پنجشنبه ۲۵ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


وطی واجب – قاعده لاضرر – قضاء وطی واجب

بسم الله الرحمن الرحیم

78/9/7

وطی واجب – قاعده لاضرر – قضاء وطی واجب

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل این فرع مطرح شد که اگر زن به جهتی نتواند چهار ماه بر ترک مباشرت صبر کند، آیا بر شوهر لازم است که قبل از چهار ماه نزدیکی کند، در جلسه قبل با عنایت بر قاعده لا ضرر، لزوم عدم اضرار مرد به زن را در مسأله نزدیکی به اثبات رساندیم. در این جلسه ضمن توضیح این مسأله، دلیلی دیگر بر لزوم ذکر می‏کنیم، در ادامه به بررسی مسأله 9 پرداخته که اگر مباشرت چهار ماه ترک شد، قضاء لازم نیست و خواهیم دید که عدم لزوم قضاء از باب سالبه به انتفاء موضوع است، در ادامه درباره لزوم ارضاء زن و صحت تمسک به ادله توبه در نفی لزوم سخن خواهیم گفت.

الف) ادامه بررسی مسأله 8:

1 ) تذکری در توضیح بحث سابق (مسأله 8):

گفتیم که روایتی که ترک مباشره زوجه را پس از چهار ماه گناه دانسته مفهوم ندارد، و از آن استفاده نمی‏شود که هر مردی می‏تواند تا چهار ماه مباشرت را به تأخیر بیندازد، مراد ما از انکار مفهوم، انکار مفهوم علی وجه الاطلاق است و گرنه در موضوع سؤال روایت، ثبوت مفهوم مسلم است، در جایی که مرد به جهت مصیبت وارده مباشرت را ترک می‏کند، این کار تا چهار ماه مجاز و پس از آن معصیت است، در اینجا، در چهار ماه هر چند زن از ترک مباشرت متضرّر شود، ولی با توجه به عذر عرفی که شوهر دارد، اجازه تأخیر داده شده است، می‏توان به طور کلی گفت که اگر در جایی عذر شرعی یا عرفی یا تکوینی (به جهت ناتوانی مزاجی ـ مثلاً ـ) وجود داشته باشد، تأخیر تا چهار ماه مجاز است، در این موارد گاه از باب تزاحم ضررین بوده و مباشرت در طول چهار ماه برای مرد ضرری و ترک آن برای زن ضرری است، یا تزاحم حرج مرد با ضرر یا حرج زن می‏باشد و به هر حال در این گونه موارد دلیلی بر وجوب مباشرت وجود ندارد.

بحث ما در این بود که بدون عذر مرد نمی تواند با ترک مباشرت، زن را به ضرر بیندازد. و چون مرد زن را گرفته و او را هم طلاق نمی‏دهد، ضرر به او منتسب می‏گردد، در این موارد هم عرفاً اضرار شمرده می‏شود و روایت مورد بحث هم بر وجود صغرای اضرار شهادت می‏دهد، و دلیلی بر تخصیص لا ضرر در این موارد نداریم.

2 ) دلیل دیگری بر حرمت ترک مباشرت در صورت ضرر:

آیه شریفه «لا تضارّ والده بولدها و لا مولود له بولده» دلیلی دیگری در این بحث است زیرا بنابر روایات معتبر، مراد از نهی از مضاره، نهی از ترک جماع است، در صحیحه ابوالصباح الکنانی[1] (و نیز حلبی) عن ابی عبدالله‏علیه السلام می‏خوانیم: قال سألته عن قول الله عزّوجلّ «لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده» فقال کانت المراضع ممّا تدفع احداهنّ الرجل اذا اراد الجماع تقول: لا ادعک انّی اخاف ان أحبل فاقتل ولدی هذا الّذی ارضعه، وکان الرجل تدعوه المرأه فیقول: انّی اخاف ان اجامعک فاقتل ولدی فیدفعها فلا یجامعها، فنهی الله عزوجل عن ذلک ان یضارّ الرجل المرأه و المرأه الرجل.

در این روایت شریف با وجود جهتی که ممکن است عذر تلقی گردد (مراعات فرزند شیر خوار) از ترک نکاح و مضاره مرد نسبت به زن و بالعکس نهی شده و جهت فوق عذر شمرده نشده، به طریق اولی در جایی که اصلاً عذری وجود نداشته باشد یا اصلاً به قصد اضرار مباشرت ترک شود، این کار محرّم خواهد بود. این آیه شریفه هم صغرای اضرار را ثابت کرده و در نتیجه به عمومات لا ضرر می‏توان تمسک جست، و هم خود دلیل مستقلی بر حرمت مضاره با ترک مباشرت می‏باشد. البته چون ما فتوای صریحی در این مسأله نیافتیم احتیاط واجب می‏کنیم.

ب) بررسی مسأله 9:

1 ) متن مسأله:

اذا ترک مواقعتها عند تمام اربعه اشهر لمانع من حیض او نحوه او عصیانا، لا یجب علیه القضاء، نعم الاحوط ارضائها بوجه من الوجوه، لانّ الظاهر ان ذلک حق لها علیه وقد فوّته علیها، ثم اللازم عدم التأخیر من وطی‏ء الی وطی‏ء ازید من الاربع فمبدأ اعتبار الاربعه اللاحقه انّما هو الوطی المتقدّم لا حین انقضاء الاربعه المتقدّمه.

2 ) توضیح مسأله:

اگر کسی چهار ماه به جهتی مباشرت را ترک کرد اگر خلاف شرع هم در این تأخیر مرتکب شده باشد، این خلاف شرع منشأ سقوط وجوب مباشرت نمی‏گردد، بلکه «فوراً ففوراً» باید این کار انجام شود، بحث در این مسأله در این است که آیا غیر از امر اداء فوری به مباشرت، امر قضایی (فوری یا غیر فوری) هم در کار است یا خیر؟ مرحوم سید می‏فرمایند: ما دلیلی بر لزوم قضا نداریم و مقتضای اصل هم برائت است.

عبارت مصنف در اینجا موهم این معنا است که صغرای قضاء در مقام وجود دارد ولی چون دلیلی عام کبروی بر لزوم قضاء نداریم قضاء واجب نخواهد بود، شبیه این مطلب را علماء در بسیاری از مسائل مطرح می‏کنند که قضاء به امر جدید است و نیازی به دلیل جداگانه دارد، دلیل عام «اقض ما فات کما فات» هم ثابت نیست، پس با توجه به اصاله البرائه حکم به عدم لزوم قضاء می‏گردد، عبارت مصنف در مقام هم موهم همین معنا است.

ولی بنا بر تحقیق، در واجبات فوریه که «فوراً ففوراً» لازم الاتیان است اگر به فوریت عمل نشد، دستور قضایی وجود ندارد، این گونه نیست که اگر در آن اوّل ترک شود، یک امر «اقض» می‏آید و در آن دوم امر دوم به وجوب قضاء و همینطور اوامر عدیده غیر متناهی به قضاء ثابت می‏گردد، در واجبات فوریه فقط یک امر وجود دارد و همانند واجبات موقته و زمان‏دار نیست که در آن موضوع قضاء وجود دارد، و ممکن است حکم وجوب قضا نباشد، در واجبات فوریه قضاء موضوع ندارد، ممکن است کلام سید را هم «لا یجب علیه القضاء» را به سالبه به انتفاء موضوع حمل کنیم، بنابراین موضوعی برای قضاء وجود ندارد نه اینکه با فرض وجود موضوع، حکم آن ثابت نباشد.

ان قلت: مباشرت واجب موقت است و زمان آن چهار ماه تعیین شده و با ترک مباشرت در این مدت قهراً قضاء، موضوع پیدا می‏کند.

قلت: ما دلیلی نداریم که قبل از چهار ماه تکلیفی متوجه مرد باشد، بلکه در روایت آمده که پس از چهار ماه مرد معصیت کار می‏گردد، پس حق زن همانند دین مؤجّل است که هر چند اگر قبل از رسیدن اجل پرداخت شود ذمه شخص فارغ می‏گردد ولی قبل از رسیدن اجل، وجوب پرداخت دین بر مدیون نیامده و دائن حقی در این زمینه ندارد.

3 ) بررسی لزوم و عدم لزوم ارضاء زن:

مسأله دیگری که در اینجا مطرح می‏گردد این است که اگر کسی به جهت مانعی مباشرت با زن خود را بیش از چهار ماه ترک کند، بنابر احوط باید از زن حلالیت بطلبد، چون از ادله، استظهار می‏شود که این امر از حقوق زن است نه صرفاً از احکام زوجیت، از سوی دیگر از روایتی که شیخ انصاری در بحث غیبت نقل کرده استفاده می‏شود در حقوق یا باید حق را اداء کرد و در غیر این صورت استحلال لازم است. شاید علت احوط ذکر کردن ایشان تأمّل در اعتبار روایت از جهت سند یا متن بوده، مثلاً این اشکال مطرح بوده که روایت به جهت اشتمال بر مستحبات ظهور آن در لزوم محل تأمل بوده، لذا مصنف فتوا نداده، بلکه احتیاط کرده‏اند. درباره این روایت در جلسه آینده سخن خواهیم گفت.

4 ) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم با اشکال در روایت فوق، به دلیلی دیگر در مسأله اشاره می‏کند و آن اینکه: چون ما احتمال می‏دهیم استحلال در رفع عقاب دخالت داشته باشد بر طبق قانون عقلی لزوم دفع ضرر محتمل، استحلال لازم خواهد بود، ولی ایشان این دلیل را رد می‏کند که اطلاقات روایات توبه (التائب من الذنب کمن لا ذنب له) این احتمال را مرتفع می‏سازد چون در این روایات از شرایط توبه در حق الناس، لزوم استحلال از ذی حق ذکر شده، پس با اطلاق ادله، تأمین از عقاب حاصل شده و موضوعی برای دفع ضرر محتمل باقی نخواهد ماند.

ولی این دلیل و پاسخ در تمام صور مسأله جاری نیست، چون مسأله توبه در حصول ترک مباشرت از سر عصیان می‏باشد، و موضوع بحث ما اعم از ترک با عذر و ترک بدون عذر می‏باشد.

حال صرف نظر از این نکته می‏توان به اصل پاسخ ایشان اشکال کرد که مسأله از باب احتمال تکلیف منجّز است، و در جایی که تکلیف منجّز محتمل باشد، اطلاقات که قطع‏آور نیست کفایت نمی‏کند، به دیگر بیان اطلاقات در شبهات تکالیف واقعی به درد می‏خورد نه در شک در ارتفاع عقاب، به عنوان مقدمه برای توضیح این اشکال ذکر یک خاطره علمی مفید است.

5 ) خاطره‏ای علمی از مرحوم آقا سید احمد خوانساری‏قدس سره:

زمانی خدمت مرحوم آقای خوانساری رسیدم، ایشان حاشیه‏ای بر عروه داشتند اشکالی به نظر می‏رسید عرض کردیم، ایشان به تناسب مطلبی را نقل کردند که وقتی ما در نجف بودیم مرحوم آقای نائینی فتوایی درباره شک در تعداد فوائت داشتند و احتیاط را لازم دانسته، بنابراین اگر ما ندانیم ـ مثلاً ـ دو روز نماز قضا داریم یا پنج روز، باید پنج روز را قضاء کرد، درباره این فتوا اشکال شده بود که در اقلّ و اکثر استقلالی همه علماء قائل به برائت هستند (حتی اخباریان هم در شبهه وجوبیه برائتی هستند) پس چرا در اینجا شما قائل به احتیاط شده‏اید؟

ایشان فرموده بودند: برائت در شبهه مصداقیه حکم واقعی جاری است، و با جریان برائت هم احتمال عقاب مرتفع می‏گردد، ولی در شبهه مصداقیه حکم منجّز برائت جاری نیست، بنابراین اگر ما احتمال دهیم که حکمی باشد که بر فرض وجود، استحقاق عقوبت را هم به دنبال دارد قاعده دفع ضرر جاری می‏گردد نه قاعده قبح عقاب بلا بیان، مثلاً در شبهه قبل از فحص، چون احتمال می‏دهیم که تکلیف در معرض وصول در واقع وجود داشته باشد احتمال حکم منجّز می‏رود و باید احتیاط کرد، در قضاء فوائت هم چون موقع قضا مکلف به عدد آن علم داشته و علم هم تنجیز آورده، پس شبهه مصداقیه حکم منجز است. من خدمت مرحوم آقای خوانساری عرض کردم که از این جواب هم جواب داده‏اند که تنجیز علم حدوثاً و بقاء دائر مدار علم است، و علم مکلف در حین قضاء برای تنجیز تکلیف پس از زوال علم کافی نیست، بلکه با زوال علم، تنجیز هم از میان می‏رود، پس اکنون که مکلّف شک در عدد فوائت دارد، شبهه مصداقیه حکم واقعی است نه شبهه مصداقی حکم منجّز، تقریرات مرحوم آقای خویی هم که چاپ شد این اشکال را به مرحوم آقای نائینی در آن دیدیم.

6 ) توضیح اشکال به مرحوم آقای حکیم:

در بحث ما مفروض است که مرد از سر عصیان حق زن را ضایع کرده، توبه استحقاق عقوبت را از بین نمی‏برد، و از این جهت متکلمین گفته‏اند که لزوم قبول توبه بر پروردگار از جهت عادل بودن خداوند نیست، بلکه چون ذات باری از سر تفضّل وعده به قبول توبه داده ما می‏دانیم که خلف وعده نمی‏کند و عقابی در کار نیست، وقتی استحقاق عقوبت مسلم گشت و با عفو الهی عقاب زائل می‏شود، عفو باید یقینی باشد و ظن هر چند معتبر چون یقین آور نیست برای از بین بردن موضوع رفع ضرر محتمل کفایت نمی کند، اطلاقات همانند تمام احکام ظاهریه یقین آور نیست، پس عفو شارع را یقینی نمی‏کند چون ممکن است اراده جدی بر طبق اطلاق نباشد و در مقام ثبوت عفوی در کار نباشد، خلاصه تمسک به اطلاق در نفی اصل استحقاق و منشأ استحقاق که تکلیف واقعی است مؤثر است، ولی پس از مسلم بودن استحقاق، باید عفو قطعی گردد.

بنابراین ممکن است بگوییم اگر ترک مباشرت به جهت عصیان باشد، چون احتمال می‏رود که تا استحلال نشود عقوبت از بین نرود به حکم عقل استحلال لازم خواهد بود ولی اگر ترک مباشرت به جهت عذری باشد چون دلیلی بر اصل استحقاق نداریم و بر فرض کبرای کلی که «هر کس حقی را تفویت کند باید از صاحب حق حلالیت بگیرد» ثابت نیست بنابراین با توجه به اصل برائت، حکم به عدم لزوم استحلال می‏گردد.

تذکر این مطلب مفید است که موضوع کلام ما در جایی است که تدارک حق ممکن نباشد و گرنه باید حق تدارک گردد، باب ضمان از این جهت می‏باشد، ولی در جایی که تدارک ممکن نیست بحث در این است که دلیلی بر لزوم استحلال وجود دارد یا خیر؟ بررسی بیشتر اشکال فوق را در جلسه آینده خواهیم آورد.

به هر حال مرحوم سید در ادامه مسأله می‏فرمایند: فاصله دو نزدیکی نباید بیش از چهار ماه باشد، بنابراین مبدأ چهار ماه دوم از نزدیکی اول حساب می‏گردد نه از مبدأ چهار ماه اول. بنابراین اگر مرد در اول چهار ماه اوّل نزدیکی کند نمی تواند نزدیکی را به حدود هشت ماه بعد به تأخیر بیندازد با این استدلال که در هر چهار ماه یک نزدیکی صورت گرفته است، بلکه به حسب ظاهر ادله باید فاصله دو نزدیکی بیش از چهار ماه نباشد.

ادامه بحث از لزوم ارضاء را در جلسه آینده خواهیم آورد.

« والسلام »


[1] ـ در نقل ابو الصباح کنانی، محمد بن الفضیل راوی از وی می‏باشد که مراد از آن محمد بن الفضیل بن غزوان بصری است که به عقیده استاد ـ مدظلّه ـ ثقه می‏باشد، نقل حلبی نیز بدون تردید صحیحه است، و ابراهیم بن هاشم در سند آن بنابر تحقیق متأخران از اجلاّء ثقات است، لفظ روایت از نقل ابوالصباح بوده و در ذیل آن به سند حلبی اشاره رفته است (وسائل، ج21: 457/27573، باب 72 از ابواب احکام الاولاد از کتاب النکاح، ج20: 189/25392، باب 102 از ابواب مقدمات النکاح، ح1).