفضاة موضوع قرار داده نشده است تا گفته شود كه آيا اين عنوان حدوثاً دخالت دارد يا حدوثاً و بقاءً و دوام مذكور در روايت (ابداً) مادام الوصف است يا مادام الذات بلكه در روايات دخول ذكر شده و حكم مترتب بر آن است و دخول امري غير قارّ است و نميتوان دوامي در آن فرض نمود و همانند قتل نفس كه بقاء و دوام در آن تصوير ندارد.
3) جواب از اشكال:
در اينجا ممكن است گفته شود كه به اعتبار اثر ثابتي كه دخول دارد (يعني غير قابل انتفاع بودن و به تعبير روايات ديگر: علي الازواج) حكم را روي مفضاة كه نتيجه دخول و اثر آن است برده است.
در اينگونه موارد ما بايد بينيم كه عرف چگونه از امثال اين جملات ميفهمد. اينجا از مواردي است كه اگر به عرف القاء گردد از تعبير دخول، همان اثر ثابت مترتب بر آن را نيز ميفهمد و فرقي ميان دخول و عنوان مفضاة از نظر عرف نيست. مرحوم شيخ انصاري امثال اين موارد را ميفرمايد ما بايد تابع فهم عرف باشيم نه تابع لسان دليل كه ملاحظه كنيم در قضيه لفظيه موضوع چيست لذا به عرف اگر القاء شود اين دقت را ميان دخول و عنوان مفضاة كه نتيجه دخول است، ملاحظه نميكند و هر دو تعبير را يكي ميداند[1]. پس در اينجا هم مراد از دخول مترتب بر آن كه مفضاة بودن است ميباشد و معمولاً در كلمات فقهاء هم همين تعبير آمده است.
4) بررسي جريان استصحاب پس از بهبودي جراحات:
بحث در جريان استصحاب در اينجاست چون احتمال ميدهيم كه شارع حكم تحريم را مادام كونها مفضاة عجل نموده باشد (حرمت مادام الوصف) يا حرمت ذاتي باشد كه پس از اندمال هم تحريم باشد. آيا ميتوان استصحاب نمود؟
مبناي مرحوم آقاي داماد در مسأله:
مرحوم آقاي داماد در امثال مقام، قائل به جريان استصحاب بودند. ايشان ميفرمودند مرحوم شيخ انصاري در بعضي از موارد استصحاب ميفرمايد كه بايد رجوع به عرف نمود تا ببينيم آيا عرف وحدت موضوع در قضيه متيقنه و مشكوكه ميبيند يا نه؟ در مواردي ديگر شيخ ميفرمايد بايد به لسان دليل لفظي مراجعه كنيم و كاري به عرف ندارد. مثلاً در مورد الماء المتغير و الماء اذا تغير شيخ ميفرمايد بايد به عرف مراجعه كرد و چون عرف وحدت ميان اين دو تعبير ميبيند لذا استصحاب جاري ميشود و در اينجا كاري به لسان ندارد اما مثلاً در مورد صلاة في الوقت ميفرمايد بايد به لسان دليل مراجعه كنيم و ببينيم كه قيد موضوع است كه با زوال آن موضوع باقي نباشد و استصحاب جاري نشود و يا ظرف موضوع است كه پس از زايل شدن وصف هم موضوع باقي باشد و استصحاب جاري شود. فارق ميان اين دو چيست؟ و در چه مواردي بايد رجوع به عرف نمود و در چه مورد به لسان دليل لفظي؟
مرحوم آقاي داماد ميفرمودند كه فارق در اين است كه گاهي موضوع امري است كه منطبق بر خارج ميشود و حكمي كه روي عنوان آمده بدليل تطبيق بر مصداق خارجي، سرايت به خارج ميكند و حكم را ميتوان به موضوع نسبت داد مثلاً طهارت و نجاست روي اشياء خارجي ميرود، وجوب اكرام روي افراد خارجي ميرود. عالم كه موضوع اكرام است بر زيد … تطبيق ميشود و او واجب الاكرام ميگردد، حال در اين موارد پس از زوال علم يا هر عنوان ديگر اگر شك كنيم به شبهه موضوعه (زيد ديروز عالم بود وجوب اكرام داشت و امروز علمش زايل شده پس استصحاب ميكنيم) و يا شبهه حكميه (علم حدوثاً و بقاء دخالت دارد و يا فقط حدوث آن دخيل است) ميتوان استصحاب نمود و چون بايد موضوع را تطبيق به خارج نمود لذا در مواردي كه موضوع روشن نباشد بايد به عرف مراجعه نمود تا موارد وحدت موضوع يا تعدّد موضوع را تطبيق به خارج نمود لذا در مواردي كه موضوع روشن نباشد بايد به عرف مراجعه نمود تا موارد وحدت موضوع يا تعدّد موضوع را از جهت تطبيق به خارج از عرف فهميد. اما در بسياري از مواد همچون احكام تكليفي حكم روي شي خارجي نرفته است و نفس ماهيت موضوع است چون صلاة خارجي كه موجود شده باشد قابل بحث نيست و وجودش مسقط تكليف نميباشد و لذا ماهيت موضوع است و در اينجا اگر ماهيت مقيّد باشد پس از زوال قيد، موضوع هم از بين ميرود و استصحاب جاري نميشود، چون اسراء حكم از موضوعي به موضوع ديگر است ولي اگر ماهيت غير مقيد موضوع بود و وصف جنبه ظرفي داشت چون موضوع باقي است استصحاب هم جاري ميشود. در اينگونه موارد چون تطبيقي به خارج در كار نيست لذا جاي رجوع به عرف در تشخيص بقاء موضوع نيست بلكه بايد به لسان دليل مراجعه كرد.
حال بر مبناي مرحوم آقاي داماد اگر در اينجا شبهه موضوعيه يا شبهه حكميه شك كنيم وقتي عنوان مفضاة بودن زايل شد حكم چيست ميتوان استصحاب جاري كرد. مثلاً در شبهه موضوعي اگر شك در اندمال جراحت داريم ميتوان گفت كه حرمت باقي است و يا در شبهه حكميه شك داريم كه آيا مفضاة بودن دخالت حدوثي دارد يا حدوثاً دخالت دارد استصحاب ميكنيم.
مبناي مرحوم آقاي خوئي در مسأله:
مرحوم آقاي خوئي چون استصحاب در شبهات حكميه را جاري نميدانند لذا در اينجا ميفرمايند كه پس از زوال عنوان مفضاة بودن حكم قبلي جاري نيست. ما نيز استصحاب را در شبهات حكميه جاري نميدانيم گرچه دليل عدم جريان را غير از آنچه مرحوم آقاي خوئي گفتهاند ميدانيم و محل بحث آن، اينجا نيست. بهرحال چون اصل بحث در اينجا بحث شبهه حكميه است به نظر ما نيز استصحاب جاري نيست.
شبهه بقاء موضوع در جريان استصحاب:
حتي اگر استصحاب را در شبهات حكمي جاري بدانيم در اينجا اشكالي هست كه مانع از جريان استصحاب ميشود و آن شك در بقاء موضوع است و مرحوم آقاي خوئي متذكر شدهاند. ايشان ميفرمايند در اينجا موضوع مرأة بما هي نيست كه افضاء فقط حيثيت تعليلي باشد بدين بيان كه گفته شود اين شيء عليتي داشته كه در آن حالتي ايجاد كرده است و موجب حكم روي آن شده است حال نميدانيم كه آن علت حدوثاً دخالت دارد يا حدوثاً و بقاء پس استصحاب جاري ميكنيم.اما گاهي عنوان مأخوذ در ذيل به حسب متفاهم عرفي حيثيت تقييدي داشت. مرأة بماهي موضوع حكم نيست بلكه بما انها مفضاة موضوع است و عرف موضوع را مقييد ميبيند. لذا حكم بالذات به عنوان مقيّد نسبت داده ميشود و بالعرض به مرأة بماهي كه در خارج است. لذا اگر ما شك كنيم موضوعي كه همان عنوان است پس از زوال قيد هم همان حكم را داريم اينجا شك در بقاء موضوع است و نميتوان استصحاب جاري نمود. لذا در اينجا اگر عرف به تناسب حكم و موضوع قيد مادام الوصف را فهميد كه جاي استصحاب نيست و حكم آن معلوم است كه پس از زوال وصف حكم هم زايل ميشود اما اگر در نظر عرف روشن نبود كه عنوان مفضاة حيث تعليلي است يا حيث تقيدي و يا بر مبناي كساني كه مشتق را در ما انقضي نيز قابل اطلاق حقيقي ميدانند و عنوان را اعم ميگيرند و پس از زوال هم منطبق ميدانند روشن نيست كه اينجا از كدام موارد است و موضوع كدام عنوان است، مقيّد يا اعمّ لذا استصحاب جاري نيست.
ما نيز با مرحوم آقاي خوئي موافقيم هم از جهت عدم جريان استصحاب در شبهات حكميه و هم از جهت شك در بقاء موضوع و لذا استصحاب جاري نيست و پس از اندمال با عنايت به اصل برائت حرمت هم زايل ميشود.
د) پس از طلاق و عقد مجدد:
1) مرحوم آقاي خوئي در اينجا هم ميفرمايند آنچه در مورد اندمال جراحت گفتيم دز اينجا نيز عيناً و حرفاً بحرف قابل استدلال است و همان بيان اينجا نيز ميآيد.
در اين مسأله هم اگر عرف در حيث تقييدي يا تعليلي بودن زوجيت شك كند استصحاب جاري نيست، اما به نظر ميرسد كه شبهه بقاء موضوع كه در فرض قبلي مانع از جريان استصحاب بود در اينجا نيايد. چون ظاهراً عرف در مورد طلاق موضوع را باقي نميداند و لذا ما اگر در موردي ندانيم كه شخصي زوجه خود را طلاق داده است يا نه؟ استصحاب عدم طلاق جاري ميكنيم و شبهه عدم بقاء موضوع نميكنيم و يا اگر حكمي در حال زوجيت باشد بعد از زوال زوجيت شك در بقاء حكم كنيم استصحاب ميكنيم و شك در بقاء موضوع نميكنيم و لذا از تناسب حكم و موضوع ميفهميم كه در نظر عرف اين مورد از مواردي است كه آن را حيث تعليلي ميبيند نه تقيدي در حالي كه عرف براي مفضاة بودن موضوعيتي ميديد. لذا در اينجا به نظر ميرسد شبهه بقاء موضوع نباشد ولي البته اشكال عدم جريان استصحاب در شبهات حكميه همچنان باقي است و لذا پس از زوال زوجيّت و عقد جديد حكم حرمت نيز زايل ميشود.
« والسلام »
[1] ـ مرحوم شيخ انصاري در استصحاب مثالهاي را كه بايد تابع عرف بود نه لسان دليل ذكر نمودهاند . مثلاً اگر موضوع الماء المتغير باشد با تغير الماء اذا تغير تفاوت لفظي دارد و اگر ما تابع لسان دليل باشيم اين دو موضوع تفاوت دارند لذا اگر تعيير زايل شد در اولي زوال موضوع شده است ولي در تعبير دوم موضوع ذاتي است كه وقتي در آن تعبير حاصل شده بود و لذا در اين تعبير موضوع پس از زوال تعبي عنم باقي است. اما مرحوم شيخ ميفرمايد در اينگونه موارد ماتابع عرف هستيم نه لسان دليل و عرف فرقي نميبيند كه گفته شود المستطيع يجب عليه الحج يا اذا المستطيع يجب عليه الحج و ايندو را يكسان ميفهمد و هر دو استصحاب را جاري ميداند .
