وطي واجب – قاعده لاضرر و قاعده لاحرج

بسم الله الرحمن الرحيم

78/8/25

وطي واجب – قاعده لاضرر و قاعده لاحرج

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

بحث پيرامون عدم جواز ترك وطي زوجه بيش از چهار ماه بود، پيشتر اجماعِ مطرح شده در مسأله را مورد بررسي قرار داده، وجود آن را صرفاً منكر شديم. در جلسه پيش نيز مبناي مرحوم آقاي خوئي را درباره اجماع مدركي نقل كرده، آنرا مخدوش دانستيم و عرض كرديم كه حجيّت اجماع، چه مدركي و چه غير مدركي به مناط احراز اتصال به زمان معصوم است. سپس اين مبنا را كه «نفس ندرت را منشأ انصراف به فرد متعارف بدانيم» مورد نقد و بررسي قرار داده، به اين نتيجه رسيديم كه: در صورت اطلاق موضوع حكم، چنانچه تناسبات حكم و موضوع، فارق بين افراد متعارف و نادر باشد، در اين صورت، ندرت به ضميمه اقتضاي تناسب حكم و موضوع مي‏تواند منشأ انصراف باشد.

در اين جلسه ابتدا مطالبي را از رساله احكام النساء مرحوم شيخ مفيد در تأييد نفي وجود اجماع نقل كرده، آنگاه به بحث پيرامون ادله ديگري كه جهت اثبات حكم عدم جواز ترك وطي زوجه بيش از چهار ماه توسط مرحوم صاحب جواهر مطرح شده، مي‏پردازيم و خدشه مرحوم آقاي خوئي را در اين باره مورد نقد و بررسي قرار مي‏دهيم. سپس با تحقيقي درباره مستند چهار ماه در مسأله مورد بحث، به بررسي عمده‏ترين دليل اثبات حكم، يعني روايات خواهيم پرداخت.

الف) بررسي فرمايش مرحوم شيخ مفيد«ره»:

1 ) نقل عبارت رساله احكام النساء :

مرحوم شيخ مفيد غير از مقنعه، رساله‏هاي متعددّي دارد كه به مناسبت برگزاري كنگره مفيد چاپ شده است. در جلد نهم اين رساله‏ها كه به احكام النساء اختصاص يافته در صفحه 37 اين عبارت را دارد «وللمرأة علي زوجها النفقه بالمعروف والسكوة والسكني و ليس لها الاقتراح بأكثر من ذلك» زن بيش از نفقه و لباس و مسكن، حق مطالبه از شوهرش را ندارد.

2 ) نظر استاد ـ مدّظلّه ـ :

با اينكه در اين رساله در مقام بيان تمام احكام زن و حقوق او بر شوهر است، و يكي از مسائل اصولي و درجه اوّل و يكي از اهداف اساسي ازدواج، تأمين غريزه جنسي است، اصولاً اشاره‏اي به مسأله مورد بحث ندارد و اين بدان معني است كه ايشان، وطي در هر چهار ماه را از حقوق زن نمي‏دانند.

õان قلت: ممكن است لزوم وطي در هر چهار ماه تنها يك حكم تكليفي بر عهده مرد باشد مرحوم شيخ مفيد در مقام بيان تمامي حقوق زن است به شوهر نه تكاليف شوهر

õقلت: آنطور كه از روايات استفاده مي‏شود، اين حكم از احكام تكليفيّه صرف نيست، بلكه اگر باشد به عنوان حقّي است كه زن بر ذمّه شوهر دارد و لذا با اشتراط در ضمن عقد يا اذن بعدي ساقط مي‏شود و با ظهور قوي اين روايات بايد از برخي از روايات كه ظاهرش متناسب با حكم تكليفي بودن است رفع يد كنيم.

ان قلت: شايد مراد شيخ مفيد از عبارت «ليس لها الاقتراح باكثر من ذلك» اين باشد كه در مورد نفقه و كسوة زن حق مطالبه بيش از متعارف را ندارد .

قلت: اگر بعد از «النفقه بالمعروف» مي‏فرمودند بيش از اين حق ندارد كلام شما درست بود ولي بعد از شمردن حقوق مي‏گويد بيش از اين حقي ندارد ظاهراً ذلك اشاره به مجموعه حقوق ذكر شده است .

بنابراين همانگونه كه در جلسه قبل عرض شد اجماع در مسأله، صغروياً نيز مخدوش است و نمي‏توان به عنوان يكي از ادلّه به آن تمسك كرد.

ب) دليل دوّم قاعده لاضرر و قاعده لاحرج:

1 ) نقل فرمايش مرحوم صاحب جواهر:

پس از طرح ادله‏اي كه براي اثبات عدم جواز ترك وطي زوجه بيش از چهار ماه ذكر شده، مي‏فرمايد : «مؤيداً ينفي الحرج و الاضرار»[1] و اين دو قاعده را به عنوان تأئيد ادلّه، مطرح فرموده است .

2 ) خدشه آقاي خوئي در تمسك به لاضرر و لاحرج:

مرحوم آقاي خوئي بعد از تأييد گرفتن صاحب جواهر به نفي ضرر تعجب مي‏كند، مي‏فرمايد: اولاً؛ نفي ضرر و حرج به ملاحظه ضرر و حرج براي غالب و نوع افراد نيست، بلكه آنچه منفي است، ضرر و حرج شخصي است، بنابراين تقييد حكم به چهار ماه، وجهي ندارد زيرا زنها متفاوت هستند، بسا بانويي كه فقط پس از يك ماه به حرج و ضرر مي‏افتد در حالي كه ممكن است اين ضرر يا حرج بعد از يك سال يا بيشتر در مورد ديگري محقق گردد، پس معيار چهار ماه روي حرج و ضررهاي شخصي قابل انطباق نيست .

ثانياً: دليل نفي ضرر و حرج تنها متكفل نفي احكام ضرري، و حرجي است و اصلاً نظر به اثبات حكم جهت رفع يا دفع ضرر و حرج از ديگري ندارد، بنابراين دفع ضرر يا حرج از زوجه بر زوج واجب نيست .

و به عبارت ديگر، حكمي منفي است كه منشأ ضرر به ديگري شود، امّا نفي حرج و ضرر به اين معنا نيست كه مكلفينش موظّف به انجام كاري باشند كه با آن كار از ديگري، حرج و ضرر را رفع يا دفع كنند، اگر رفع ضرر يا حرج از زوجه بر زوج واجب باشد لازمه‏اش اين است كه تزويج زنان بي‏شوهر كه در حرج يا ضرر هستند نيز بر او واجب باشد و اين چيزي است كه نمي‏توان به آن قائل شد .

3 ) نظر استاد ـ مدّظلّه ـ :

õاولاً: گرچه معمولاً اختيار تطبيق احكام و قوانين بر مصاديق آنها بر عهده مكلفين است همانگونه كه روش متعارف در تدوين قوانين دنيائي است و نظم و نظام جامعه نيز مقتضي آن است، در مواردي كه لازمه چنين اختياري، اين باشد كه سوء استفاده يا اشتباه در مورد آنها زياد گردد، رعايت حال اكثريت مكلفين را معيار قرار داده و بر آن اساس، قانون مي‏گذرانند تا حتي المقدور از اين پي‏آمدها پيشگيري شود.لذا در بسياري از قوانين كه در آنها به ضرر و حرج تعليل مي‏آورند، در واقع آن علت، علتِ عام نيست بلكه علت اكثر موارد است كه اصطلاحاً از آن به حكمت تعبير مي‏كنند.

در مسأله مورد بحث، روي فرض شخصي بودن حرج، اگر قانون و ضابطه‏اي قرار ندهند كه مثلاً هر چهار ماه، چنين حقي براي زن هست، نظر به اينكه حرج داراي مراتب زيادي است و تطبيق بر مصاديق واقعي آن و تشخيص صغرياتش كار مشكلي است و هر كس نيز ممكن است بر حسب نياز خودش، ادعاي حرج كند، هر روز بين خانواده و زن و شوهرها دعوا و درگيري بوجود آمده، منجر به هرج و مرج و اختلال جامعه مي‏گردد.

õثانياً: اينكه ايشان فرمودند ـ و ديگران نيز گفته‏اند و مطلب درستي هم هست ـ روي فرض نوعي بودن حرج، دليل لاضرر و لاحرج، ناظر به اثبات حكم جهت رفع يا دفع ضرر و حرج از ديگران نيست، و آن را به عدم لزوم تزويج زنان بي‏شوهر كه در هر چند نقض كردند، لكن به نظر مي‏رسد كه ملزم كردن زوج ـ كه اضرار، مستند به خود اوست ـ مصداقي براي اين كبري نيست، زيرا وضعيت و شرائط زوجه انسان، با زنان ديگري كه نياز به شوهر دارند بسيار متفاوت است. در مورد زوجه، اختيار طلاق به دست شوهر است، ازدواج با ديگري براي او ممكن نيست، شرعاً هيچ راهي براي رفع نياز جنسي او وجود ندارد، با وجود اين محدوديتها، خودداري زوج از رفع اين نياز حياتي، اضرار به زوجه است.كسي كه تشنه و گرسنه است، اگر جلوي او را براي تهيه آب و نان بگيرند و او را از خوردن و آشاميدن منع كنند، اين كار اضرار و ايجاد حرج درباره اوست .

اگر شوهر ملزم به ارضاء زوجه نباشد واقعاً اضرار به اوست، در حالي كه عدم اقدام جهت تزويج زنهاي ديگر ملازم با اضرار به آنها نيست، آنها مي‏توانند خودشان براي رفع ضرر و حرج از خود، ازدواج كنند، زيرا اختيار آنها در دست اين فرد نيست.

به عبارت ديگر روشن است كه حقوقي كه شارع مقدس براي زن يا شوهر قرار داده تعبد محض نيست كه مناط آن دور از فهم بشر باشد بلكه براي حفظ كيان خانواده قوانيني كه بر اساس عدالت استوار است وضع كرده است و مقتضاي عدالت ديني و اسلامي كه ملاهب حق بر آن استوار است اين است كه همچنانكه شارع مقدس درباره نفقه و لباس و مسكن حقوقي قرار داده بايد براي تأمين نياز جنسي كه امري حياتي و مهم براي بشر و يكي از اهداف اساسي ازدواج آنهاست حقوقي را براي بانوان در نظر بگيرد و تأمين نياز جنسي نه تنها از اهداف شخصي زوجين در ازدواج است بلكه يكي از اغراض اصلي شارع مقدس در ترغيب به ازدواج است تا زوجين تأمين گردند به فحشاء و منكرات كشيده نشوند و همانطوري كه محققين دنيا نيز چنين حقوقي را قائلند.و اينكه بگوئيم «مرد در تأمين نياز جنسي تام الاختيار است و زن هيچ گونه حقي از اين ناحيه ندارد» با مذاق شارع حكيم كه بر اساس عدالت قوانين جعل كرده و به انسانها اجازه نمي‏دهد كه به ديگران ضرر بزنند يا ديگران را در حرج قرار بدهند، سازگار نيست، بنابراين بايد شارع مقدس قانوني وضع كرده باشد تا از ايجاد ضرر و حرج توسط زوج پيشگيري نمايد .

ان قلت: منشأ ضرر و حرج زن اين است كه از طرفي راه طلاق و جدائي برايش بسته است و از طرف ديگر اختيار مباشرت با همسر اوست و خود او نه اختيار طلاق دارد نه تأمين نياز جنسي و با ثبوت يكي از اين دو حق، ضرر و حرج مرتفع مي‏گردد (يا حق طلاق يا حق مباشرت) پس با «لاضرر» و «لاحرج» حق مباشرت اثبات نمي‏گردد .

قلت: روشن است كه اگر هر تخلفي از ناحيه شوهر باعث شود كه زن حق طلاق پيدا كند نظام خانواده مختل مي‏گردد بنابراين احتمال اينكه لاضرر مصحح حق طلاق گردد در كار نيست و با «لاضرر» حق مباشرت بالخصوص اثبات مي‏گردد.

البته لاحرج و لاضرر بيش از اين چيزي را اثبات نمي‏كند، بنابراين بايد بررسي شود كه حدّ چهار ماه بر اساس چه معياري مطرح شده است .

ج) بررسي مستند چهار ماه در مسأله:

1 ) مستند اول ـ فعل عمر:

بطوريكه در جامع‏المقاصد و جواهر و بعضي كتب ديگر آمده، زماني عمر از يكي از بانوان مدينه كه شوهرانشان به جهاد رفته بودند، اين شعر را شنيد كه مي‏گفت:

فوالله لولا الله لاشي‏ء غيره

لزلزل من هذا السرير جوانبه

ـ كه حاكي از شدت ناراحتي و دشواري تحمل آنان از سفر شوهرانشان و طبعاً عدم برخورداري از حفظ جماع بود ـ از آنان درباره بيشترين مدتي كه يك زن مي‏تواند از جماع خودداري كند، سؤال نمود، از جوابهاي مختلفي كه دادند، بيشترين مدت كه چهار ماه بود را يك قانون درج نمود كه : مردان بيش از چهار ماه حق دور ماندن از محل زندگي و خانواده خود را ندارد و در صورت سفر موظف هستند براي اداء تكليف خود نسبت به زنان مراجعت نمايند.

2 ) نظر استاد ـ مدّظلّه العالي ـ :

õاولاً: اين مطلبي است كه در بعضي از كتب تاريخي نوشته‏اند ولي اصل وقوع چنين قضيه‏اي براي ما روشن و ثابت نيست.[2]

õثانياً: اشكال ابتدائي كه از اين استدلال به نظر مي‏رسد اين است كه فعل نمي‏تواند حجيت داشته باشد

ـ البته ممكن است براي دفع اين اشكال، استدلال را با بياني ديگر تقرير كرد، به اين شكل كه گفته شود : از اينكه هيچ يك از صحابه به اين قانون اعتراضي نكرده‏اند استفاده مي‏شود كه فعل عمر مورد تسلّم ـ كه حاكي از تقرير امام عليه السلام نيز هست ـ حجيت مي‏يابد .

ـ لكن با آن طبيعت خشن عمر و به تعبير اميرالمؤمنين صلوات الله عليه حوزة خشناء[3]، كه شدت خشونت او را حتّي در مورد فرزندانش كه از آنها عصباني مي‏شده تا آنجا كه نوشته‏اند : بدون گاز گرفتن و جاري شدن خون، ارضا نمي‏شده و ظاهراً عامه نيز نقل كرده‏اند، با اين سختگيري‏ها اگر فرضاً صحابه اعتراضي هم داشته‏اند نمي‏توانسته‏اند ابراز نمايند، بنابراين سكوت آنان علامت امضاء و رضايت آنها نيست .

3 ) نظر مرحوم آقاي خوئي درباره اجنبي بودن اين استدلال از بحث:

مرحوم آقاي خوئي اشكال كرده‏اند كه با صرف نظر از عدم ثبوت و عدم حجيت، اين استدلال از بحث ما بيگانه است، زيرا مبدأ چهار ماه در قانون عمر، زمان خروج است در حالي كه مبدأ در بحث ما تاريخ آخرين وطي است، و اين دو كاملاً متفاوت هستند. و به عبارت ديگر : چهار ماه بودنِ مدت خروج، غير از اين است كه فاصله بين دو وطي چهار ماه باشد، زيرا چه بسا مثلاً پس از دو يا سه ماه كه از وطي گذشته خارج شوند و از وقت خروج طبق قانون عمر، چهار ماه وقت خواهد داشت.بنابراين استدلال مذكور هيچ ارتباطي به بحث ما پيدا نمي‏كند.

4 ) نظر استاد ـ مدّظلّه ـ :

فقهاي بزرگي كه اين استدلال را مطرح كرده‏اند قطعاً فعل عمر را حجت نمي‏دانسته‏اند، بنابراين بايد ديد چرا براي اثبات حكم فقهي به اين دليل متمسك شده‏اند.؟

پاسخ اين مسأله ـ كه ضمناً ارتباط استدلال را به بحث جاري ما روشن مي‏سازد ـ اين است كه آنان به فعل عمر متمسك نشده‏اند، بلكه در واقع عمر با برگزاري يك رفراندم و همه پرسي، نظر زنان را در مورد حدّ نهائي تحمل آنان نسبت به محروميت از حظّ جماع جويا شده است و آنان حداكثر بردباري خود را ـ كه اختصاص به زنان مدينه نداشته بلكه حاكي از نياز طبيعي و توان نوعي بانوان بوده ـ چهار ماه ابراز كرده‏اند.

آنگاه بزرگان ما با توجه به اينكه رعايت حق زنان، نيازمند يك قانون قابل اجرا است به گونه‏اي كه براي آنان قابل تحمل بوده و آنها به حسب نوع، در حرج قرار نگيرند، نتيجه آن رفراندم را براي تعيين صغري اخذ نموده‏اند .

بنابراين صرف نظر از عدم ثبوت تاريخي، خدشه مرحوم آقاي خوئي به استدلال وارد نيست .

5 ) مستند دوم ـ فرمايش مرحوم مجلسي(ره) در روضة المتقين:

مرحوم مجلسي اول در كتاب روضة المتقين مطلبي دارند كه ماحصل آن اين است : در رواياتي كه از معصومين عليهم السلام وارد شده، عدّه وفات چهار ماه و ده روز تعيين شده، از اينجا مي‏توان حدّ و مرز توان و تحمل را به دست آورد، چون در اين روايات تعليل شده كه تعيين مقدار عده به جهت اين نيست كه اين حدّ مقدار تحمل و صبر زنان است.زيرا معمولا پس از مرگ شوهر، حدوداً ده روز اول، ايام عزا سوگواري است و طبعاً توجه به اين مسائل (نيازهاي جنسي) نيست . اما همينكه اين ايام خاص سپري شد، مجدداً انسان به خود آمده و غرائز او حالت طبيعي خود را باز مي‏يابد و توجه به اين نياز غريزي نيز پيدا مي‏شود، و از اينكه پس از آن ده روز، فقط چهار ماه ديگر بايد عده نگه دارد، معلوم مي‏شود كه نظر امام اين است كه زن بيش از اين مدت، نمي‏تواند صبر كند[4]. بنابراين به ضميمه نكات و مراتبي كه در روايات ديگر وارد شده، انسان اجمالاً مطمئن مي‏شود كه معيار، همين چهار ماه مي‏باشد و نظر معصوم نيز همين است.

6 ) نظر استاد ـ مدّظلّه ـ :

عمده وجهي كه براي اثبات حكم عدم جواز ترك وطي زوجه بيش از چهار ماه وجود دارد، استدلال به روايات ديگري است كه بخصوص در اين مورد وارد شده، كه بايد به بررسي آنها بپردازيم.اما وجوه مذكوره ديگر تنها براي تأييد مناسب است.

د) دليل سوم، روايات خاصه:

يكي از اين روايات صحيحه صفوان است:

1 ) متن روايت:

احمدبن محمد عيسي عن علي بن احمدبن أشيَم عن صفوان بن يحيي قال : سألت الرضا عليه السلام عن الرجل يكون عنده المرأة الشابّة فيمسك عنها الأشهر والسنة لايقربها، ليس يريد الاضراربها، يكون لهم مصيبة، يكون في ذلك آثماً ؟ قال : اذا تركها أربعة اشهر كان آثماً بعد ذلك، الا أن يكون باذنها[5].

2 ) بررسي سند:

سند اين روايت صحيح است لكن مرحوم شهيد ثاني در مسالك از آن به سند ضعيف تعبير فرموده، كه البته اين اشتباهي است از آن فقيه بزرگ.

õاولاً: اين روايت در فقيه (جلد 3, باب 123, ح 1) ورد شده است و در باب 36 تهذيب نيز كه تحت عنوان «السنة في عقود النكاح و زفاف النساء و آداب الخلوة و الجماع» است در دو جا نقل گرديده، يكي حديث 19 ـ كه مطابق روايتي است كه در فقيه وارد شده است ـ و سند آن را نقل نمي‏كند و ديگري حديث 50 همين باب است كه با سند فوق آورده و مرحوم شهيد ثاني آن را ملاحظه فرموده‏اند، و چون شيخ در رجال خود، علي بن احمد بن اشيم را مجهول دانسته، ايشان اين سند را ضعيف شمرده‏اند، و ظاهراً روايت فقيه و نيز حديث 19 تهذيب را ـ كه به احتمال قوي شيخ از فقيه اخذ نموده ـ نديده است. در حالي كه سند فقيه معتبر است، زيرا طريق صدوق به صفوان بن يحيي صحيح است و شيخ نيز در روايت 19 تهذيب هر چند سندش را ذكر نكرده لكن به احتمال قوي به صدوق اعتماد كرده و از فقيه اخذ كرده و اگر هم شيخ از فقيه نگرفته باشد در روايت 19 تهذيب چنين آورده است : «وسأل صفوان بن يحيي اباالحسن الرضا عليه السلام» و سند شيخ به صفوان به يحيي معتبر است .

õثانياً: سند روايت 50 تهذيب نيز قابل اعتماد است زيرا تنها اشكال سند از ناحيه علي بن احمد بن اشيم است و او نيز ثقه است . مرحوم آقاي خوئي كه احاديث كتب اربعه را فهرست مي‏كند نقل مي‏كنند كه احمد بن محمد بن عيسي حدود شصت حديث از او نقل كرده است . در موردي هم كه علي بن مهزيار از او نقل حديث كرده، ما موارد ديگر را بررسي نكرده‏ايم، امّا همين‏ها بري وثاقت او كافي است . فرد بزرگي مثل احمد با آن جلالت، اينهمه حديث از او نقل كند دليل بر اعتماد اوست . معلوم مي‏شود كه علي بن احمد بن اشيم، شيخ او بوده است . چون كتب حديثي و رجالي اماميه به نقل احمد بن محمد بن عيسي خيلي تكيه شده است در رجال نجاشي در شرح حال حسين بن سعيد دو طريق براي كتب وي نقل شده، يكي به احمد ين ابي عبدالله برقي منتهي مي‏شود و ديگري به احمد بن محمد بن عيسي و در آنجا مي‏فرمايد : آنكه نزد اصحاب ما معمول است، نقل احمد بن محمد بن عيسي است.[6]

همچنين در مقدمه كتاب كمال الدين يكي از منسوبين شخصي را كه با صدوق ملاقات داشته، به نام عبدالله بن صلت اشعري نام مي‏برد و براي اثبات جلالت او مي‏فرمايد :«كان احمد بن محمد بن عيسي في فضله و جلالته يروي عن أبي طالب عبدالله بن الصلت القمي» صدوق كه در نقل احاديث اهل مسامحه نيست تنها روايت احمد بن محمد بن عيسي را علامت توثيق (مروي عنه) دانسته است با اين حال چگونه مي‏توان كسي را كه شيخ احمد بن محمد بن عيسي است و بيش از پنجاه روايت از او نقل كرده، ضعيف شمرد ؟

علي اي تقدير، روايت صفوان از نظر سند معتبر است .

3 ) توضيحي درباره معنا و متن حديث:

õ اين قسمت از روايت را كه دارد «يكون لهم مصيبة» به دو صورت مي‏توان خواند : يكي اينكه بخوانيم يكون لهم مصيبة كه در اين صورت مرجع ضمير مقدر مي‏شود يعني در خانواده‏اي كه اين شخص نيز يكي از آنها است مصيبتي واقع شده است . احتمال ديگر اين است كه عبارت يكون لِهَّمِ مصيبةٍ بخوانيم، و اين قرائت بعيد هم نيست و تقدير مرجع ضمير نيز لازم ندارد، يعني حزن مصيبت منشأ شده كه وطي با زوجه را ترك كند .

õ عبارت « الّا أن يكون باذنها» در حديث 19 تهذيب نيامده است . امّا نسخه‏هاي فقيه مختلف است، به حسب نقل روضه المتقين، اكثر نسخه‏ها اين عبارت را دارد، امّا در نسخه تصحيح شده آقاي غفاري اين عبارت نيست و مظنون ما نيز اين است كه نسخه اصلي، خالي از اين ذيل بوده است و اين عبارت توسط بعضي از محشيّن افزوده شده است . زيرا همانطور كه عرض شد به احتمال قوي مرحوم شيخ، حديث 19 را از فقيه اخذ كرده و در هيچ يك از نسخ مختلف تهذيب اين عبارت نيامده است .

ادامه بحث در مورد دلالت حديث را انشاءالله در جلسه آينده پي مي‏گيريم .

«والسلام»