کتاب البيع/ سال اول 91/11/29 ملزمات معاطاة «تلف عینین»
کتاب البيع/ سال اول: شماره 70 تاریخ : 91/11/29
ملزمات معاطاة «تلف عینین»
دیروز عرض کردیم که شیخ برای کلام محقق کرکی ـ که معاطاة در اجاره، هبه و قرض را جایز، اما در رهن محل اشکال می‌داند ـ چنین وجهی ذکر کرده است که قواعد عامه مانند «أوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» اقتضاء می‌کند که همه عقود طبق قواعد لازم باشد، منتهی بر اساس اجماع از لزوم در بیع معاطاتی رفع ید می‌کنیم، در باب اجاره هم رفع ید می‌کنیم، در باب رهن هم رفع ید می‌کنیم و هر سه در این جهت با هم مشترکند که باید ادله عامه تخصیص زده شود، اما یک فرقی بین اینها وجود دارد که در باب بیع، اجاره، هبه و قرض تخصیص به این شکل است که لزوم برداشته می‌شود، ولی صحت در جای خودش هست، یا اگر قائل به اباحه شدیم، اباحه در جای خودش هست، ولی در رهن رفع ید از لزوم مساوق با بطلان رهن است، زیرا در رهن ـ که به معنای وثوق است ـ قائل به شدن به جواز یا اباحه با ماهیت رهن منافات دارد و اینجا تخصیص به نحو بطلان عمل خواهد شد، برخلاف موارد قبلی که تخصیص به صورت نفی لزوم همراه با اثبات صحت بود. شیخ این تقریب را فرموده و پسندیده است.
شیخ راجع به جریان معاطاة در وقف هم می‌فرماید که ممکن است در وقف هم قائل به عدم جریان معاطاة بشویم و بعد هم تعبیر به «فتأمل» فرموده‌اند.
البته بعضی از محشین گفته‌اند که شیخ در مقام ردّ بر محقق ثانی است و مراد از عبارت «من لایبالی» هم محقق ثانی است و شیخ با این عبارت می‌خواهد به محقق ثانی طعنه بزند و بگوید که همه‌ی اینها لازم است، هم اجاره لازم است و هم موارد دیگر. این مطلبی است که بعضی از محشین گفته‌اند، منتهی این مطلب با فرمایش شیخ ـ که در بیع قائل به لزوم نمی‌باشد ـ سازگار نیست و بر خلاف نص کلمات شیخ می‌باشد.
بحث بعدی راجع به ملزمات معاطاة است که ببینیم بعد از اینکه در معاطاة قائل به ملکیت جایز یا اباحه شدیم، با چه اموری معاطاة لازم می‌شود.
پرسش: نظر شما در بحث قبلی لزوم مطلق است؟
پاسخ: بله ما لازم می‌دانیم.
شیخ در بیع معاطاتی قائل به لزوم نشد و مشهور بین سابقین قول به اباحه و از زمان محقق کرکی به بعد قول به ملکیت جایزه است. در صورتی که قائل به ملکیت جایزه یا اباحه‌ی معوضّه باشیم، می‌شود معامله را به هم زد، ولی تحقق بعضی از امور مانع از بهم خوردن معاطاة خواهد شد که در امر سادس به این موارد پرداخته می‌شود که باید ببینیم قواعد چه چیزی را اقتضاء می‌کند.
ایشان می‌فرماید که ما اگر قائل به ملکیت در معاطاة شدیم، قواعد لزوم را اقتضاء می‌کند به شرطی که دلیل دیگری مانند اجماع در کار نباشد، زیرا اگر کسی قائل به ملکیت شد، بر اساس استصحاب، عمومات و ادله‌ی گذشته، باید قائل به لزوم هم باشد.
پرسش: شما با توجه به همین جمله‌ی شیخ می‌فرمایید که شیخ قائل به لزوم نیست؟
پاسخ: شیخ در بحث بیع فرمود که می‌شود اطمینان پیدا بکنیم که لزومی در کار نیست. در موارد دیگر هم بحث در این بود که آیا به همان نحوی که معاطاة در بیع جاری است، در این موارد هم جاری است یا نه.
پرسش: شیخ در اینجا می‌فرماید که اصل در ملکیت لزوم است.
پاسخ: ایشان می‌گوید اگر اجماعی در کار نباشد، ما در تمام موارد قائل به لزوم هستیم، منتهی مختار ایشان این است که قویاً اجماعی هست که نمی‌توانیم بر خلاف آن حرف بزنیم، ولی اصل اقتضاء می‌کند که ما قائل به لزوم باشیم.
اگر کسی به خودش جرأت بدهد و بگوید که چنین اجماعی در اینجا وجود ندارد و یا انسداد را تمام نداند، می‌تواند با این نظر شیخ مخالفت بکند. ما قبلاً هم عرض کردیم که شیخ انسدادی است و اگر کسی انسداد را تمام نداند و بگوید که ما قطع به ثبوت اجماع نداریم، زیرا از شیخ مفید و برخی دیگر نظری بر خلاف این نظر نقل شده است، در این صورت می‌تواند بگوید که مقتضای اصل عبارت از لزوم است. البته شیخ با توجه به اینکه انسدادی بوده است، این اجماع را پذیرفته است.
پس بنابراین اگر کسی قائل به ملکیت شود، باید ملکیت را مطابق با اصل لازم بداند، اما اگر کسی قائل به اباحه شد، مقتضای اصل این است که لازم نباشد، چون معنای اباحه این است که شیء از ملکیت آن مالک اول خارج نشده است، منتهی طرف مقابل جواز تصرف در آن چیز را دارد. شارع این مقدار ترتیب اثر داده است و ملکیت را امضاء نکرده است. در چنین صورتی هم اگر شخص بخواهد از این اباحه برگردد، مقتضای قاعده این است که بتواند، زیرا «الناس مسلطون» اقتضاء می‌کند که همه چیز در اختیار شخص باشد، هم اباحه و هم رفع اباحه و هم تملیک. پس مقتضای قاعده در اباحه عدم لزوم است.
یک بحثی که در اینجا هست این است که بنا بر قول به اباحه که ایشان فرمودند مقتضای اصل عدم لزوم است، شاید کسی اشکال بکند که در اینجا استصحاب اقتضاء می‌کند که اباحه بعد از فسخ بر حال خود باقی باشد، زیرا قبل از رجوع اباحه بوده است و بعد از اراده‌ی رجوع شک می‌کنیم که آیا این اباحه از بین رفته است یا نه، که مقتضای استصحاب در اینجا عبارت از این خواهد بود که این اراده رجوع مفید نباشد و اباحه به حال خود باقی باشد. شیخ در جواب این اشکال می‌فرماید که این اصل محکوم به قاعده‌ی سلطنت اشخاص در مال خودشان است، چون بنا بر یک فرض این حکومت خیلی روشن است و بنا بر فرض دیگر هم باز می‌توانیم این حکومت را درست بکنیم. اگر ما فرض را بر این بگیریم که اباحه در اینجا اباحه‌ی مالکی است به این معنی که بگوییم در اینجا تعدد مطلوب است و شخص در درجه‌ی اول معاوضه‌ی تملیکی را اراده کرده است که شارع آن را امضاء ننموده است و در درجه‌ی دوم هم معاوضه‌ی اباحه اراده شده است که شارع آن را مجاز دانسته است که در این فرض تعدد مطلوب است که یک مطلوب غیر ممضی و مطلوب دیگر ممضی از ناحیه‌ی شارع است. این یک فرض بود، اما فرض دیگر این است که بگوییم به نحو تعدد مطلوب نیست، بلکه وحدت مطلوب است و یک انشاء بیشتر در اینجا نیست و آن هم مورد امضاء شارع واقع نشده است و شارع اباحه‌ی شرعی کرده است.
بنا بر فرض اول ـ که اباحه‌ی مالکی بود ـ حکومت ادله‌ی سلطنت خیلی روشن است، به این صورت که مالک به نحو تعدد مطلوب اباحه کرده است و حال ما شک می‌کنیم که آیا بعد از اباحه سلطنت مالک گرفته شده است، یا باز هم این سلطنت وجود دارد. پس شک ما در ادامه‌ی اباحه بعد از اراده‌ی رجوع مسبب از این است که آیا سلطنت مالک دوام دارد یا نه؟ شارع هم می‌گوید که مالک قبلاً سلطنت داشته است و سلطنتش زایل نشده است، بنابراین اگر مالک اراده‌ی رجوع بکند، جواز تصرف مباحٌ‌له زایل می‌شود. این بر فرض این بود که اباحه را اباحه‌ی مالکی بدانیم.
اما در صورتی که اباحه را اباحه‌ی شرعی دانستیم، باز هم اباحه‌ی شرعی از فروع سلطنت مالک خواهد بود و اگر مالک اباحه‌ی تملیکی نکرده بود، اباحه‌ی شرعی شارع هم در کار نبود و شارع مطلوب مالک را کالعدم فرض نمی‌کند. و لو مالک در اینجا یک انشاء بیشتر نکرده است، ولی شارع بر اساس انشاء مالک، اباحه‌ی شرع را جعل کرده است. بر این اساس در صورتی که مالک اراده‌ی رجوع بکند، نمی‌دانیم که آیا آن ارزشی که شارع برای سلطنت مالک قائل شده و اباحه‌ی شرعی را جعل کرده است، هنوز هم آن ارزش را قائل است یا نه؟ که اینجا هم حکومت اصل سببی و مسببی خواهد بود. البته در این فرض دوم مطلب یک قدری مخفی‌تر است.
خلاصه اینکه ایشان می‌فرمایند که با قاعده‌ی سلطنت باید بگوییم که در صورت قول به اباحه هم مالک حق رجوع دارد.
حال بحث ما در ملزمات معاطاة است که ایشان می‌فرمایند اگر تلف عوضین شد، بنا بر قول به اباحه باید معامله لازم بشود، زیرا این شیء تا وقت تلف، ملک مالک اصلی بوده است و از ملک او خارج نشده است و دلیلی بر اینکه هنگام خروج ذمه طرف مشغول به مثل یا قیمت شده و ضامن بشود، وجود ندارد. پس بنابراین ما دلیلی بر اینکه «اباحه» را ک«لااباحه» بدانیم به این معنی که بگوییم کأن اصلاً مباح نبوده و بدون اینکه مباح باشد در دست طرف تلف شده است و در نتیجه ضامن است، یک چنین جواز رجوعی نداریم و شیخ می‌فرماید که دلیلی بر مطلب وجود ندارد تا اثبات ضمان بکنیم.
پس بنا بر اباحه ما دلیلی بر ضمان نداریم، اما اگر قائل به ملکیت شدیم، ممکن است کسی بگوید که قبلاً شخص مالک بوده است و حق فسخ هم داشته است، الان نمی‌دانیم که بعد از تلف عینین آیا آن حق فسخ عقد بجاست که تملیک را کالعدم حساب بکند و در نتیجه بگوید که در دست شخص یک چیزی بوده است که از طرف مالکش در عالم اعتبار هیچ‌‌گونه انشائی نسبت به آن نشده است و وقتی در دست شخص تلف بشود، قهراً ضمان می‌آید. ممکن است کسی بر اساس استصحاب اینطور بگوید که قبلاً شخص حق فسخ داشته است و الان هم آن را استصحاب می‌کنیم.
ایشان می‌فرمایند که در اینجا حالت سابقه نداریم، زیرا آنچه که بر خلاف ادله برای ما ثابت شده است، جواز ترادّ عینین است و لو اینکه ترادّ اعتباری باشد، نه ترادّ تکوینی و در نتیجه در جایی که خود عین موجود است، شخص حق دارد که ترادّ بکند و قهراً حالت سابقه ـ که جواز ترادّ است ـ قبل از تلف موجود است و می‌توانیم استصحاب بکنیم، اما بعد از تلف و معدوم شدن عین موضوع ترادّ از بین می‌رود و جایی برای استصحاب وجود ندارد.
این نظیر هبه است که در عقود جایزه‌ای مانند هبه و امثال آن بعد از تلف شدن عین دیگر موضوعی برای ترادّ نمی‌ماند و لذا اگر در هبه عین تلف شد، دیگر شخص نمی‌تواند از هبه رجوع بکند.
ایشان در اینجا یک تعبیری دارند که یک قدری فهم مراد ایشان مشکل است. ایشان می‌فرمایند که در مسئله‌ی معاطاة ـ که مورد بحث ماست ـ رجوع خیلی از مضیق‌تر از رجوعی است که در باب هبه گفته می‌شود، زیرا در باب هبه گاهی یک رجوعی جایز است که در اینجا محلی برای آن رجوع نیست. ایشان می‌گوید رجوع در باب هبه گاهی اطلاق پیدا می‌کند و در مواردی حق رجوع وجود دارد که در مشابه همین مورد در معاطاة چنین حقی وجود ندارد.
بحث ما در این است که در چه مواردی است که در هبه حق رجوع هست، ولی در مشابه آن در معاطاة چنین حقی وجود ندارد؟ اگر هبه معوضه باشد که شخص حق رجوع ندارد و اگر هم هبه غیر معوضه باشد که دو چیز نداریم تا بگوییم در هبه حق رجوع هست، ولی در معاطاتی که مشابه به آن است چنین حقی وجود ندارد. در هبه غیر معوضه اگر عین تلف بشود، موجود دیگری باقی نیست تا بگوییم که به تالف مراجعه نمی‌شود، اما به باقی می‌تواند مراجعه بکند.
ما برای این عبارت ایشان ـ که عبارت مندمجی است ـ دو تصور کرده‌ایم که هر دو خلاف ظاهر است، یکی عبارت از این است که بگوییم مراد هبه‌ی معوضه‌ی اصطلاحی نیست که لازم است، بلکه مراد هبه‌ای است که شخص چیزی را هدیه می‌دهد و طرف مقابل هم به عنوان پاداش چیزی را به او هدیه می‌کند و در اینجا هبه معوضه‌ی لازمه نیست که در این صورت یکی از این دو هبه تلف شده و دیگری باقی است و شخص می‌تواند به آنچه که باقی مانده است رجوع بکند. تصور دیگر هم عبارت از این است که بگوییم شخص دو چیز هبه می‌کند که یکی از آنها تلف و دیگری باقی است و این هبه غیر لازم است و شخص می‌تواند به آن چیزی که باقی است، رجوع بکند، ولی در باب ترادّ در معاطاة اینطور نیست.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»
