الثلاثاء 07 رَبيع الأوّل 1444 - سه شنبه ۱۲ مهر ۱۴۰۱


کتاب البيع/ سال اول 91/11/25 جریان معاطاة در هبه و رهن

باسمه تعالي

کتاب البيع/ سال اول: شماره 68 تاریخ : 91/11/25

جریان معاطاة در هبه و رهن

دیروز تقریب محقق ثانی برای جریان معاطاة در اجاره بیان شد و اما بیان ایشان نسبت به جریان معاطاة در هبه عبارت از این است که از کلمات اصحاب اینطور استفاده می‌شود که اگر هبه‌ای به صورت معاطاتی واقع شد، موهوبٌ‌له حق اتلاف موهوب را دارد، مثلاً اگر غذا یا میوه‌ای به کسی هبه کردند، شخص می‌تواند آن را بخورد یا تلف بکند و اگر معاطاة در هبه جاری نبود، چنین کاری جایز نبود و خلاف شرع بود. حال که این مطلب مورد قبول اصحاب است، کاشف از این است که معاطاة در هبه هم جاری است.

این فرمایش محقق ثانی است، اما شیخ می‌فرماید که جواز اتلاف اعم از مقصود محقق ثانی است، زیرا اگر مشرب ما در باب بیع معاطاتی مانند مشهور اباحه تصرفات و عدم حرمت تصرف بود، می‌توانستیم بگوییم که اباحه منحصر به بیع معاطاتی نیست و چون در اینجا تصرف و اتلاف جواز است، از این جواز مطابق مسلک مشهور جریان اباحه در غیر بیع هم ثابت می‌شود. اما بر اساس مسلک محقق که بیع معاطاتی را مفید ملکیت می‌داند، نمی‌توانیم چنین استدلالی بکنیم. این اشکالی است که شیخ به ایشان کرده است، اما برخی از محشین به شیخ اشکال کرده‌اند که این اشکال شما به محقق کرکی یک اشکال مبنایی است و این یک بحث دیگری است که بگویید اباحه دلیل بر ملکیت نیست، نه در باب بیع و نه در جای دیگر، ولی وقتی محقق می‌گوید که فقهاء کلمه اباحه به کار برده‌اند، اما ما از اباحه کشف ملکیت می‌کنیم، زیرا وقتی شخص قصد تملیک و انشاء تملیک کرده است، نمی‌شود بگوییم که چیز دیگری واقع شده است و لذا اباحه را بالمعنی الاعم می‌گیریم، نه در مقابل ملکیت. فقهاء همه گفته‌اند که در هبه معاطاتی جواز تصرف و جواز اتلاف وجود دارد و از این جواز تصرف، ملکیت و صحت در این هبه را کشف می‌کنیم. این اشکالی است که برخی از محشین به شیخ کرده‌اند، اما به این اشکال می‌توانیم اینطور جواب بدهیم که در بیع ـ که جنبه‌ی معاوضی دارد ـ می‌توانیم بگوییم که اگر چیزی قصد بشود و بخواهد چیز دیگری واقع شود، خلاف قواعد است، ولی در باب هبه معاوضه‌ای در کار نیست، بلکه تملیک به طرف مقابل است و ممکن است در اینجا با اذن فحوی بگوییم که اگر کسی راضی بود که شیئی از ملک او خارج شده و به ملک دیگری داخل شود، به طریق اولی راضی به این خواهد بود که از ملکش خارج نشود، ولی طرف مقابل بتواند تصرف در آن شیء بکند. در اینجا یک اذن فحوایی در کار است. اگر در بیع بگوییم که عرف نمی‌پذیرد قصد معاوضه‌ی بیعی شده باشد، اما معاوضه‌ی اباحه‌ای واقع بشود، اما در اینجا جواز تصرف اهون از تملیک است و ملازمه‌ای بین این دو وجود ندارد که از وجود جواز تصرف کشف ملکیت و صحت هبه را بکنیم. پس ظاهراً اشکال شیخ به محقق کرکی وارد است.

پرسش:… پاسخ: ظاهرش هبه غیر معوّضه است.

پرسش: در هبه غیر معوّضه خیلی وقت‌‌ها شخص می‌خواهد اصلاً از ملک خودش خارج کرده باشد برای فرار از خمس و امثال آن، نه اینکه جواز تصرف به طرف بدهد.

پاسخ: آن موارد خیلی نادر است و معمولاً به امر متعارف استدلال می‌کنند و متعارف در باب هبه این است که می‌خواهند شخص مالک بشود.

شیخ در اینجا یک جمله‌ای دارد که قدری مندمج است. ایشان ابتداء می‌فرماید: «توقف الملک فی الهبة علی الایجاب و القبول کان أن یکون متفقاً علیه کما یظهر من المسالک»، به این معنی که لفظ در هبه معتبر است و هبه‌ی معاطاتی صحیح نیست و اگر ما اتلاف را صحیح دانستیم، ولی ملازم با ملکیت ندانستیم، جواز مطلق تصرفات دیگر هم به طریق اولی ملازم با ملکیت نخواهد بود و از لفظ «کاد أن یکون متفقاً» هم اینطور استفاده می‌شود که این مسئله نزدیک به این است که اتفاقی باشد، ولی ایشان بعد از این تعبیر، بیان می‌فرمایند که «ولکن الاظهر بناءً علی جریان المعاطاة فی البیع، جریانها فی غیره من الاجارة والهبة لکون الفعل مفیداً للتملیک فیهما».

ایشان اول ادعای اتفاق بر عدم حصول ملکیت در هبه‌ی معاطاتی می‌فرمایند، کما اینکه فرمایش شهید ثانی ظهور در این مطلب دارد و علامه هم در تذکره عدم حصول هبه بدون لفظ را مفروغ‌عنه گرفته است و تعبیر به «بین ‌المسلمین» کرده است، اما در هدیه ـ که مقابل هبه‌ی متعارف است ـ ایشان بیان می‌کند که مسئله اختلافی است و خود ایشان هم صحت و ملکیت هدیه معاطاتی را اختیار می‌فرماید، مرحوم شیخ بعد از ادعای اتفاق بر عدم حصول ملکیت در هبه‌ی معاطاتی، با عبارت «لکن الاظهر» می‌فرماید که اظهر این است که معاطاة همانطور که در بیع جاری است، در اجاره و هبه هم جاری است، زیرا فعل در این دو هم مفید ملکیت است.

از این اختلاف در تعابیر ایشان بر می‌آید که ایشان قول به عدم حصول ملکیت در هبه‌ی معاطاتی را به نحو اجماع مسلمی نمی‌داند که نشود با آن مخالفت کرد. محقق ثانی یک مطلبی را به اصحاب نسبت داده بود که اصحاب قائل به جریان معاطاة در هبه هستند، ولی شیخ می‌خواهد با این عبارت بفرماید که این نسبت به اصحاب صحیح نیست، زیرا شهید ثانی تعبیر به «کان أن یبلغ الاتفاق» فرموده است بر عدم جریان معاطاة در هبه و ظاهر بیان علامه در تذکره هم این است که توافق بین مسلمین این است که معاطاة در هبه جاری نیست. پس بنابراین شهرتی بین اصحاب در کار نیست. شیخ نخست ادعای محقق کرکی مبنی بر اتفاق اصحاب در جریان معاطاة در هبه را ردّ می‌کند و بعد هم چون مسئله جزء مسلمات نیست، می‌فرماید که قواعد اقتضاء می‌کند که هبه‌ی معاطاتی صحیح باشد و حکم به صحت می‌فرماید.

پس شیخ اصل مختار محقق کرکی را می‌پذیرند، اما دلیل ایشان برای اثبات صحت هبه‌ی معاطاتی را صحیح نمی‌دانند.

یک بحث دیگر راجع به رهن است که ببینیم در رهن هم معاطاة جاری می‌شود یا نه؟

ایشان می‌فرماید که ظاهر تذکره عبارت از این است که فصلی بین بیع و غیر بیع نیست، چون در باب رهن تعبیر فرموده است که این مطلب از آن استفاده می‌شود. ایشان فرموده است که آن خلافی که در باب معاطاة هست، همان خلاف در باب رهن هم هست. بعد هم به اشکال جامع‌المقاصد اشاره می‌فرمایند.

فرمایش شیخ در اینجا خالی از مسامحه نیست، زیرا ابتداء تعبیر فرموده است که «ظاهر المحكي عن التذكرة عدم القول بالفصل بين البيع و غيره» و نفرموده است که «بین البیع و الرهن»، یعنی همه‌ی قراردادها چه با لفظ و چه با فعل جاری است و فرقی بین آنها وجود ندارد. بعد ایشان در استدلال به این مطلب فرموده است که آن اختلافی که در باب بیع هست، در اینجا هم هست. در این تعبیر یک قدری مسامحه وجود دارد و بهتر این بود که اینطور تعبیر می‌کردند، «عدم الفصل بین البیع و الرهن».

محق ثانی عبارت تذکره را نقل کرده و بعد در آن اینطور مناقشه می‌کند که ملازمه‌ای بین قائل شدن به قولی در بیع معاطاتی و رهن معاطاتی وجود ندارد و اینطور نیست که هر کس در بیع معاطاتی قائل به قولی شد، در رهن هم قائل به همان باشد. در حالی که از عبارت تذکره اینطور استفاده می‌شود که همان اقوال متعدد و اختلافاتی که در بیع معاطاتی هست، در رهن هم جاری است، نه اینکه هر کس به قولی در بیع قائل شد، مثل لزوم یا جواز یا اباحه، حتماً در رهن هم باید به آن قائل باشد. محقق ثانی از عبارت اینطور فهمیده و بعد هم می‌گوید که ملازمه‌ای وجود ندارد، چون دلیل در باب بیع اجماع است، زیرا کأن قاعده اقتضاء می‌کند که احکام حمل بر عقود بشود و عقود را هم می‌گویند که از الفاظ است، منتهی در باب بیع اجماع بر صحت معاطاة داریم، ولی در باب رهن چنین اجماعی در کار نیست و لذا ما قائل به صحت معاطاة در رهن نمی‌شویم. این حرف ایشان است که در بیع دلیل داریم که اجماع است، اما در رهن عدم الدلیل است.

اما شیخ در بیان مناقشه در جریان معاطاة در رهن، قائل به دلیل العدم شده و این‌‌طور بیان می‌فرمایند که آن معنایی که در باب معاطاة بیعی هست، نمی‌تواند در معاطاة رهنی هم جاری باشد، زیرا معاطاة بیعی یا مفید اباحه است، یا جواز و یا لزوم (که محقق کرکی به کلمه لزوم اشاره نکرده است، اما ایشان بعداً اضافه می‌فرمایند) و هیچ کدام از این اقوال در رهن معنی ندارد. اما اباحه که ربطی به رهن ندارد، زیرا معنای وثیقه گذاشتن این نیست که شخص مرتهن جواز تصرف داشته باشد و خلاصه اینکه اباحه در رهن قابل تصور نیست، اما جواز هم با وثیقه هماهنگی ندارد، زیرا اگر راهن بتواند فسخ بکند، دیگر این رهن وثیقه‌ای نخواهد بود، قول به لزوم هم که اتفاق خلاف آن است. پس بنابراین نتیجه این است که رهن معاطاتی باطل و کالعدم است، چون اگر بخواهد لازم باشد، باید با لفظ واقع بشود.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»